CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 44217 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL10345-2017 Radicación n.° 44217 Acta 001 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JEANNETTE GALÁN DE CHAPARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. Acéptese el impedimento formulado por la magistrada Dra. Jimena Isabel Godoy Fajardo con fundamento en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.
I.
ANTECEDENTES La actora instauró demanda ordinaria laboral contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., para que sea condenada al reconocimiento y pago de viáticos de alojamiento como factor de su salario en dólares, convertidos a pesos colombianos a la tasa representativa de la fecha que se produzca el pago por Avianca S.A., que dicha entidad sufragó en hoteles del exterior a partir de junio de 1998, según lo establecido en el artículo 130 del CST y la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo; prima de supervisores de vuelo de $34.672, con el incremento del IPC del año inmediatamente anterior a partir del 1 de julio de 2001, por todos los vuelos realizados en calidad de supervisora desde el mes de junio de 1998, con su respectiva incidencia prestacional del 40% según la cláusula 61 de la convención; viáticos de manutención por US $24 o su equivalente en pesos colombianos, por cada uno de los vuelos con pernoctada realizados en las rutas “Bog-Quito-Bog, Bog-Guayaquil-Bog y Bog-Caracas-Bog” de acuerdo a la cláusula 19; asimismo, la diferencia existente entre el valor de los viáticos de manutención pagados en dólares mes a mes a partir de junio de 1998, con un promedio mensual de US $950 en la moneda nacional y, 36 días libres correspondientes a los últimos tres años.
En consecuencia, solicita que se ordene la reliquidación de cesantías, vacaciones, primas de servicios y, al reajuste en la diferencia de aportes destinados para la « pensión de jubilación», indexación, lo extra y ultra petita, y costas. Fundamentó sus peticiones, en que labora para la demandada según contrato de trabajo desde el 23 de marzo de 1974, en el cargo de auxiliar de vuelo en diferentes rutas internacionales con destinos a Europa, Norte América, Centro América y Sur América; que devengó un salario mínimo « garantizado » equivalente a 70 horas de vuelo, una prima de antigüedad y viáticos permanentes que recibe en dólares para su alojamiento y manutención en los hoteles del exterior.
Aludió que, entre Avianca S.A., y la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo (ACAV), existe una Convención Colectiva de Trabajo, la cual se negocia cada 2 años y tiene vigencia para los años 2000-2002; que en la misma al unísono con el artículo 130 del CST, se pactó que «los valores que paga a los Hoteles donde se alojan los Auxiliares de Vuelo incluida la demandante, corresponden al concepto legal de viáticos » (Negrillas son del texto).
Afirmó que, al ser beneficiaria convencional, se le debe reconocer como factor salarial lo que su contraparte ha pagado y paga por concepto de viáticos de alojamiento en el exterior, incluyendo las prestaciones sociales que de ello derivan. Del mismo modo, adujo que la demandada le asigna en la mayoría de los vuelos las responsabilidades y funciones del cargo de supervisor de cabina internacional de pasajeros, sin cancelarle la prima contentiva en la cláusula 61 convencional y, que en el transcurrir de los años la accionada ha practicado una serie de conductas ilegales al incumplir con los derechos convencionales consagrados en las cláusulas: 11, 19 y 61; así como, algunas disposiciones del Manual de Reglamentos Aeronáuticos, en lo concerniente a los numerales 4.17.2.4 y 4.17.2.5 que regulan los tiempos de descanso y días libres, al programarse éstos últimos el día inmediatamente siguiente a la terminación de los vuelos sin descontarle los «tiempos de descanso» (fs.º 2 al 19).
Al contestar la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el extremo inicial de la relación de trabajo, la aplicación de las normas convencionales vigentes para los años 2000 – 2002, el cargo de auxiliar de vuelo internacional; sin embargo, en lo relacionado al desempeño de las funciones de supervisor de cabina internacional de pasajeros, enunció que no existe el cargo de forma permanente.
