República de Colombia Curte Suprema rle asada sala de easaelea L erS Sala:le Desunce/01X N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEF2 Magistrado ponente SL 1033-2022 Radicación n.° 87853 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO TORRES GrORDILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de julio de 2019, en el proceso que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Guillermo Torres Gordillo, llamó a juicio a las mencionadas entidades, con el fin de que se declaran la «nulidad» de su traslado del régimen de prima media (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por Porvenir S.A. y «los posteriores traslados y cambios de AFP»; así mismo, que se encuentra afiliado sin solución de SCLAJPT-10 v.00 Radicación n.° 87853 continuidad a la administradora de pensiones Colpensiones y es esta, «la que debe reconocer su derecho a la pensión, una vez cumpla con los requisitos legales para el efecto».
En consecuencia, solicitó que se condenara a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a trasladar los aportes con sus rendimientos financieros y cuotas de administración al RPM, ordenar a Colpensiones «activar la afiliación sin solución de continuidad» desde el inicio de su vinculación y a ambas entidades, al pago de los derechos extra o ultra petita, que resultaren probados y a las costas Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 28 de diciembre de 1958 y a la presentación de la demanda, contaba con 59 arios de edad; que se afilió al ISS hoy Colpensiones, el 16 de junio de 1995 y el 25 de febrero de 1999 se trasladó a Porvenir S.A., cuyo asesor, le indicó que podría obtener una mesada pensional superior a la que le correspondería de continuar vinculado a Colpensiones.
Afirmó que el asesor de la AFP Porvenir no le realizó un cálculo actuarial comparativo sobre el valor de la eventual mesada pensional en los dos regímenes, que no fue asesorado en debida forma porque no se le ilustró sobre los beneficios e implicaciones derivadas de su vinculación y que se le dijo que «Colpensiones se iba a acabar». Que el 15 de diciembre de 2017, solicitó a Colpensiones «la NULIDAD y/ o la ANULACION» de su traslado del RPM al RAIS y en igual data, peticionó a Porvenir S.A., la «nulidad de su afiliación y SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87853 el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida»; que la primera entidad respondió negativamente el mismo día y Porvenir S.A., contestó en igual sentido, mediante la comunicación del 26 de diciembre de esa anualidad, que en virtud de su vinculación al RAIS, era imposible el retorno del actor al RPM, que a dicha respuesta le adjuntó el cálculo actuarial en el que estableció el monto de la pensión que percibiría con esa AFP, al cumplimiento de 62 arios, por la suma de $737.717 y de $2.485.100 en.
Colpensiones (f.°3 a 33). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y pretensiones; de los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la de su afiliación a esa administradora y la del traslado a Porvenir S.A., la petición elevada el 15 de diciembre de 2017 sobre la anulación del traslado del RPM al RAIS y su respuesta negativa; en relación con los demás hechos, dijo que no le constaban.
Sostuvo que la afiliación del demandante al RAIS está revestida de legalidad, no existen vicios del consentimiento por error fuerza o dolo; que el actor se afilió a diferentes fondos privados de pensiones y a la fecha de solicitud de cambio de régimen, le faltaban menos de 10 arios para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, por lo que su situación encuadraba en la restricción prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y conforme a la sentencia CC C-1024-2004.
SCLAOPT-10 V.00 Radicación n.° 87853 Formuló las excepciones de mérito, de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la que conforme al artículo 306 del CPC, se encontrara probada y se declare de oficio (f.°120 a 125) La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., también se opuso al éxito de las pretensiones.
Admitió los hechos en iguales términos a la demandada en precedencia y además que no realizó un cálculo actuarial sobre la mesada pensional al actor al momento de su traslado, pues las herramientas financieras para tales efectos fueron contempladas a partir de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015; en cuanto a los demás, dijo que no eran ciertos.
En su defensa precisó que no existe vicio alguno en la afiliación del actor a esa AFP, que es improcedente la solicitud de su ineficacia, en tanto suscribió el acto de vinculación de manera libre y voluntaria, manifestó por escrito su elección de traslado, luego de la correspondiente asesoría. Propuso las excepciones de fondo, de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe, prescripción de las acciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa; y, la «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.°137 a 149).
SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 87853 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 8 de abril de 2019 (f.°CD 187), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado efectuado por el señor GUILLERMO TORRES GORDILLO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a partir del.26 de febrero de 1999, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la totalidad de los aportes realizados por el señor GUILLERMO TORRES GORDILLO, junto con los rendimientos causados y sin descontar cuotas de administración de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que acepte dicho traslado del accionante y contabilice para todos los efectos pensionales las semanas cotizadas de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas a razón de un 50% para cada una fijándose como agencias en derecho la suma de $400.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación interpuesta por la AFP Porvenir S.A. yen grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, profirió sentencia el 3 de julio de 2019 (f.° CD 192), mediante la cual revocó la del a quo y en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda sin gravar con costas al actor en esa instancia. SCIAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87853 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, indicó que el problema jurídico consistía en determinar si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual y si existió vicio del consentimiento y «la aplicación del precedente jurisprudencial».
Determinó como marco jurídico y jurisprudencial, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 11 del 692 de la misma anualidad, 3800 de 2003, 3995 de 2008, los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y las sentencias de esta Corte «con las radicaciones No. 31989, 31314 y 33083, 47125 y 56174». Manifestó que no era objeto de controversia i) que el demandante se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, desde el 1 de septiembre de 1995, como se constata con el reporte de semanas cotizadas de folios 43 a 45 del expediente; ji) que se trasladó a Porvenir S.A., de manera voluntaria como lo aceptó en el interrogatorio y consta en el formulario de afiliación que obra a folio 49, manifestación que «se podía hacer en formularios preimpresos como lo establece el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, documento que cumple con el marco normativo y del que se permite inferir que el traslado cumplió con los requisitos de validez señalados en la norma», iii) que no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a su entrada en vigencia no contaba con 15 arios de servicio, ni más de 40 anos de edad; y, in) no se hallaba SCLAJPT-10 V.00 6 7 Radicación n.° 87853 incurso en causales de exclusión para trasladarse del RPM al RAIS, consagrado en el artículo 61 ibídem, al no contar con 55 años de edad ni con pensión de invalidez.
Coligió de las pruebas arrimadas al plenario, que no existieron vicios del consentimiento, pues el actor en el interrogatorio de parte ratificó su voluntad de traslado al señalar que «[ ] no hubo presión, es más, dadas las circunstancias en las que se llevó a cabo la reunión con los asesores, no deja duda que la suscripción del formulario fue de manera voluntaria, libre y consciente, según lo expuesto por los testigos», contrario a las afirmaciones del apoderado de la parte actora en el sentido de que este fue «intimidado cuando le dijeron que el ISS se iba a acabar«.
Discernió que, 1 ] tampoco se puede desconocer que la inconformidad con la afiliación al régimen no es la falta de información, sino que la asesoría no fue en debida forma para que tomara la decisión que lo beneficiaría; no obstante, el actor aceptó que se le entregó información sobre la pensión anticipada, que su monto podría ser superior y sobre el bono pensional aspectos que son reiterados por los testigos y que son propios del régimen de ahorro individual, todos ellos regulados por las normas que rigen la materia y que no son contrarios a dicho régimen de pensiones 1 ].
Dedujo de las pruebas testimoniales, que al demandante también se le informó sobre la cuenta de aportes; es decir, sí existió una información sobre el sistema pensional en el RAIS, «al punto que para determinar que se podía pensionar antes, se debe tener el conocimiento que el régimen de prima media establece un requisito de edad para SCLAJPT.1.0 V.00 7 Radicación n.° 87853 pensión», igualmente se le puso en conocimiento que podía retractarse de su decisión, pero no lo hizo por su convencimiento sobre el referido régimen, aún durante su permanencia en éste, pues se constata que en el ario 2013, se le brindó información con los extractos remitidos por el fondo.
Explicó en torno a la inconformidad por la cuantía de la pensión, que esta no era exigible al momento de la afiliación y su proyección se podía objetar al momento de su causación, dada la multiplicidad de variables que la afectaba, lo que no podía generar error de hecho para la decisión de la permanencia en cualquiera de los regímenes pensionales; advirtió que a la fecha del traslado -1999-, el accionante no contaba con 40 años, lo que significaba que para acceder a la pensión, le faltaban «como mínimo 20 años".
Infirió que en ese orden, para reunir los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y su posterior reforma con la 797 de 2003, mediante la cual se aumentó la edad de los hombres a 62 arios, con fines de acceder a una pensión de vejez, una proyección de la mesada pensional «no hubiera sido real, dadas las variables que se dan como las modificaciones salariales durante la vida laboral que pueden ser ascendentes o descendentes, modificaciones legales entre otros factores, criterios que afectan palmariamente cualquier proyección».
Dijo que: j..] el monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado, también se puede SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87853 hacer presente por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, pero que no tienen incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema general de pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y este caso no fue agotado por el demandante para modificar el régimen dentro del periodo correspondiente, pese a la amplia información sobre el mismo.
