República de Colombia Cuto Suprema Is Anda Sial. espolio Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1036-2020 Radicación n.° 77204 Acta S Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de diciembre de 2016, en el proceso ordinario que le instauró MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ.

I.

ANTECEDENTES Myriam Alcira Burgos de Ortiz demandó a la recurrente con el propósito de que se condene al reconocimiento de una pensión de vejez desde el mes de abril 2013, «o desde la fecha que más favorezca»; y, en consecuencia, al pago de una mesada pensional en cuantía inicial de $2.384.653, «ola más favorable que resulte», con un IBL de $2.943.995 y una tasa de reemplazo de SCL.A.IPT-10 V.00 Radicación n.° 77204 81%; al pago del retroactivo generado; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad y la indexación. Subsidiariamente, reclama la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $235.000.000, fro la mayor suma que resulte», y de todo derecho con base en las facultades ultra y extra petita, así como las costas y agencias en derecho (f.° 156 a 168 cdno ppal).

Como sustento fáctico de sus pretensiones, relató que nació el 26 de diciembre de 1949, por lo que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/1993 y tiene derecho a que se le reconozca su pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario; que reclamó su prestación a la demandada, pero le fue negada mediante Resoluciones n.os GNR 306497 del 18 de noviembre de 2013, GNR 171140 del 15 de mayo de 2014 y VPB 29366 del 31 de marzo de 2015, argumentando que recibe una pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional del Magisterio y los aportes al instituto se utilizan para financiarla; que las cotizaciones efectuadas a Colpensiones lo fueron por servicios prestados a instituciones privadas; que sumadas las semanas acreditadas en su historia laboral y las que se encuentran en mora, alcanza un total de 1100 en total; y que la vía gubernativa se encuentra agotada.

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Indicó que eran ciertos los hechos relacionados con que la demandante ostenta la calidad de beneficiaria del régimen de transición, la solicitud pensional presentada por esta, su negativa y el agotamiento de la vía SCIMPT-10 V.00 2 36, Radicación n.° 77204 gubernativa.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; inexistencia del derecho por quien reclama intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; legalidad del acto administrativo que niega la pensión de vejez a la demandante y buena fe del demandado; prescripción; buena fe y la innominada (f.° 175 a 185 cdno ppal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 21 de abril de 2016 (f.° 207 a 209 cdno ppal), condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $74.212.928, y absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el fallo que se recurre en casación, revocó el pronunciamiento del a quo y, en su lugar, resolvió: REVOCAR la sentencia No. 165 del 21 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar DISPONER:

PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ, correspondiente a 13 mesadas, a partir del 5 de marzo de 2013 en cuantía de $1.814.975,04, la cual para el arlo 2016 equivale a la suma de $2.047.744,34, que se deberá seguir pagando sin perjuicio de los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 77204 SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la señora MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ la suma de $93.280.803,54 por concepto de retroactivo pensional liquidado entre 5 de marzo de 2013 y el 30 de noviembre de 2016, el cual se seguirá causando hasta el momento de la inclusión en nómina de pensionados y el pago efectivo de las sumas aquí reconocidas.

Se autoriza a que del retroactivo cancelado, se descuenten los aportes correspondientes al SGSSS.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la señora MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ la suma de $47.440.425,96 por concepto de intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales se seguirán causando hasta el momento efectivo del pago de la pensión aquí reconocida, y deberán liquidarse con la tasa de intereses vigente para dicha calenda.

CUARTO: COSTAS en ambas instancias a cargo COLPENSIONES las cuales deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera Instancia. Inclúyanse como agencias en derecho de esta instancia, una suma equivalente a un SMMLV. El tribunal precisó que el problema jurídico se circunscribe en establecer si la demandante tiene derecho a la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición y, en caso de ser procedente, verificar si dicha prestación es compatible con la de jubilación otorgada por el FOMAG.

Además, en caso de no tener derecho a esta, establecer la procedencia de la indemnización sustitutiva e, igualmente, verificar si dicha prestación es compatible con la pensión de jubilación. Dejó fuera de discusión que la actora nació el 25 de diciembre de 1949; que, mediante Resolución n.° 716 del 16 de marzo de 2005, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación, a partir del 25 de diciembre de 2004, otorgada con base en tiempos laborados exclusivamente al Departamento del Valle del Cauca, según la certificación expedida por la Secretaria de Educación de SCLAJPT-10 V.00 4 31- Radicación n.° 77204 Santiago de Cali; y que Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de vejez.

