República de Colombia Corto Suprema de Justicia Sala lo Canela Laboral Sala de Deacangullón N. JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1033-2021 Radicación n.° 84838 Acta 10 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS MARCELO GUTIÉRREZ TOVAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de septiembre de 2018, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado recurrente demandó a Colpensiones con el propósito de que se declarara que aportó 1333,86 semanas al sistema pensional. En consecuencia, pidió que se condenara al pago de la pensión prevista en la 4 1988, Decreto 758 de 1990y demás concordantes», junto a la SCLART-10 V.00 Radicación n.° 84838 indexación, intereses moratorios, lo que resultare probado extra o ultra petita y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, narró que: nació el 13 de septiembre de 1941; laboró para el Colegio Carlos Martínez Silva entre el 1 de agosto de 1964 y el 30 de noviembre del mismo ario y, desde el 1 de enero de 1965 hasta el 31 de diciembre de 1965 y en el Colegio John Ruskin del 1 de enero de 1963 al 31 de diciembre de 1969, períodos que si bien no fueron incluidos en su historia laboral, «si reposan en el expediente que contiene el Kardex»; a 1 de abril de 1994 tenía 52 arios y más de 750 semanas cotizadas al sistema; reportó aportes al sistema general de pensiones hasta el 31 de octubre de 2012.
Expuso que a 31 de diciembre de 2014 contaba 1333,86 semanas cotizadas; en agosto 3 de 2017 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en tanto llenaba las exigencias de la Ley 71 de 1988, la que fue negada en Resolución SUB 211275 del 28 de septiembre de 2017; interpuso recurso de apelación, resuelto en acto administrativo n.° DIR 19871 del 8 de noviembre de 2017, a través del cual se confirmó la decisión inicial.
Agregó que los últimos aportes fueron efectuados con el Distrito Capital (f.° 2-8, cuaderno de instancias). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a los pedimentos. De los hechos aceptó: la fecha de nacimiento del actor y el trámite administrativo adelantado. En su defensa, adujo que SCLAJPI-10 V.00 2 Radicación n.° 84838 Gutiérrez Tovar no cumplió el tiempo exigido por el articulo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la prestación. Formuló la excepción de prescripción y caducidad, y las que denominó cobro de lo no debido, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 92-95, cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 30 de julio de 2018 (CD a f.° 109 cuaderno de instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones a reconocer y pagar al demandante Luis Marcelo Gutiérrez Tovar la pensión de jubilación por aportes a partir del 1 de noviembre de 2012, en cuantía mensual de $1.725.366,05 más la mesada adicional de diciembre y reajustes legales, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Absuelve a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
TERCERO: Condena en costas a la demandada Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 5 de septiembre de 2018 (CD a f.° 118, cuaderno de instancias), en el que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada.
Sin costas en esa instancia, las de primera a cargo del demandante. SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 84838 Para resolver, recordó lo consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el límite temporal establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005. Anotó que Gutiérrez Tovar no podía hacerse acreedor de la pensión de vejez contenida en el Acuerdo 049 de 1990, en tanto no contaba con 500 semanas cotizadas dentro los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni 1000 durante toda su vida laboral.
Descartó el reconocimiento de la prestación contenida en la Ley 33 de 1985, por cuánto no reunía 20 arios de prestación de servicios a entidades públicas. Precisó que, a 31 de julio de 2010, el demandante tampoco satisfacía las exigencias de la Ley 71 de 1988, pues no acreditaba 1028.57 semanas entre cotizaciones y tiempos de servicios antes del 13 de septiembre de 2001, fecha en que cumplió la edad; agregó que, pese a la extensión del beneficio de transición hasta el ario 2014, no era posible reconocer la pensión en tanto entre el 10 de julio de 1972 y el 30 de noviembre de 1973 y del 2 de marzo de 1981 al 22 de diciembre de 1981, el demandante presentaba ciclos simultáneos, que solo podrían ser tenidos en cuenta para incrementar el monto de la pensión. A continuación, explicó: En cuanto al tiempo público laborado por el demandante se convalidará el interregno del 1 de diciembre de 1973 y el 1 de marzo de 1981 y del 23 de diciembre 1981 al 27 de septiembre 1982, para un total de 411.99 semanas que sumadas las 552.14 cotizadas en Colpensiones se obtiene un total de 964.3, esto es una densidad insuficiente para el reconocimiento de la pensión consagrada en la Ley 71 de 1988 ya que mediante sentencia SCLAJPT- I O V.00 4 Radicación n.° 84838 identificada con la radicación 42192 del 24 del 2013 y 48860 el 7 de octubre de 2015 se ha indicado que 20 arios corresponden a 1028.57 semanas.