Refirió que si en gracia de discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, era de derecho, porque de acuerdo con la definición doctrinal este se refiere «a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico», y en este caso, se relaciona con la naturaleza del RAIS que le otorgaba unas prerrogativas diferentes, a los que tenían si hubiese permanecido en el RPM por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil.
Aseveró que no encontró vicio en el consentimiento, por la suscripción del documento de afiliación; precisó que las consecuencias del traslado de régimen las definió claramente la Ley 100 de 1993 en los incisos 4 y 5 del artículo 36 y por ello cualquier duda o equivocación en la interpretación de esta norma, constituye un error jurídico que no tiene alcance para viciar el consentimiento según lo dispone el artículo 1509 mencionado con antelación. Concluyó que el traslado de régimen efectuado por el actor del RPM al RAIS, no se encuentra afectado ninguna alguna causal de «ineficacia, nulidad o de inexistencia», en SCLA)PT-10 V.00 9 Radicación n.° 87853 tanto no se encontraba incurso en ningún tipo de prohibición legal para tal efecto y lo realizó de manera libre, voluntaria e informada.
W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case la sentencia impugnada, «que revocó la condena que impartió el a quo, para que, una vez la Corte constituida en sede de instancia, proceda a CONFIRMAR la decisión del juez de primer grado, accediendo a las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas».
Con tal propósito formula tres cargos que fueron objeto de réplica y se decidirán conjuntamente, dada la orientación por igual sendero, la similitud de las normas denunciadas y la argumentación sobre la cual se soportan complementaria entre sí. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa por interpretación errónea de, Hl los artículos: art 167 del C.G.P.; art 1502, art 1508, art 1603 y art 1604 del C.C.; art 145 del CFTSS; art 4, art 14 y art 15 del Decreto 656 de 1994; art 13, art 36, art 50, art 61, art 76, art 90, art 97, art 141, art 142 y art 271 de la Ley 100 de 1993; art SCLAIPT 10 V 00 10 Radicación n.° 87853 36 de la Ley 100 de 1993; art 1 de la Ley 33 de 1985; en relación con los artículos: art 50, art 141 de la Ley 100 de 1993; art 8 de la Ley 4 de 1976; art 48 y art 53 de la CN; art 3 de la Ley 1328 de 2009; art 1 del Decreto 694 de 1994, art 14 y art 15 del Decreto 656 de 1994;
Decreto 3800 de 2003; Decreto 3995 de 2008; Decreto 692 de 1994. En desarrollo del cargo, asevera que el ad quem no tuvo en cuenta que correspondía a las entidades accionadas probar que se brindó una asesoría adecuada, con información detallada y completa, sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, ya que varios de los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda se fundamentan en negaciones indefinidas que conforme a la regla contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, no requieren ser probadas.
Y por lo dicho, era la AFP demandada la que debía probar que la asesoría fue completa y asistida de buena fe para configurar un consentimiento informado y esta sustentó sus excepciones en el supuesto de hecho contrario. Es así, en tanto en la demanda se afirma que el asesor de Porvenir S.A. que afilió a Torres Gordillo, no lo instruyó en debida forma.
Dice que igualmente en otro hecho del libelo introductor, se menciona que el funcionario de la AFP privada que afilió al promotor del litigio sin brindarle la asesoría en debida forma para que tomara una decisión que lo beneficiara y por esa razón, configura una trasgresión grave a la regla de la carga de la prueba y consecuentemente, su interpretación inadecuada en torno a las negaciones SCIAJPT -1 0 V.00 I I Radicación n.° 87853 indefinidas, caso en que dicha carga se invierte y eran las entidades Porvenir S.A. y Colpensiones, las que debían asumirlas y es evidente que en este caso no ocurrió así. En apoyo de lo anterior cita la sentencia de esta Corporación CJS SL1452-2019, que transcribe en extenso y culmina con el argumento de que la sanción que la ley impone como efecto por la afiliación desinformada es su ineficacia o exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado y «no desde la óptica de la nulidad», como lo dijo la Corte en la providencia CSJ SL4360-2019.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa por infracción directa de, [ ] los artículos 13 literal b, artículo 271 y 272 de la ley 100 del 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, disposiciones relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
Asimismo, de los artículos 3, literal c de la Ley.1328 de 2009 y el Decreto 2241 del 2010, que trata sobre el deber de información, asesoría y buen consejo. Del mismomodo, de la Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, que tratan sobre el deberde información, asesoria, buen consejo y doble asesoría. En sustentación del cargo, afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que «el deber de información en cabeza de los fondos privados se remonta desde a la entrada en vigencia de/a Ley 100 del 1993, y no desde la Ley 1748 2014 con la obligación de buen consejo y doble asesoría»; por tanto, la obligación de ofrecer información clara y detallada sobre las desventajas y ventajas del cambio de régimen existía desde SCLAIPT 10 V.00 Radicación n.° 87853 que empezó a regir la ley general de seguridad social, la cual, no ofrecieron las demandadas al accionante para que adoptara una decisión informada sobre futuro pensional.