Para resolver el primero de los problemas jurídicos planteados, precisó que la jueza de primera instancia incluyó para el conteo de semanas por ella efectuado, los periodos de mayo de 1997, junio de 2001, junio de 2002, diciembre de 2002, junio, julio y agosto de 2003, enero de 2004 y enero de 2007, al considerar que, de acuerdo con las certificaciones laborales expedidas por la Universidad Santiago de Cali, para dichos periodos existía constancia de la existencia del vínculo laboral con el ente Universitario y, por ende se debía realizar el aporte correspondiente o, en su defecto, ejercerse la acción de cobro por parte del fondo de pensiones.

Agregó que la a quo dejó por fuera del conteo los periodos de enero de 1998, diciembre de 1999 y el mismo mes de 2000, bajo el argumento de que frente a los mismos no existía constancia de vínculo laboral con la mencionada universidad. Y, al respecto, resaltó que pasó por alto la falladora de instancia lo establecido en los artículos 284 de la Ley 100 de 1993 y 30 de Decreto 692 de 1994, los cuales disponen que los docentes de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período lectivo, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por la totalidad del ciclo calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el cual se contrate.

De lo anterior coligió que «como quiera que de conformidad con las certificaciones laborales expedidas por la Universidad Santiago de Cali, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 77204 se evidencia que la aquí demandante prestó servicios como docente para el primer semestre lectivo de 1998, el segundo semestre de 1999, y el segundo semestre de 2000, es procedente tener en cuenta para efectos de cálculo de semanas cotizadas, los periodos de enero de 1998, diciembre de 1999, y diciembre de 2000».

Adujo que la actora perdió el régimen de transición el 31 de julio de 2010, en tanto gen los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, que corresponden al periodo transcurrido entre 25 de diciembre de 1984 y 25 de diciembre de 2004, la aquí demandante sólo cuenta con 394,14 semanas cotizadas» y además porque «si bien la demandante alcanzó las mil semanas de cotización, esto sólo lo hizo para el año 2012, cuando ya se había establecido dentro del ordenamiento jurídico la restricción al régimen de transición dispuesta en el Acto Legislativo 01 de 2005, debiéndose anotar la señora MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ perdió los beneficios de dicho régimen, toda vez que al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del referido Acto Legislativo, contaba con 656,28 semanas».

Consideró, entonces, que el derecho pensional de la demandante se encuentra regido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el cual tiene derecho al reconocimiento de la prestación, por cuanto «cumplió los 55 años de edad el 25 de diciembre de 2004, época para la cual se exigían un mínimo de mil (1000) semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales acredita con suficiencia, como quiera que en toda su vida laboral cotizó un total de 1052 semanas» Transcribió el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 y señaló que, según la historia laboral de la demandante, las cotizaciones efectuadas al régimen de prima media fueron realizadas en su totalidad por instituciones educativas del SCLAIPT-10 V.00 6 38 Radicación n.° 77204 sector privado y que la pensión de jubilación se otorgó con tiempos laborados exclusivamente al Departamento del Valle del Cauca, de lo que concluyó que era viable que la actora efectuara cotizaciones al ISS hoy Colpensiones con el fin de obtener derecho a las prestaciones del régimen de prima media.

En respaldo citó las sentencias CSJ SL 40848, 6 dic. 2011 y SL 41001, 17 jul. 2013. Indicó que la liquidación de la pensión de vejez debe hacerse de conformidad con el artículo 10 de Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; que el monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas será el equivalente al 65% del ingreso base de liquidación de los afiliados; y que a partir de 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre ese 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.

Estimó que la demandante »consolidó los requisitos para acceder a la pensión especial el 4 de marzo de 2013, fecha de su última cotización y novedad de retiro (f. 55), su ¡DL se extrae conforme el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, correspondiente al promedio de lo devengado en los últimos 10 arios, arrojando como resultado $2.951.178,92, de tal manera que, el monto de la pensión inicia con la base del 65.50% (factor r), menos el 5.00% por las cinco veces que el ¡DL comprende el salario mínimo de 2013 (factor s), según el ario de causación que sirve para determinar el ¡DL, ($2.951.1 78,92/ 589.500=5), arroja una tasa de remplazo final del 61,50%, la que al ser aplicada al ¡DL obtenido arroja una mesada pensional de $1.814.975,04».