Enfatizó que la compañía convocada a juicio, arrienda de manera permanente habitaciones en hoteles del exterior, con el fin de alojar a sus trabajadores; que es imposible establecer el valor que pagó a los hoteles por concepto de hospedaje de la peticionaria, lo que en su sentir la actora no probó y, que al ser proporcionados por la empresa queda al libre albedrío de los tripulantes hacer uso o no de ello, y solucionar con otro sistema el alojamiento, cuyo suministro corresponde a un elemento de trabajo para el desempeño cabal de las funciones y no a un pago realizado como contraprestación de un servicio, ya que esos dineros no ingresan al patrimonio de la demandante, por lo anterior, concluyó que no constituyen viáticos, y por ende, no se incurrió en la trasgresión alegada.
En su defensa propuso la excepción previa de prescripción y, de fondo las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante, pago de lo debido, buena fe, ausencia de buena fe en la demandante, inexistencia de la violación de normas convencionales o reglamentarias, prescripción y compensación (fs.º 127 al 146).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El trámite de la primera instancia le correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que en audiencia de juzgamiento de fecha 27 de octubre de 2006, declaró la existencia del contrato laboral, absolvió a la demandada de las condenas solicitadas e impuso costas a la parte demandante (fs.º 486 a 493).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en providencia del 27 de febrero de 2009, confirmó la decisión del a quo, no impuso costas (fs.º 505 a 516). En lo concerniente a los viáticos de alojamiento, y su incidencia prestacional, el Tribunal, tras hacer referencia al artículo 130 del CST, jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte y cláusula 19 convencional, consideró que: [ ] es un hecho cierto que la Empresa demandada reconoció a los auxiliares de vuelo internacional, unas sumas en dólares por concepto de viáticos permanentes, cuyas cesantías se encuentran claramente estipuladas en la norma convencional cuya parte ha quedado transcrita, sin que a partir de la misma se establezca que el valor en que se deben reconocer los viáticos corresponda al monto de US$950, que constituye la base para reclamar la diferencia a que se refiere el libelista.
Revisada la prueba documental allegada en autos se demuestra que la demandada ha venido reconociendo a la demandante el monto que le corresponde por concepto de viáticos, sin que se establezca diferencia alguna a ser reconocida a la actora, por consiguiente, no hay lugar a disponer condena alguna por concepto de las diferencias reclamadas, debiendo ser confirmada en este aspecto la sentencia recurrida.
En cuanto a los viáticos de manutención, analizó el art. 127 del CST y, acotó: [ ] A diferencia de los viáticos que la empresa demandada reconoce a los auxiliares de vuelo, no ocurre lo mismo con la habitación o alojamiento que les proporciona a estos trabajadores en sus salidas al exterior, pues resulta claro que este concepto se reconoce como factor salarial en un 50% y el restante porcentaje no corresponde a factor salarial para enriquecer el patrimonio de los auxiliares de vuelo, sino una concesión del empleado para el desempeño de sus funciones, por consiguiente no es posible acceder a lo pedido en la demanda en cuanto a asimilar el referido concepto a uno de carácter salarial en su totalidad y que de esta manera pueda tener incidencia prestacional, razón suficiente para confirmar la absolución de primera instancia. Denegó el pago de la prima de supervisores, establecida en la cláusula 61 convencional, al no hallar prueba «siquiera sumaria» que demostrara que la actora hubiera ocupado el cargo de supervisora de cabina.
En lo referente a los días libres, concluyó: […] Revisada la documental allegada al expediente no se establece a partir de la misma, que a la actora no se le hubieran concedido los días libres que se reclaman en la demanda, tampoco se concreta en el libelo de manera concreta los periodos exactos a que corresponden esos 36 días, debiendo ser aspectos demostrados con suficiente claridad por la parte que los enuncia para de esta manera haber dado curso al debate, indicando fechas y demás situaciones que le hicieran necesario a la parte demandada entrar a controvertir de manera concreta en el proceso.
Como quiera que afirmar no es probar, no era suficiente con que en la demanda se solicitara de manera genérica este concepto sino que debía demostrarse fehacientemente la razón para efectuar el pedimento y como quiera que esto no ocurrió, forzoso resulta confirmar la absolución dada por el a quo a esta pretensión. Por último, consideró no pronunciarse respecto de la reliquidación de cesantías, vacaciones, primas de servicio y pagos de aportes a pensión de jubilación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case «totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo, conceda las pretensiones de la demanda inicial y se condene en costas a la demandada.
