Radicación n.° 79163 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1033-2019 Radicación n.° 79163 Acta 11 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de marzo de 2017, dentro del proceso ordinario laboral que ARCELIO ARDILA MARTÍNEZ adelanta en contra de la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Ardila Martínez demandó al Banco Popular a efecto de que se le condene a reliquidarle la mesada pensional que recibe desde el 19 de mayo de 1989 para recuperar la pérdida de poder adquisitivo que tuvo el salario, se cancele el valor indexado del respectivo retroactivo incluyendo todos los factores salariales como se indica en el Decreto 3063 de 1989, de igual forma se le cancelen los intereses de mora o se indexen las mesadas pendientes de pagos, se le impongan las costas del proceso y se haga uso de las facultades ultra y extra petita.

Para dar respaldo a sus pretensiones aseguró haber laborado al servicio de la entidad demandada del 18 de junio de 1971 al 23 de abril de 1987, haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 26 años, reconocérsele pensión de jubilación desde el 18 de febrero de 1989 en cuantía de $112.008 (valor del cual el banco solamente asumió $66.403,59 pues los restantes $45.604,57 se logran por la repetición contra CAJANAL) valor que corresponde al salario actualizado, lo que significó que para 1995 una mesada de $168.599,76 y ha debido ser de $445.949 y para el 2016 de $761.725 cuando debió ser de $2.014.768; así mismo advirtió que el ISS le reconoció pensión de vejez desde el 16 de febrero de 1994 en cuantía de $202.007.

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones con el argumento fundamental de que la Ley 4 de 1976 no consagró la indexación de las mesadas y el hecho de que la pensión que reclamó es compartida con la que reconoció el ISS; aceptó la existencia del vínculo contractual dentro de los límites temporales indicados en la demanda, la naturaleza jurídica de la relación contractual, el valor de la primera mesada y las cancelada por el ISS, los demás los negó. A su favor propuso la excepción previa de falta de integración del Litis consorcio necesario respecto del ISS hoy COLPENSIONES y de CAJANAL hoy Ministerio de Salud y Protección Social – Grupo de Administración de Entidades Liquidadas, y de fondo las de cosa juzgada, prescripción, alta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá con sentencia del 2 de diciembre de 2016 condenó a la demandada a reajustar la primera mesada a la suma de $177.988, y al pago de $73.937.728 por concepto de retroactivo hasta el 30 de noviembre de 2016, el cual deberá indexarse a la fecha de pago; declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido frente a los intereses moratorios incoados pretensión de la que absolvió, y parcialmente probada la de prescripción sobre diferencias pensionales causadas con anterioridad al 13 de noviembre de 2012, e impuso el pago de las costas a la entidad demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 21 de marzo de 2017, adicionó la de primer grado en el sentido autorizar el descuento de los aportes para salud, y la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. Para lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el juzgador de la alzada destacó que de acuerdo a la competencia, no resolvería sobre la súplica de la parte actora formulada en la audiencia tendiente a que se revocara la absolución por intereses moratorios en la medida que dicha parte no la había apelado oportunamente la sentencia. Luego fijó como punto jurídico por definir si era pertinente la condena fulminada por el juez ya que según la pasiva ello no podía operar en razón a que la pensión que reconoció lo fue antes de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993.

A tal efecto hizo un recuento de las diferentes posiciones que ha adoptado esta Corporación frente al tema de la indexación comenzando por el que esgrimieron las dos secciones que integraban la Sala desde 1980 hasta 1989 cuando mediante la sentencia de radicación 4087 del 8 de abril de 1991 unificaron criterio en torno a que ella era procedente puesto que la inflación generaba un problema general dada la pérdida de la capacidad adquisitiva y que para restaurar el equilibrio económico resultaba necesario acceder a la actualización de las mesadas, todo ello fundados en los principios de equidad y justicia a los que les permitía acudir tanto el artículo 8 de la Ley 157 de 1887 como el 19 del C.S.T. Señaló que la anterior tesis se recogió en la sentencia del 12 de abril de 2011 para ser retomada en la del 16 de agosto de 2013 radicado 47709 cuando se reconoció la pertinencia de la medida frente a todo tipo de pensiones como remedio para que las mismas no perdieran el valor adquisitivo, criterio que destacó se ha consignado entre otras en las sentencias SL1165 - 2016, SL2945 – 2017 y SL2515 – 2017 lo que a la luz del artículo 4 de la Ley 169 de 1896 constituía doctrina probable, de obligatorio cumplimiento.

Agregó que además la Corte Constitucional en sentencia C 836 – 2001 había señalado que los pronunciamientos de la Corte Suprema tienen fuerza de precedente lo que es garantía para que los fallos judiciales estén soportados en una interpretación sólida del ordenamiento jurídico. Al analizar el caso en concreto advirtió que el retiro del trabajador operó el 24 de abril de 1987 y el reconocimiento de la pensión del 18 de febrero de 1989, es decir aproximadamente 2 años después, por lo que la tesis del juez relativa a reconocer la depreciación del salario originaba la necesidad de indexar el monto de la primera mesada no obstante que aquella se había reconocido antes de la actual Constitución Política y de la Ley de Seguridad Social.

Señaló que las operaciones aritméticas ni los valores de las condenas fueron «reprochados» por las partes, lo que imponía su confirmación. Añadió que pese a que el juez no lo había ordenado, no se podía desconocer que por disposición contenida en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, la entidad demandada estaba autorizada a repetir contra las cuota partistas y que por ello no se requería adicionar la sentencia en ese sentido, pues insistió en que era un derecho establecido en la ley, que bien podía ser ejercido por el Banco.