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 77204 Estableció que la pensión se debía reconocer a partir del 05 de marzo de 2013, data de la última cotización de la actora; que el número de mesadas serían 13, de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005; que el monto de la mesada pensional para el ario 2016 asciende a $2.047.744.34 y el del retroactivo liquidado entre 5 de marzo de 2013 y el 30 de noviembre de 2016 a $93.280.803.54; y que ninguna mesada pensional se encuentra afectada por la prescripción. En lo relativo a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indicó que «estos se generan una vez vence el plazo que tiene la entidad de seguridad social para resolver la solicitud del afiliado, que para el caso de la pensión de vejez corresponde a 4 meses según prescribe el artículo 33 de la misma norma.

En esos términos, teniendo en cuenta que el aquí demandante elevó la solicitud el 11 de abril de 2013, COLPENSIONES tenía hasta 11 de agosto del mismo ario para reconocerle la pensión de vejez, pero como quiera que así no lo hizo, los intereses moratorios se causarán a partir del 12 de agosto de 2013», y al efectuar las operaciones aritméticas del caso, arrojaron la suma de $47.440.425.96.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. SCLUPT-10 y.00 8 3" Radicación n.° 77204 Con tal propósito formula dos cargos, no replicados, que se decidirán de forma conjunta, pues pese a estar orientados por vías disímiles, persiguen el mismo fin y denuncian igual elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política y 141 de la Ley 100/1993. Trascribe algunos pasajes del fallo gravado y destaca, como supuestos fácticos no discutidos, que la demandante cumplió la edad para pensionarse el 25 de diciembre de 2004; que perdió el régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100/1993, en la medida en que no cumplió los requerimientos consagrados en el Acto Legislativo 01 de 2005; que su derecho de pensión de vejez debe someterse a lo preceptuado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003; que tan solo alcanzó a cumplir 1000 semanas de cotización en el ario 2012, y que en toda su vida laboral, esto es, del 1.0 de abril de 1971 al 4 de marzo de 2013, cotizó un total de 1052 semanas.

Reprocha al fallo la exégesis desatinada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que razonó que «en virtud del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, se podía entender que al cumplir la accionante la edad de 55 años señalada en la norma, la exigencia de las 1.000 semanas cotizadas SCUOPT-10 V.00 Radicación n.° 77204 se podía garantizar concretamente en 2012 (como se dispuso en el fallo) para la obtención de la pensión de vejez, sin atender a lo dispuesto en la mencionada ley, que plantea un aumento progresivo de cotizaciones y exige que para 2012 se cuente con 1.225 semanas cotizadas».

Reproduce el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, y asevera que de haberlo interpretado acertadamente el juzgador de segundo grado «habría sin lugar a dudas concluido, que para la obtención de la pensión de vejez de conformidad con el mismo, era necesario que al momento del cumplimiento de la edad, el 25 de diciembre de 2004 (como lo señaló el propio fallador), la accionante tuviese reunidas las 1.000 semanas de cotización, número este que como certifica el propio sentenciador en su fallo, tan solo obtuvo en 2012, fecha para la cual se requerían para el reconocimiento pensional mucho más de 1.000 semanas, de conformidad con la progresividad de semanas consagrada en la ley (artículo 9 de la Ley 797 de 2003), concretamente 1.225 semanas, número este que como quedó establecido por el propio ad quem, ni siquiera reunió la accionante en toda su vida laboral».

Añade que no es posible afirmar, como equivocadamente lo determinó la segunda instancia, que el derecho de la pensión de vejez lo causó la accionante en 2004, pues ((el requisito de las 1.000 semanas cotizadas lo cumplió la demandante mucho después del 25 de diciembre de 2004, concretamente cuando la norma ya había previsto un aumento progresivo en la exigencia de semanas cotizadas y la misma era superior a 1.000, puntualmente para el 2012, se requerían 1.225 semanas».

Aduce que el tribunal se rebeló contra el artículo 48 de la Carta Política, pues de haberlo hecho hubiese aplicado que una pensión de vejez se causa cuando se cumple tanto el requisito de edad como el de semanas cotizadas, ffy que en ese sentido, no era dable entender que como la señora MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ SCIA1PT10 V.00 10 ti° Radicación n.° 77204 cumplió la edad en 2004 (como lo certifica el propio colegiado en su fallo), la exigencia de las 1.000 semanas se podía cumplir tiempo después, es decir en 2012».

De igual forma, considera que el ad quem incurrió en aplicación indebida del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, pues al no haber lugar al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, tampoco hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del articulo 9.° de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el 33 de la Ley 100 de 1993; así como el 48 de la Carta Política y el 141 de la Ley 100 de 1993.