Agrega que «hay que tener en cuenta, que el deber de información con el paso del tiempo se fide acentuando de manera gradual, exigiendo cada vez mayor diligencia y cuidado en la información que se transmitía a los futuros afiliados» y los fondos privados en momento alguno pueden desligarse de este, en tanto la asesoría no solo se requiere al momento de la afiliación, sino durante todo su proceso, esto es, de manera permanente, por las variantes de presupuestos para acceder a una pensión que pueden incidir en su monto.
VIII. CARGO TERCERO Denuncia la violación directa en el concepto de aplicación indebida, del artículo 1509 del C.C. Indica que en el presente caso el Tribunal aplicó indebidamente la norma denunciada con fundamento en un supuesto error de derecho; que dentro de las afirmaciones de la demanda, se estructuró que el yerro no consistía en la equivocada aplicación de una norma jurídica sino en relación con la información que el asesor de Porvenir S.A., debía «brindar en cuanto a las ventajas y desventajas derivadas del cambio de régimen, por las promesas que se le hicieron al demandante de recibir unos beneficios con solamente afiliarse, que no se cumplieron», como apoyo de su SCLAJPT 10 V.00 3 Radicación n ° 87853 argumento, menciona la sentencia CSJ SL19447-2017 de la cual reproduce varios segmentos.
Manifiesta que en el campo de la seguridad social un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, [involucra] la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen» esto es, previo el consentimiento tener por recibida la información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Conforme a lo anterior, el Tribunal, además, cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. IX. RÉPLICA Porvenir S.A., señala que las deducciones del Tribunal consistieron en que el demandante suscribió el formulario de afiliación conforme a lo reglado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 9 y 11 del Decreto 692 de 1994, que una vez culminada la etapa de información debe ser firmado por el afiliado en serial de aceptación del traslado y darla por recibida; igualmente coligió el sentenciador que como el demandante tenía menos de 40 arios y menos de 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, no es beneficiario del régimen de transición y quedó sometido en un todo al SCLAIPT-10 V.00 14 Ir Radicación n.° 87853 mandato de la Ley 100 de 1993.
Agrega que el deber de información a partir de lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 es de orden jurisprudencial y solo a partir del ario 2014 con la expedición de la Ley 1748 y del Decreto reglamentario 2061 de 2015, se estableció la doble asesoría, por lo que jurídicamente no se puede dar aplicación retroactiva a aquellas normas al momento del traslado inicial.
Colpensiones por su parte manifiesta que el ad quem no se equivocó en su decisión, pues en primer lugar validó que el demandante no era beneficiario de la transición; en segundo lugar, se trasladó al régimen pensional administrado por Porvenir S.A., para 1999, momento que se sitúa dentro de la primera etapa en la que regía la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994, que solo imponían a las administradoras el deber de suministrar »a los usuarios de los servidos que prestan la información necesaria para lograr mayor transparencia en las operaciones que realicen, de manera que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», razón por la cual, con la información suministrada por la AFP al demandante, tal como lo aceptó, se dio por cumplida dicha obligación. X. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó la improcedencia de la ineficacia del traslado del RPM al RAIS deprecada por el demandante, SCLAJPT-10 V.00 I 5 Radicación n.° 87853 por cuanto, para la fecha de éste, no era beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dicho acto jurídico se realizó válidamente, en tanto suscribió el formulario de afiliación bajo la égida de lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 9 y 11 del Decreto 692 de 1994.
La parte recurrente sostiene que el juez plural incurrió en los errores jurídicos enrostrados, en razón a que la accionada omitió su deber de información sobre ventajas, desventajas del cambio de régimen que se consagró desde el inicio de la Ley 100 de 1993. Dada la vía de ataque escogida por el recurrente, ninguna discusión propone de los supuestos fácticos que encontró probados el tallador de segunda instancia. Es decir, que el demandante suscribió el formulario de afiliación y la demandada, no le brindó información adicional a la que aparece consignada en dicho documento.
Esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las administradoras de fondos de pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En la sentencia CSJ SL1452-2019, también invocada por la censura, se hace el recuento sobre la evolución normativa SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n. 87853 del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así. Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de. información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el articulo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomia personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensiónales Deber de información asesoría y buen consejo Articulo 3, literal e) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fm de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría peijudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, se tiene que la sola suscripción del formulario de afiliación, acompañado de la exposición de las ventajas del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n. 87853 De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto el demandante no cumplía los requisitos pensionales de la Ley 100 de 1993 ni de la 797 de 2003 que la modificó, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual Esta Corporación, en la sentencia CSJ SL2611-2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
No es aceptable colegir que con la sola suscripción del formulario de traslado el actor recibió información suficiente, dado que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga, expresión que supone conocimiento que debe ser trasmitido de manera clara, veraz y suficiente, que debe incluir las SCIAJPT-10 V.00 8 (3 Radicación n.° 87853 consecuencias que el acto de traslado acarrea, como lo dispone el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que para una afiliación libre y voluntaria, se debe realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales.
No en pocas oportunidades, esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen (CSJ SL373-2021). Adicionalmente memora la Sala, que la ineficacia de la afiliación, tal cual lo ha enseriado la jurisprudencia más reciente, CSJ SL782-2021, se presenta cuando: i) la insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, yen los que deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensiona].
En cuanto a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. En ese sentido, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: SCLAJPT -10 V.00 19 Radicación n.° 87853 De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AEP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en SCLAPT-1.0 V.00 20 t Radicación n.° 87953 mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Como consecuencia de lo expuesto, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual los cargos resultan fundados, dando lugar al quiebre de la decisión acusada. Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo concluyó la procedencia de la pretensión relacionada con la declaratoria de ineficacia del acto de traslado efectuado por el demandante del RPM al RAIS realizado a través de Porvenir S.A., en razón a que esta no acreditó que al momento de la afiliación del accionante, cumplió con su deber legal de información, asesoría completa y veraz del beneficio de cada régimen, ventajas y desventajas de su traslado al RAIS, pues no allegó ningún elemento de prueba, como le correspondía; precisó que el articulo 15 del Decreto 656 de 1994, contempla las obligaciones de las AFP, entre estas, que el reglamento contentivo de los derechos y deberes de los afiliados, debía SCLA3PT-10 V-00 1 Radicación n.° 87853 ser puesto en conocimiento del afiliado, «circunstancia que no fue acreditada en el caso bajo estudio».
Para resolver la apelación de Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta reiterar los argumentos planteados en sede de casación, en el sentido de que la administradora de pensiones estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre ella gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al afiliado.
Como se indicó al resolver el recurso, la firma del formulario de afiliación no constituye prueba concreta de la asesoría que el fondo privado debió suministrar al afiliado; de su contenido se desprende que el traslado de régimen no estuvo precedido de un consentimiento informado, lo que conduce a su ineficacia, como lo discurrió esta Sala en la sentencia CSJ SL3199-2021.
A lo expuesto se agrega que el hecho que el demandante aceptara que voluntariamente firmó la afiliación tampoco conlleva inferir que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario visible en el folio 150, lo que se evidencia, son los datos e información general Torres Gordillo le suministró a Porvenir SA, tales como dirección, la profesión y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que realizó «de forma libre, SCUUPT-10 V 00 Radicación n.° 87853 espontánea y sin presiones» la escogencia del fondo privado, sin más detalles En ese contexto, no es dable argumentar, como quedó analizado en sede extraordinaria, que existió una decisión informada por parte del actor para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma de la trabajadora, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacífica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL17595-2017.
No sobra advertir que esta Sala de la Corte ha expresado en fallos CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ 5L1689-2019 que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible. En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, para adicionarlo en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones S.A., los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos financieros, bono pensional, comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados (CSJ 51.2877-2020), con cargo a sus SCLAJPT-10 V..00 23 Radicación n.° 87853 propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus correspondientes valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Sin costas en segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de julio de 2019 en el proceso que siguió GUILLERMO TORRES GORDILLO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo condenatorio proferido por el a quo y en su lugar absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda inicial.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 8 de abril de 2019, para adicionarlo en el sentido de ordenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y SCLAPT40 V.00 21 lb Radicación n.° 87853 CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos existentes en la cuenta individual de GUILLERMO TORRES GORDILLO, junto con sus rendimientos financieros, bono pensional, comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus correspondientes valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia apelada y consultada, en todo lo demás. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIME SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 Y