De acuerdo con el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue replicado en tiempo. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación directa: […] en la modalidad de aplicación indebida [artículos] 467, 468 y 470 del Código Sustantivo de Trabajo, como consecuencia de ello incurrió también en la infracción directa del artículo 130 del C.S. del T. modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1.990 al dejar de aplicarlo, todo ello como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, por la interpretación errónea de unas pruebas y la falta apreciación de otras; concretamente interpretación errónea de las Clausulas 11, 19 y 61 de la Convención Colectiva.
Le atribuye al juzgador los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada pactó con la Asociación de Auxiliares de Vuelo ACAV en la Cláusula [sic] 19 de la Convención Colectiva de Trabajo, que el pago de la habitación del hotel donde se alojaba la demandante por parte de Avianca constituyen Viáticos. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que el suministro de habitación de hotel por parte de la demandada a la demandante, constituye un elemento de trabajo para el desempeño de sus funciones como auxiliar de vuelo. 3.- No dar por demostrado estándolo, los Itinerarios de Vuelo realizados por la demandante, que obran a los folios 349 a 473 del expediente que la demandante vuela como Supervisora de Vuelo. 4.- No dar por demostrado estándolo, que la demandante desempeñaba ocasionalmente el cargo de Supervisora de Vuelo, como aparece probado a los folios 102 a 105 del expediente. 5.- No dar por demostrado estándolo, las tarifas o valor que por cada habitación pagaba Avianca en los diferentes hoteles del mundo donde se alojaba la demandante, que obran a los folios 38 a 43 del expediente. 6.- No dar por demostrado estándolo que la demandante estuvo alojada como tripulante de Avianca, en 6 oportunidades en hoteles del exterior que pagaba Avianca y que aparecen en los registros hoteleros que obran a los folios 96 a 101 del expediente Como pruebas apreciadas erróneamente, señala «La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la demandada y las organizaciones sindicales SINTRAVA y ACAV, vigentes para el período 2.000-2.002» y, como pruebas dejadas de apreciar las siguientes: Folios 38-43, Listado y Tarifas de Hoteles;
Folios 96 a 101 Registros de Hotel relación de alojamientos de la demandante en hoteles como tripulante de Avianca; Folios 102 a 105 « General Declaratión», Documento Oficial elaborado por Avianca, donde queda constancia del No del vuelo, destino, fecha y tripulación Los Itinerarios de Vuelo de la Demandante, que obran a folios 349 a 473, esta prueba ERA FUNDAMENTAL entenderla y analizarla para demostrar todo lo que la sentencia acusada considera no demostrado, un itinerario de vuelo, constituye la programación de todos los vuelos realizados por la demandante como auxiliar de vuelo de Avianca, indicando el número [sic] de vuelo y el destino, la fecha, las ciudades a donde viajó [sic] y cuando regresó [sic], el valor de los viáticos que le pagaron.
(Negrillas son del texto). Sustenta la recurrente como «aspecto neurálgico» en la demostración del cargo, que el ad quem confundió la «estimación viáticos», dado que como auxiliar de vuelo internacional debía percibir un promedio de $US950, los cuales se redujeron a la mitad, porque la accionada asigna vuelos internacionales a los auxiliares de vuelo nacional; itera que los pagos de alojamiento que realiza la accionada en los hoteles del exterior constituyen viáticos y, en consecuencia factor salarial de conformidad con la cláusula 19 y el artículo 130 del CST.
Afirma la actora que el Tribunal no apreció la prueba del pago de vuelos con pernoctada « Bog-Quito-Bog, Bog-Caracas-Bog y Bog-Guayaquil-Bog», pues lo consideró turn around, sin serlo, al argumentar que: […] Avianca paga un viático de US 14, cuando por ser un vuelo que sale de Colombia un día y regresa al otro día, evidentemente con pernoctada en otro país, entendiendo por ello pasar la noche por fuera de su sede de trabajo y más concretamente en otro país, razón por la cual y de acuerdo con la cláusula 19 de la Convención, debe ser de US 38, vuelos estos que se encuentran en los itinerarios de Vuelo de la demandante, aportados por la misma demandada y que si obran como prueba a los folios 349 y 473, que el Tribunal no vió. No obstante lo anterior, por errónea apreciación de las pruebas señaladas y por falta de apreciación de los ITINERARIOS DE VUELO DE LA DEMANDANTE, que obran a los folios 349 a 473 la sentencia despacha desfavorablemente las pretensiones que de ello se derivan, con el argumento de que una vez revisadas las pruebas recaudadas dentro del expediente no resultan suficientes para determinar la causación de los viáticos, la permanencia de los mismos, no obstante encontrar el listado de los hoteles con sus respectivas tarifas con que Avianca tiene convenios para alojar a sus tripulantes, listado que no resulta idóneo por no ser expedido por los hoteles.