Afirmó que con las documentales de folios 78 a 81 se acreditaba que el accionante laboró para el Colegio Carlos Martínez Silva entre el 1° de agosto y el 30 de noviembre de 1964 y del 1 enero al 31 de diciembre de 1965, y del Colegio John Ruskin «durante los años 63 64 66 67 68 69», fechas para las que si bien no existía la obligación a cargo del empleador de afiliar a sus trabajadores al ¡SS, que surgió a partir del 1 de enero de 1967, no podía eximirse a aquel de su responsabilidad frente a los periodos efectivamente laborados, de conformidad con el criterio de esta Corporación. Sin embargo, consideró que, como las instituciones educativas no fueron vinculadas al proceso para que respondieran ante dicha omisión, ni se evidenciaba que hubieren solicitado la elaboración del cálculo actuarial o el trasladado a Colpensiones de un título o bono pensional, no podía darse aplicación al articulo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo noveno de la Ley 797 de 2003 literal e) inciso segundo. Lo anterior con respaldo en las sentencias 064168 del 29 marzo 2017 y 47375 del 27 enero 2016».
Finalmente, señaló que el demandante tampoco cumplía con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 del 2003, en tanto SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 84838 solo acreditaba 964.13 semanas, siendo necesario para la fecha en que efectuó su última cotización 1225. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia acusada, y en sede de instancia confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Por interpretación errónea, denuncia la trasgresión de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 9 literal e) inciso segundo de la Ley 797 de 2003, 7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional y 19 del CST.
Aduce que el colegiado exigió condiciones no plasmadas en la norma, pues para acceder al reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 71 de 1988, requirió la comparecencia de los empleadores para que respondieren SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 84838 por la omisión en la afiliación de los períodos laborados, y extrañó la solicitud de elaboración del cálculo actuarial o traslado a Colpensiones del título o bono pensional correspondiente, lo que se desliga del principio de favorabilidad y del bloque de constitucionalidad.
Luego de reproducir el contenido de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 71 de 1988, sostiene que el régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse adquiera el beneficio bajo los lineamientos de la norma anterior. Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 15 abr. 2015, rad. 49533 y de la decisión CSJ SL2412-2016, última de la que asegura que, el ad quem se equiovoca al exigir el pago de título o bono pensional al empleador omiso, es facultad de la administradora de fondos de pensiones, quién debe velar por su cobro y recaudo.
VII. RÉPLICA Sostiene que, de acuerdo con el criterio enseriado por esta Corte, la carga pensional antes del llamado a inscripción por parte del ISS se encontraba en cabeza del empleador, y la responsabilidad de las AFP solo nace a partir de la afiliación. Agrega que no hubo error del Tribunal, pues si el actor pretendía que fueran tenidos los tiempos que afirmó fueron laborados y no cotizados, debió vincular a los empleadores SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 84838 con la finalidad de que se trasladara el respectivo cálculo actuarial.
VIII. CONSIDERACIONES No obstante las deficiencias técnicas del escrito mediante el cual se sustenta el recurso extraordinario, la Sala debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar necesaria la vinculación al juicio de los Colegios Carlos Martínez Silva y John Ruskin, en calidad de empleadores del demandante, para poder contabilizar los períodos laborados y no cotizados al ISS, por no existir obligatoriedad en la afiliación al sistema dada la falta de cobertura.
Sobre el particular, esta Corporación en decisión CSJ SL4679-2017, adoptada por el colegiado, enserió: En este cargo el recurrente plantea como eje central de su ataque, que no se incluyeron para efectos de la contabilización de las semanas cotizadas por el demandante, los periodos laborados para los empleadores Gustavo Castro Guerrero y Hernán Maestre; con los cuales se habrían completado las necesarias para obtener el reconocimiento pensional solicitado.
La sentencia atacada, al referirse a los periodos que señala el recurrente como no contabilizados, expone que tales empleadores no afiliaron al demandante y en consecuencia era imposible para el ISS realizar gestión de cobro alguna. Explica a continuación el Tribunal, que la situación sería diferente, si existiendo la afiliación no se realiza el pago de las cotizaciones, porque en tal evento sí cabe la mora en el pago de aportes a la seguridad social.
SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 84838 En efecto, si el demandante pretendía la contabilización de tiempos al servicio de empleadores que no lo afiliaron al sistema general de pensiones, los ha debido vincular al proceso, para demostrar la existencia del vínculo laboral y para que dieran cumplimento a la norma que dispone: "En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o titulo pensional." De lo anterior, se concluye la ausencia de equivocación en el proveído confutado, pues las motivaciones expuestas se acompasan con el criterio jurisprudencial referido.
Ahora, la afirmación de la censura según la cual, es la administradora de fondos de pensiones la llamaba a exigir el pago del título pensional al empleador omiso resulta infructuosa, pues mal podría exigirsele a la entidad adelantar el cobro de los aportes originados en una relación de trabajo cuya existencia desconoce. Recuérdese que en tratándose de falta de afiliación del trabajador, resulta indispensable demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los períodos omitidos (CSJ SL5089-2020).
