Radicación n.° 52493 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1033-2018 Radicación n.°52493 Acta 9 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONOR PERALTA DE CAMPOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de mayo de 2011, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y ELSA INÉS QUIÑÓNEZ RODRÍGUEZ.
Téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge Pablo Antonio Campos Flórez, en un porcentaje igual o superior al 50% del valor concedido a la compañera permanente Elsa Inés Quiñónez Rodríguez, la indexación y las costas del proceso. Relató que contrajo matrimonio por el rito católico, el 25 de agosto de 1958 con Pablo Antonio Campos Flórez, quien falleció el 6 de junio de 2007, siendo pensionado; que convivió de manera continua e ininterrumpida con el citado desde la fecha del matrimonio hasta septiembre de 1982 « con las obligaciones y derechos propios y reciprocas (sic) de su unión marital »; que al momento del deceso, el pensionado convivía con Elsa Inés Quiñónez Rodríguez; que si bien existió una separación de hecho, nunca hubo divorcio o cesación de los efectos civiles del matrimonio y por ello, la sociedad conyugal se mantuvo vigente; que el ente accionado mediante resolución 25387 de junio de 2009 le negó la pensión y resolvió concedérsela a la compañera permanente; que agotó la reclamación administrativa (fs.°21 a 23).
El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, presentó oposición a las pretensiones; aceptó los hechos del escrito inicial, excepto el relacionado con la convivencia, del que señaló que el pensionado en vida manifestó que convivió con Leonor Peralta de Campos hasta 1975, tal y como se consignó en la resolución 0025387 de 2009, donde se estableció que la convivencia entre el causante y la accionante fue por más de 10 años.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (fs.°33 a 36). Elsa Inés Quiñónez Rodríguez al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. Aceptó todos los hechos. En su defensa aludió a la confesión de la parte actora cuando en la demanda reconoció « que la convivencia con el ex esposo cesó en el año 1982 », y por ello enfatizó, que entre esa data y el momento de la muerte de Campo Flórez había transcurrido 25 años; que lo dispuesto en el inciso 2 del ordinal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el ordinal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no le otorga derecho alguno, pues dicha normativa protege la existencia de una familia, que no un matrimonio independientemente que se haya disuelto o no la sociedad conyugal.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho de la demandante y cobro de lo no debido (fs.°43 a 55). La demanda fue reformada en el sentido de hacer referencia al proceso de sucesión del causante y liquidación de la sociedad conyugal que existió entre Leonor Peralta de Campos y Pablo Antonio Campos Flórez (f.°86); Elsa Quiñónez respondió que no le constaba tal afirmación (fs.°100 a 102); y el Instituto de Seguros Sociales (fs.°103 a 104), aceptó el hecho, pero negó que tuviera copia del trámite liquidatorio de la sociedad conyugal.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia de 27 de agosto de 2010 (fs.º280 a 289), resolvió condenar al ente demandado a reconocer y pagar, […] la pensión de sobrevivientes causada por PABLO ANTONIO CAMPO FLOREZ, de manera compartida entre la compañera permanente de aquel, señora ELSA INES QUIÑONEZ RODRIGUEZ y la señora LEONOR PERALTA DE CAMPOS (…) en calidad de cónyuge sobreviviente, correspondiéndole a ésta el 49% del porcentaje reconocido a aquélla, a partir de la fecha de su reconocimiento, hasta cuando acrezca totalmente a favor de éstas, correspondiéndole a la demandante el porcentaje indicado, y de manera vitalicia. Las costas las atribuyó al ISS.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar la apelación de Elsa Inés Quiñónez Rodríguez, en sentencia de 27 de mayo de 2011 (fs.°cd 318 – acta, 319 a 320), revocó en su integridad lo resuelto por el a quo. No impuso costas, las de primera las endosó a la parte actora (fs.° cd.227 y 228 a 239).
Centró el problema jurídico en establecer si la pensión de sobrevivientes era susceptible de ser compartida entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente; y, en atención a la fecha del fallecimiento de Pablo Antonio Campos Flórez -6 de junio de 2007-, aplicó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su literal a), el cual consagra como beneficiario de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia « al cónyuge o la compañera permanente supérstite », siempre y cuando dicho beneficiario, para la fecha del fallecimiento del causante, tenga más de 30 años de edad y haya convivido con éste durante los 5 años anteriores al momento de su muerte.
Afirmó que el « inciso 4 », literal b) del mismo artículo establece que, si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de la suma correspondiente al literal a), en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los 5 años anteriores al fallecimiento de éste.
Anotó que el resto de porcentaje le corresponderá a la cónyuge con la cual exista la sociedad conyugal vigente. Al analizar el acervo probatorio, encontró demostrado con la prueba documental y la confesión de la parte actora en la demanda inicial, que Pablo Antonio Campos Flórez contrajo matrimonio con Leonor Peralta de Campos, el 25 de agosto de 1958, con quien convivió hasta septiembre de 1982; que fue pensionado por el Instituto de los Seguros Sociales el 30 de agosto del 2002; que falleció el 6 de junio de 2007 y que tuvo convivencia durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento con Elsa Inés Quiñónez Rodríguez, lo que « le permitió acceder a esta última a la sustitución pensional del causante ».