Argumento que no comparte, al aducir que el itinerario contiene todos los datos relacionados con los vuelos efectuados en su condición de auxiliar desde 1998 hasta el 2004; igualmente, la factura del hotel que registra la llegada del 12 de mayo de 2003 y salida del 13 del mismo mes y año, indica que se alojó en el hotel la noche del 12 de mayo por cuenta de la demandada y que pagó $80 euros.
Por otro lado, en lo referente a los « listados de hoteles y tarifas», manifiesta la censora, que de ahí se establecen los precios de alojamiento para los tripulantes y funcionarios de Avianca, siendo estos, interpretados de forma errónea por el Tribunal y, que los desestimó prácticamente como ilegítimas, sin haberse tachado de falsas, alegó que la misma apoderada de su contraparte al responder el hecho 6 relacionado con estos listados, mencionó que los desconocía, pero a continuación «[…]que a lo sumo sería demostrativo de los convenios generales celebrados entre Avianca y los diferentes hoteles […] ».
En cuanto a la prima de supervisor, en contraste, con lo resuelto en la sentencia impugnada, expuso: […] con la demanda se aportaron por lo menos 4 documentos que se denominan General Declaratión que es más que una prueba sumaria, que es un documento aeronáutico oficial internacional que la Aerolínea debe llenar y donde aparece el número de vuelo, destino, hora de salida de llegada y el nombre de los tripulantes, pilotos y auxiliares de vuelo, en estos documentos que obran dentro del procesos se demuestra que la demandante por lo menos en 4 vuelos cumplió las funciones de supervisora. aparece los itinerarios, que se pueden confrontar con cada uno de los 4 General Declaratión aportados la relación de todos los vuelos, certificados por la demandada, realizados por la demandante entre 1.988 y el 2.003, con nombre, destino, fechas, días horas de vuelo, ciudades y países identificados con sus siglas IATA, las cuales aparecen su significado, justamente todo ello, para que el juzgador haciendo un juicioso análisis tuviera los elementos de juicio para las condenas impetradas, por lo cual la sentencia incurrió ostensiblemente en la violación que se alega.
(Negrita y subrayado en el texto original). Por último, en lo concerniente a los días libres y tiempos de descanso, apuntaló que: […] si se hubiera tenido en cuenta los itinerarios de vuelo que… obran a folio 349 A 473 del expediente… dentro de los cuales aparecen los DÍAS LIBRES dados a la demandante se ven que fueron programados inmediatamente después de los vuelos largos, sin descontarle los tiempos de descanso establecidos por los Reglamentos Aeronáuticos.
(Negrita en el texto original). VI. RÉPLICA Considera la opositora que la demanda de casación adolece de graves errores de técnica al incorporar en la formulación jurídica del cargo un documento que tiene carácter de medio de prueba y, no lo es, por ser una norma sustancial de orden nacional, al exponer que: […] la Convención Colectiva respecto de la cual afirma se incurrió en interpretación errónea en las cláusulas 11, 19 y 61 cuando, es sabido por todos que la interpretación errónea con motivo de casación es pertinente únicamente respecto de normas sustanciales de orden nacional y únicamente posible por la vía directa de impugnación extraordinaria, que no fue la escogida por el recurrente.