De otra parte, dijo también que por disposición legal contenida en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 la entidad bancaria estaba obligada a deducir los valores que correspondían a los aportes a salud y trasladarlos a la respectiva EPS, por lo que se adicionaría la providencia en ese aspecto, es decir, para autorizar que del valor a pagar se descontaran las sumas con destino a cubrirlos según lo imponía el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda y provea sobre las costas. En subsidio aspira a que se case parcialmente la providencia y una vez constituida la Sala en instancia se modifique la cuantía de la pensión atendiendo los criterios consignados en la sentencia de radicación 13336.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron debidamente replicados y que se analizaran de manera conjunta los dos finales dado que se fundan en el mismo elenco normativo y procuran el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985.

Para dar desarrollo al cargo asegura no discutir la obligación que tiene de pagar al actor la pensión de jubilación que le fue reconocida, no obstante lo anterior alega la improcedencia de indexar el salario base de liquidación que ordenó el sentenciador en la medida que dicha prestación no es de las previstas en la Ley 100 de 1993 ya que el retiro del trabajador ocurrió antes del 1º de abril de 1994, posición que asegura se ha consignado en los salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL, 10 sep. 2003, rad. 21460 de la que copia un fragmento.

VII. RÉPLICA La parte opositora señala que el Tribunal motivó su decisión conforme a la jurisprudencia de esta Sala y que no es de recibo la opinión disidente de algunos de sus miembros, por lo que el juzgador no incurrió en la infracción legal denunciada. VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero elegido por el censor para controvertir la sentencia del Tribunal es preciso señalar que el retiro del trabajador el 24 de abril de 1987 y el reconocimiento de su pensión a partir del 18 de febrero de 1989 son fundamentos fácticos indiscutidos.

Ahora bien, el problema jurídico que plantea la censura, esto es, si procede la indexación de la primera mesada de pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993 ha sido objeto de innumerables pronunciamientos en esta sede, sin que a la fecha existe motivo que obligue a variar la línea jurisprudencial acogida por el Tribunal, menos si se observa que nada nuevo propone el recurrente que lleve a la Corte a revisar su postura.

Al punto baste remitirnos a la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, en la que se explicó que todas las pensiones sin interesar su origen o fuente como tampoco la fecha de su causación deben actualizarse si el valor del que se partió para su liquidación sufrió depreciación por el simple transcurrir del tiempo. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1°, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo, 8 de la Ley 157 de 1887, 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política.

Asegura no discutir los fundamentos de hecho en que se fundó el juzgador plural, no obstante considera que aquel se equivocó por cuanto al condenar al reconocimiento y pago de la indexación utilizó una fórmula incorrecta, ya que no tuvo en cuenta lo señalado por esta Sala en la sentencia 13336, «toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 es la siguiente: Precisa que al existir similitud de supuestos de hecho entre el caso señalado y el que se tramita, la fórmula a aplicar debió ser la misma y así el valor a indexar hubiese sido menor.

X CARGO TERCERO El censor acusa la violación de los mismos preceptos que se denuncian en el cargo anterior, pero en la modalidad de interpretación errónea, apoyándose para ello en idénticos argumentos y trayendo a colación el salvamento de voto de la sentencia con radicado 32809. XI RÉPLICA CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Indica que a la fecha la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y ésta Corporación han accedido a la indexación al reconocer la necesidad de que las pensiones mantengan su poder adquisitivo; se remite a la sentencia de radicación 45534 de la que transcribió en gran parte, para luego afirmar que es solo una de las numerosas que han resuelto el tema a favor del demandante pues no se pude imponer una diferenciación atendiendo la fecha de reconocimiento de la pensión. XII CONSIDERACIONES En los dos últimos cargos el Banco circunscribe su inconformidad al sistema que debe adoptarse en perspectiva de actualizar el salario que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación del actor ya que el procedimiento acogido por el juez de la alzada no se ajusta al establecido por esta Sala de la Corte en sentencia 13.336 de noviembre de 2000, fórmula que asegura el sentenciador soslayó. Para dar al traste con la alegación del censor basta rememorar que tal y como lo destacó el Tribunal, «las operaciones aritméticas y los valores de las condenas no fueron reprochados» por la entidad bancaria en el recurso de apelación, lo que significa que se conformó con ellas.

No obstante lo anterior, ha de señalarse que el juzgador de la alzada se acopló a la actual jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular, la cual se consigna, entre otras, en la sentencia CSJ SL439-2013, en la que se dijo: Con todo, debe recordar la Corte que, si bien en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se había considerado que para actualizar el Salario Base de Liquidación se debía aplicar la siguiente fórmula:; es cierto que dicho criterio fue recogido por la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 31222, al considerar que: Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos.

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” En el presente caso se tiene que el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia que había dispuesto la actualización del Ingreso Base de Liquidación de la pensión del demandante, aplicando la fórmula señalada en la jurisprudencia transcrita y, como ésta coincide con el criterio fijado por la Sala a partir de las sentencias proferidas el 13 de diciembre de 2007, radicados 30602 y 31222, reiteradas en las del 14 de noviembre de 2012, (radicado 53712); 18 de septiembre del mismo año, (radicado 41130) y 30 de enero de 2013, (radicado 39662), entre otras, no encuentra la Sala razones para quebrar la sentencia impugnada.

Así las cosas en ningún error jurídico incurrió el colegiado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de marzo de 2017 dentro del proceso ordinario laboral que ARCELIO ARDILA MARTÍNEZ adelanta en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00