Refiere que el colegiado incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo que la señora MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ cumplía con las exigencias del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el 33 de la Ley 100 de 1993y que en esa medida le era dable el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. 2.

No dar por demostrado, estándolo que la señora MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ, no cumplía con las exigencias del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el 33 de la Ley 100 de 1993. Y que en esa medida no era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Como prueba no apreciada señaló el reporte de semanas cotizadas (f.° 56 a 66 cdno ppal) y, para la demostración del cargo, indicó como no controvertidas las mismas premisas señaladas en el primero. SCLUPT-10 V.00 II Radicación n.° 77204 Precisó que la actora ano reunió las semanas exigidas en la ley que le era aplicable (9 de la Ley 797 de 2003, el cual fue modificado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993), pues del plenario se extrae con facilidad que para el momento en que la demandante cumplió los 55 años de edad no contaba con 1.000 semanas cotizadas, no causando así la prestación deprecada».

Y que de haber apreciado el reporte de semanas obrante a folios 56 a 66 hubiese concluido que «para el 25 de diciembre de 2004, fecha en la cual cumplió 55 años de edad tan solo contaba con un total de 604,13 semanas y adicionalmente que en toda su vida laboral cotizó un total de 1.052 semanas, esto es, entre el 1 de abril de 1971 y el 4 de marzo de 2013».

VIII. CONSIDERACIONES No se controvierten los siguientes hechos: i) que la demandante nació el 25 de diciembre de 1949; ii) que al 29 de julio de 2005 sumaba 656.28 semanas cotizadas; y iii) que por no contar con 750 semanas de cotización a dicha data, no se encuentra cubierta por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para el tribunal, si bien la demandante en principio era beneficiaria del régimen de transición y, al cumplir la edad de 55 arios en 2004, la norma aplicable inicialmente era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, al perder tal beneficio, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, su pensión se debía regir por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pese a haber cumplido la densidad de semanas allí establecida en el ario 2012.

SCLAWT-10 V.00 12 4( Radicación n.° 77204 Por su parte, la censura se duele de que el tribunal haya interpretado erróneamente del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, por cuanto la demandante reunió las 1000 semanas mucho después del cumplimiento de la edad, esto es, 25 de diciembre de 2004, «concretamente cuando la norma ya había previsto un aumento progresivo en la exigencia de semanas cotizadas y la misma era superior a 1000, puntualmente para el 2012, se requerían 1.225 semanas».

Así las cosas, debe dilucidar la Corte si el ad quem incurrió en un desatino al estimar que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, la densidad de cotizaciones que debía acreditar la actora era la que se exigía para el momento en que alcanzó la edad mínima requerida. Pues bien, de cara a la hermenéutica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9.° de la Ley 797 de 2003, es preciso indicar que la adquisición del derecho a la pensión de vejez está supeditada a la satisfacción de los dos requisitos allí consagrados, por manera que hasta tanto no los cumpla, no puede decirse que el derecho ha nacido, ni que el cumplimiento de uno de ellos permite que el afiliado conserve invariable la condición faltante, en los términos en que estaba concebida cuando satisfizo la otra exigencia. Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL7039-2017.

De acuerdo con lo anterior, salvo quienes estuvieran amparados por el régimen de transición, los afiliados que al 29 de enero de 2003 no cumplieron ambos requisitos consagrados en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, quedaron SCUk.IPT-10 V.00 13 Radicación n.° 77204 sometidos a las exigencias del articulo 9.° de la Ley 797 de 2003, según la cual quienes no alcanzaron a cotizar 1000 semanas antes de que terminara el ario 2005, deben acreditar la densidad de aportes con los incrementos que estableció dicha norma.

En esa medida, erró el tribunal en la interpretación de la norma aplicable al caso y, en consecuencia, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia gravada y, en sede de instancia, apoyados en las mismas consideraciones, se confirmará la dictada por el a quo. Sin costas en el recurso de casación ni en la alzada. Las de la primera instancia a cargo de la demandada.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2016 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM ALCIRA BURGOS DE ORTIZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo emitido el 21 de abril de 2016, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. SCLAWT-10 V.00 14 Radicación n.° 77204 Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO ASTILLO CADENA CL V ECILIA DUEÑAS QUEVEDO 44 a 3 ktotc‘ JORGE IS QUIROZ ALEMÁN SCLAWT-10 V.00 15