(Negrita en el texto original). Así mismo, afirma que «[…] la violación indirecta, que el Tribunal incurrió en “infracción directa del artículo 130 del C. S. del T. modificado por el artículo 17 de la ley 50 de 1990 al dejar de aplicarlo”», corresponde al submotivo de violación de la ley por vía directa. Otra falta de técnica que revela, es el hecho que la recurrente no relacionó en su ataque todas las pruebas que valoró el Tribunal para sustentar la decisión. De otro lado, argumenta que los documentos aportados no conducen a la exégesis dada por la recurrente, ya que pueden dar lugar a diferentes interpretaciones, razón por la que considera que el sentenciador acertó en su decisión; además, que de los mismas no se deduce su originalidad, autenticidad y autoría, pues si bien, se aprecian como fotocopias, no resultan un medio idóneo para establecer con certeza el valor que sufragó por concepto de alojamiento y, que se pueda deducir lo referente a la pernoctada en hoteles del exterior asumidos por la compañía. En cuanto, al documento «General Declaration», sostiene que no fue traducido al español y, por lo tanto, carece de alcance probatorio para establecer si la demandante realizó las funciones pertinentes al cargo de supervisora de cabina.
Concluye que se debe confirmar la sentencia de segundo grado, en virtud a que la demandante no demostró mediante pruebas calificadas los errores que endilga a la decisión. VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que es un hecho cierto que la empresa accionada reconoce a los auxiliares de vuelo internacional unos viáticos permanentes en dólares cuyas prestaciones sociales se encuentra estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo; sin embargo, señaló que en el caso concreto, no se vislumbró que los $US950 correspondieran al valor base de la reclamación; en cuanto a la prima de servicio y los 36 días libres que se reclaman, decidió que no se logró demostrar en el acervo probatorio allegado al proceso.
La censura radicó su inconformidad en que el juzgador de segundo grado aplicó indebidamente las normas convencionales y apreció e interpretó erróneamente unas pruebas documentales, por lo tanto, puntualizó que era fundamental entenderlas y analizarlas para demostrar lo que la sentencia acusada consideró no probado. La Corte tiene establecido que el recurso extraordinario de casación debe ceñirse a las exigencias técnicas y regladas que le impone el ordenamiento jurídico, a fin de salvaguardar la recta aplicación e interpretación de la ley, de ahí que, de no cumplirse conllevaría a desestimar el estudio de fondo de los cargos formulados.
Asimismo, en innumerables ocasiones esta Corporación ha señalado que el recurso de casación no otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes le asiste la razón, ya que se limita a confrontar la sentencia acusada con el objeto de establecer si se ajustó o no, a las normas legales que estaba obligado a aplicar para dirimir la controversia; en razón, a que el fallo de segunda instancia está revestido de presunción de legalidad, en tanto, que ha sido proferido por un funcionario público al que la Constitución y la ley le han otorgado la competencia e investidura de administrar justicia; de ahí que le asiste al recurrente la carga de revelar el yerro jurídico y/o probatorio según sea su exigencia para destruir los fundamentos en los que se edificó la providencia objeto de revisión. «Reiterado por sentencias SL15377-2016, SL5867-2016, entre otras».
En el « cargo único» que se formula por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 467, 468 y 470 del CST, como consecuencia de los errores de hecho relacionados con la interpretación de normas convencionales, ha decantado en providencia CSL576-2013: […] la Jurisprudencia laboral tiene señalado que las convenciones colectivas solo tienen el carácter de prueba respecto de los hechos y excepciones planteados por las partes, de manera que su examen únicamente es procedente por la vía indirecta cuando se aduzca la existencia de errores de hecho en la decisión acusada provenientes de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de una cláusula convencional.
Así las cosas, la recurrente desatendió tan elemental técnica en materia de casación, consistente en que en esta sede, las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo no se consideran como norma de alcance nacional, por lo cual no es correcto incluirlas en la proposición jurídica del cargo. Afirma la censora que « el aspecto neurálgico» de la demanda de casación, radica en establecer si los pagos que sufragó la opositora en los hoteles del exterior para alojar a los tripulantes o auxiliares de vuelo «en este caso la recurrente» constituyen viáticos y, por ende, factor salarial, según lo establecido en la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo.