Así las cosas, la acusación no prospera. IX. CARGO SEGUNDO [ ] violatoria de la ley sustancial por la INFRACCIÓN INDIRECTA POR ERROR DE HECHO, toda vez que no aprecia un documento auténtico, generando violación sustancial en relación con los SCLA3PT-10 V.00 9 Radicación n.° 84838 artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución nacional; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señala que la documental de folios 35 a 36 no fue valorada por el Tribunal, pues del total de semanas certificadas por Colpensiones fueron descontados los periodos reportados de manera simultánea, »toda vez que al sumar la casilla de semanas cotizadas, da un bruto de 575.19 semanas y al practicar el descuento por simultd neidad da en neto 552,14 semanas», las que sumadas a los diez años al servicio del Estado, entre el 10 de julio de 1972 y el 27 de septiembre de 1982, acreditados a folios 27 a 34, superan las 1028 semanas.
De igual manera se duele de la omisión en la apreciación de los documentos militantes a folios 69, 70, 74 y 75 con las que se acredita que fue afiliado al ISS con número 636742 del 1 de agosto de 1964; agrega que al encontrarse en mora el empleador, es el ente de seguridad social el llamado a recaudar tales aportes. Transcribe apartes de la decisión CC T-230-2018.
X. RÉPLICA Indica que el demandante solo acreditó 964.03 semanas entre tiempos privados y públicos, densidad inferior a la exigida en la Ley 71 de 1988 -1.028-; agrega que tampoco reunió los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en tanto no tiene 1000 semanas cotizadas al ISS en toda su vida laboral SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 84838 y solo cuenta con 74 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
XL CONSIDERACIONES Para iniciar, se advierte que el recurrente comete la impropiedad de denunciar la omisión en la valoración de la documental visible a folios 35 a 36 del expediente, prueba que sí fue estimada por el fallador colegiado para cimentar su decisión; sin embargo, tal deficiencia no impide el estudio de fondo del recurso. Precisado lo anterior, los reproches de la censura dirigidos a asegurar que el Tribunal indavirtió que en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones, ya habían sido descontados los ciclos en que hubo simultaneidad, no tienen vocación de prosperar, como pasa a explicarse.
De dicha documental (f.°35-36) se destaca que el demandante reportó pagos al sistema general de pensiones del siguiente modo: 1. Con el empleador «SIN NOMBRE», entre el 27 de agosto de 1969 y el 30 de noviembre de 1973, 222,43 semanas. 2. Con el aportante »INSTITUTO DE LA SALL», entre el 1 de febrero de 1972 y el 29 de junio de 1972, 21,43 semanas, que fueron descontadas del total de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84838 cotizaciones por presentar simultaneidad, como se evidencia en la casilla titulada 0[8] Sim». 3.
Con el empleador « UNIVERSIDAD NOCT LA», desde el 2 de marzo de 1981 hasta el 22 de diciembre de 1981, 42,29 semanas. De la anterior información, es necesario resaltar que el periodo cotizado con el «INSTITUTO DE LA SALL», descontado por Colpensiones de la totalidad de aportes, se encuentra contabilizado en las 222,43 semanas reportadas por «SIN NOMBRE» entre el 27 de agosto de 1969 y el 30 de noviembre de 1973, dada la simultaneidad en la prestación del servicio del demandante con ambos aportantes.
Ahora, la Corte no puede pasar por alto que durante el tiempo en que el demandante prestó servicios al Estado, entre el 10 de julio de 1972 y el 27 de septiembre de 1982, presentó vinculación coétanea con las dos entidades determinadas en precedencia, y con la « UNIVERSIDAD NOCT LA»; luego no resulta viable, como lo pretende el recurrente, contabilizar nuevamente los tiempos oficiales que ya fueron reportados al ISS hoy Colpensiones, esto es, los ciclos causados entre el 10 de julio de 1972 y el 30 de noviembre de 1973 y del 2 de marzo de 1981 al 22 de diciembre del mismo ario.
De suerte que el Tribunal no se equivocó al concluir que el demandante reunía un total de 964.3, 411.99 en tiempos oficiales y 552.14 cotizadas en Colpensiones. SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 84838 En lo restante de la acusación, esto es, la falta de apreciación de los documentos militantes a folios 69, 70, 74 75, contentivos de unos derechos de petición con su respuesta, y la copia de una tarjeta de identificación, la Sala advierte que de ellas no se desprende prueba de la afiliación al seguro social obligatorio para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte administrado por el ISS, para el 1 de agosto de 1964, fecha de inscripción contenida en el documento de folio 74, máxime si se tiene en cuenta que para dicha data no se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, por el cual se expidió el reglamento general del seguro social.
Si en gracia de simple hipótesis, en consideración al número total de semanas acreditadas -964,3- y, en atención a la nueva posición adoptada por esta Corporación alusiva a la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados con fines pensionales (CSJ SL1981-2020), se estudiara el derecho a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, se encontraría que el demandante tampoco cumple la densidad mínima de cotizaciones, 500 semanas dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, pues se itera, solo acredita 964,3 semanas, de las cuales 74,73 fueron reportadas entre el 13 de septiembre de 2001 y 13 de septiembre 1981.
De lo que viene decirse, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 84838 réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la entidad demandada, la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS MARCELO GUTIÉRREZ TOVAR en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ r --•MC)--h JIMENA IISA-BEL-GODAY---EAJARDO o GE P.ANCHEZ SC LA3 PT- 10 V.00 14