En lo concerniente a la interpretación del precepto enunciado, esta Sala en diversas ocasiones ha pronunciado, como en la sentencia CSJ, 5 feb. 2009, rad. 34192, en la que adoctrinó: d) Del texto convencional que corresponde a la convención colectiva de trabajo firmada el 5 de diciembre de 1996 entre AVIANCA S.A. y las organizaciones SINTRAVA y ACAV, que corre a folios 388 a 463 del cuaderno principal, la cláusula cuestionada sobre viáticos de los auxiliares de vuelo, es del siguiente tenor literal: Viáticos Auxiliares de Vuelo En los casos de pernoctadas la Empresa pagará el hotel asegurando pieza privada para cada Auxiliar en un lugar de primera categoría, suministrando el transporte correspondiente.
A partir de la firma de la presente Convención la Empresa pagará a sus Auxiliares de Vuelo de acuerdo con la programación de los vuelos que se efectúen, por permanencia mayor de doce (12) horas y hasta veinticuatro (24) horas trece mil seiscientos veintiún pesos ($13.621.oo). Por permanencia menor de doce (12) horas que incluya un período de descanso, seis mil novecientos cincuenta pesos ($6.950,oo).
El 1° de julio de 1997, estos valores se incrementarán en un porcentaje igual a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) (DANE o entidad oficial que lo sustituya), entre el 1° de julio de 1996 y el 30 de junio de 1997. A los Auxiliares trasladados temporalmente fuera de su base, les reconocerá viáticos en la misma forma que lo hace a tripulantes que pernocten en vuelo de itinerario.
Viáticos en el exterior: En los casos de pernoctada, la Empresa pagará el hotel asegurando pieza privada para cada Auxiliar de Vuelo, en un lugar de primera categoría, o en su defecto, cuando la Empresa no provea el hotel, reconocerá a sus Auxiliares el valor pagado por éstos por concepto de habitación. La Empresa pagará a sus Auxiliares de Vuelo, las siguientes cantidades de acuerdo con los vuelos programados y efectuados: Por permanencia mayor de doce (12) horas y hasta veinticuatro (24) horas: US$66.oo en Europa US$63.oo otros países.
Por permanencia menor de doce (12) horas que incluya un período de descanso: US$40.oo en Europa US$38.oo otros países. Por turno Around en vuelo de pasajeros y/o carga: US$14.oo. Los valores anteriores se acuerdan para la vigencia de la Convención. Estas normas se refieren a permanencia en el exterior originadas en viajes efectuados como Auxiliares de Vuelo efectivos, tripadis o pasajeros al servicio de la Empresa.
En el caso de traslados temporales, se aplicarán las normas administrativas de la Compañía. Parágrafo: El pago de viáticos, se hará teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1. Por ningún motivo se liquidará ni pagará una suma inferior a la programada originalmente excepto en los siguientes casos: a) En caso de regreso antes de llegar a su destino, sustituto o alterno, luego de haber aterrizado en territorio extranjero, se pagará solamente por permanencia real o por el descanso reglamentario, reconociéndose la suma que sea mayor. b) Cuando la permanencia se disminuya a solicitud del Auxiliar de Vuelo. 2.
Se pagará de acuerdo con la permanencia del Auxiliar de Vuelo fuera de la Base si ésta fuere mayor de la programada>. (Resalta la Sala, Folio 400 ibídem) Del texto de la cláusula convencional transcrita, se colige que las partes efectivamente pactaron unos viáticos en el exterior reconocidos en dólares para los auxiliares de vuelo internacional que integran la tripulación y que pernotan [sic] en país extranjero, conforme a los vuelos programados y efectuados, para lo cual se fijaron distintos valores según las horas de permanencia del trabajador en “Europa” y en “otros países”.
En este orden de ideas, el sentenciador de segundo grado no se equivocó cuando de la disposición convencional, coligió que los viáticos en dólares recibidos por los demandantes se concedían por la actividad que éstos cumplían y eran habituales “puesto que si no se suministraban no podían los auxiliares de vuelo pernotar [sic] en país extranjero; entendiéndose que se configuraban estos viáticos cada vez que los demandantes cumplían sus funciones”, de lo cual se desprendía su carácter salarial.
Ahora, no es del todo cierto lo asegurado por la censura de que “los miembros de la tripulación de las aeronaves de la empresa no pagaban suma alguna por alojarse en los hoteles con los cuales existieron convenios con la empresa para el suministro de habitaciones”, habida cuenta que al remitirse la Sala a lo estipulado en el precepto convencional en cuestión, queda al descubierto que los viáticos en el exterior en la cantidad en dólares allí señalada se reconocen en los casos de pernotada, [sic] ya sea porque la empresa pague lo relativo a la habitación al hotel contratado o cancele al auxiliar de vuelo lo correspondiente al alojamiento en país extranjero, al expresar “…cuando la Empresa no provea el hotel, reconocerá a sus Auxiliares el valor pagado por éstos por concepto de habitación”.
De tal forma, que lo pactado en la norma convencional no se opone a que de acuerdo a la labor desempeñada por los auxiliares de vuelo internacional, se concluya que los viáticos permanentes o habituales otorgados por la empresa en dólares y recibidos por los demandantes titulares de los derechos objeto de condena, estaban destinados a la “manutención y alojamiento” cuando éstos pernotaban o permanecían por razón de su trabajo en el extranjero; sin que la sociedad demandada hubiera logrado acreditar dentro del recurso extraordinario de casación y con las pruebas acusadas, cuáles de esos viáticos pagados tenían una finalidad diferente, como por ejemplo proporcionar gastos de representación. (Negrillas son del texto).
Ahora bien, los viáticos por alojamiento son constitutivos de salario, según la cláusula 19 convencional en concordancia con el artículo 130 del CST, en tanto que se reconocen a los trabajadores por los frecuentes desplazamientos a lugares diferentes al de su sede de trabajo; no obstante, en el litigio se deberá acreditar y especificar mediante las pruebas pertinentes el valor que sufragó la empleadora por cada vez que la auxiliar de vuelo se hospedó en los « hoteles del exterior» para el desempeño cabal de su labor y, poder cuantificar así, el monto base de liquidación de las prestaciones; en igual sentido la sentencia CSJ, 4 nov. 2009, rad. 35818, reiteró que: […] el alojamiento que le fue suministrado no puede estimarse salario en especie, y mucho menos, relacionar lo convenido en esta cláusula, con el contenido de la No. 19, puesto que, en ésta para nada se alude a gastos de representación, concepto en extremo diferente al de alojamiento, entre otras cosas, porque éste es constitutivo de salario, carácter que no tiene el primero. […]si bien quedó definida la connotación salarial de los valores que pagó la empresa enjuiciada por el alojamiento de la demandante, bien cierto es que, para que puedan colacionarse en la base para liquidar prestaciones y otros haberes laborales, es indispensable que se cuantifique el monto que individualmente sufragó la empleadora por cada vez que la señora CRUZ ROCA hizo uso de los servicios hoteleros, pero además, es insoslayable identificar el establecimiento en el que pernoctó, con el ineludible propósito de determinar cuál es el valor que debe imputarse al salario de la promotora del proceso, lo que no es posible deducir de las pruebas denunciadas.
En la exégesis del caso, el ad quem al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, analizó los documentos allegados y el contenido de la referida cláusula 19, que estipula lo pertinente a los viáticos de los auxiliares de vuelo, de ahí que, confirmó la decisión del juez de primer grado al considerar que «[…] la demandada ha venido reconociendo a la demandante el monto que le corresponde por concepto de viáticos, sin que establezca diferencia alguna a ser reconocida a la actora, por consiguiente no hay lugar a disponer condena alguna por concepto de las diferencia reclamadas […]»; por lo tanto, no le asiste la razón a la recurrente el yerro imputado en los numerales uno y dos del cargo.
En lo que respecta al pago de la prima de supervisor, según con lo dispuesto en la cláusula 61 de la Convención Colectiva de Trabajo, el Tribunal decidió que: […] no obra una prueba siquiera sumaria indicando que la actora haya indicado el cargo de Supervisora de Cabina…., la demandante […] se encontraba con la carga procesal de demostrar su dicho, utilizando los medios probatorios legalmente previstos para este fin, sin que en el proceso se aprecie documento, la declaración que permita determinar en efecto la demandante realizó esas funciones, quedando solamente en su dicho como parte de esa situación, omisión que no puede tener otra consecuencia que la determinada por el a quo al absolver a la demanda de esta pretensión, decisión que se confirma en esta instancia. Al examinar las documentales que reposan a folios 102 a 105, « General Declaration», observa la Sala, que se encuentran en idioma extranjero sin que obre en el expediente la correspondiente traducción realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por un traductor designado por el juez; salvo, el contentivo a folio 103 que se elaboró en varios idiomas entre ellos el español, empero, de este escrito no se establece con claridad que la recurrente hubiera ejercido las funciones del cargo de supervisor de cabina de pasajeros que alega en la sustentación del recurso.
Por lo anterior, a pesar que el ad quem no las tuvo en cuenta, estas no pueden ser susceptibles de ser apreciadas según lo dispuesto en el artículo 260 del CPC hoy artículo 251 del CGP y conforme al artículo 145 del CPTSS. Esta Corporación en relación con el valor probatorio del documento en las condiciones anteriores, en sentencia CSJ SL18344-2016, fundamentó que: […] Este documento está extendido en un idioma diferente al castellano, luego en virtud de lo estatuido en el artículo 260 del Código Procedimiento Civil, aplicable al proceso del trabajo por permitirlo el 145 del estatuto instrumental laboral para que los documentos «extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez…».
Así que si en el expediente brilla por su ausencia la respectiva traducción, no podía el fallador contemplar dicho elemento de juicio, como tampoco puede la Corte, en sede casacional, apreciarlo (ver sentencia CSJ SL2946-2015, del 25 feb.2015, rad. 45698). Valga agregar que no se acusó documento alguno para determinar si realmente la actora desempeño dicha función y, el cuántico de horas voladas y decantadas mes por mes, para efectos de la causación de la « Prima de Supervisor de Cabina», según lo requiere la cláusula 16 de la convención; luego entonces, no sale avante el cuarto error imputado.
En lo que refiere a los itinerarios de vuelo de « Galán de Chaparro (1998-2004)», prueba proveniente de Avianca S.A., insertos a folios 349 a 473, de los que a criterio de la censora voló como supervisora, considera esta Sala, que si bien, el documento es prueba hábil en casación, no se demuestra de su contenido que la citada empresa le haya asignado a la señora Jeannette Galán Chaparro ese cargo; por el contrario, del medio de convicción se desprende que se desempeñó como auxiliar; por lo tanto, no se encuentra fundado el tercer yerro.
Igual conclusión se arriba respecto de los escritos de folios 38 a 43, que contienen los « Listados y Tarifas de Hoteles», en la medida que la censora no demostró la relación de contenido de esos listados con los vuelos que afirma, pues no cumplió con la carga de indicar si al realizar los vuelos pernoctó en los hoteles que aparecen relacionados en tal documento.
Por demás, no se tiene certeza de donde provienen ni de la persona que los elaboró; por consiguiente, resulta improcedente su apreciación y valoración, según lo prescrito en el artículo 252 del CPC, hoy artículo 244 del CGP, por remisión del artículo 145 del estatuto instrumental del trabajo, en armonía con el inciso 2 del artículo 60 del D. 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la L. 16 de 1969.
Finalmente, en lo concerniente con los « registros de hotel relación de alojamientos de la demandante en hoteles como tripulante de Avianca » que enlistó la recurrente a folios 96 a 101, en la demostración del cargo solo se refirió al documento que reposa a folios 97, concerniente a la factura nº. 1275599 del Hotel «Melía Castilla» de la ciudad de Madrid (España), dejando las restantes sin ataque alguno. Advierte esta Sala, que la citada probanza por ser emanado de tercero no es prueba hábil en casación. Sobre este aspecto, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL38855-2012, manifestó que: […] La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que con arreglo al artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, no obstante la modificación introducida por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003, los documentos simplemente declarativos, emanados de terceros, deben apreciarse en la misma forma que los testimonios, con lo que sólo está reconociendo su propia naturaleza.
Así que, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no pueden por sí solos estructurar un error de hecho evidente en casación. (Reiterada en la CSJ, 17 mar. 2009, rad. 31484, entre otras). En consecuencia, no prospera el cargo formulado por la parte recurrente. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, en virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica.
Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000,oo) m/cte. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de febrero de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JEANNETTE GALÁN DE CHAPARRO contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. Costas, como quedó señalado en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ IMPEDIDA JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 23 SCLAJPT-10 V.00