No encontró discusión respecto al tiempo y la convivencia material y efectiva de la compañera permanente con el pensionado fallecido. Luego de referirse al tema de la carga procesal y las normativas que la regulan, señaló que el juez de primer grado se equivocó, al ordenar de manera compartida, la sustitución pensional entre la demandante y la compañera permanente, por cuanto de lo debatido y demostrado en el proceso no era susceptible « de tal regla », en la medida que Elsa Inés Quiñónez Rodríguez sí convivió « material y efectivamente » durante los cinco años anteriores al fallecimiento, incluso desde enero de 1981, mientras que Leonor Peralta de Campos no acreditó convivencia al momento de la muerte de Campos Flórez, ni tampoco -de manera fehaciente- entre el 24 de agosto de 1958 y septiembre de 1982, como lo relató en el hecho 4 de la demanda, pues tal aserto fue desvirtuado con la declaración rendida por el mismo causante (f.º221), donde hizo constar que desde 1975, por mutuo acuerdo con su ex cónyuge, dejó de convivir con ella al no ser posible ni lograr la reconciliación, prueba de la que anotó, no fue objetada ni tachada de falsa.
Recalcó que la juez de instancia, no podía atender como prueba suficiente para la acreditación de la convivencia de la actora, su mera afirmación y unas declaraciones extra juicio que no fueron debidamente ratificadas dentro del proceso, pues se requería la demostración de la convivencia material y efectiva de la pareja en los períodos exigidos por la ley, que permitieran inferir el apoyo mutuo y la vida en común con carácter exclusivo y permanente, sin que tuviera privilegio alguno el acto del matrimonio (sentencia T-1103 de 2000).
Por lo anterior, destacó que el « factor determinante » para dirimir la controversia entre la cónyuge y la compañera permanente recaía en el elemento de la convivencia material y efectiva al momento de la muerte del trabajador o pensionado. En ese orden, estableció que la actora no acreditó la convivencia y que no podía inferirse del simple acto del matrimonio, al desconocerse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ejecutó la convivencia con el causante entre 1958 a 1982; además de que tampoco demostró convivencia alguna durante los 5 años anteriores a su fallecimiento o que el rompimiento de hecho en su relación matrimonial haya ocurrido en este lapso.
Afirmó que de acuerdo con el literal b), del « inciso 4) » del artículo 13 de la Ley 797 de 1993, la convivencia material se exige para la compañera permanente y también para la cónyuge, quien en este caso, además de tener más de 25 años de no convivir con el causante al momento de su muerte, no logró probar la convivencia dentro del lapso que alegó en el proceso.
Sostuvo que no resultaba lógico que el acto del matrimonio por si solo generara a favor de la cónyuge el derecho para sustituirle la pensión, ya que de ser así equivaldría a decir, que con demostrar la compañera o compañero permanente la convivencia material se obtiene el derecho a la prestación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, « disponiendo su revocatoria y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia ». En forma subsidiaria, que se case la sentencia del Tribunal « y se profiera sentencia sustituta en la que se tenga en cuenta la fecha de convivencia de la demandante con el causante desde el 25 de agosto de 1958 hasta el 31 de diciembre del año de 1975 ».
Con tal propósito plantea seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Elsa Inés Quiñónez Rodríguez. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, « por falta de aplicación del artículo 27 del Código Civil ». Después de copiar el contenido de la normativa civil en comento, resalta que en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se plasmaron las diferentes situaciones fácticas « que se presentan en nuestra sociedad », las que de acuerdo con el caso, corresponden a la consagrada en la parte final del literal b), […] ya que habían colombianos que convivían con una compañera permanente pero tenían vigente el vínculo matrimonial y al momento de fallecer continuaba con la sociedad conyugal vigente, siendo interés del parlamento (sic) extender el grado de protección y los beneficios pensiónales (sic) a ambas personas, a saber a la cónyuge sobreviviente como a la compañera permanente con quien se encontraba conviviendo al momento de la muerte el causante.
Plantea que de la norma emerge la excepción de la convivencia singular o simultánea requerida, « ya que descarta de plano la convivencia de los últimos cinco años anteriores a la muerte con el causante, para de manera enfática prever y permitir que exista una separación de hecho ». Asevera que el Tribunal violó el artículo 13 de la Ley 797, por cuanto dicha normativa permite la separación de hecho entre los cónyuges, no obstante, le exigió a la actora la convivencia en los últimos 5 años anteriores a la muerte del pensionado, incurriendo en « la no aplicación del art. 27 del C.C. y por ende su desconocimiento en la aplicación de la parte final del inciso 4º (sic) del literal b) del art. 13 de la ley 797 en la solución del conflicto presentado ».
VII. RÉPLICA Dice que el cargo carece de proposición jurídica, pues no se señalan qué normas no se aplicaron y cuáles se atendieron incorrectamente. VIII. CONSIDERACIONES Desacierta el recurrente en el alcance de la impugnación, que en sede de casación es el petitum de la demanda, pues solicita a la Corte que se case la sentencia de segunda instancia y a su vez que se revoque, lo cual no es posible, en razón a que una vez quebrada la providencia del Tribunal, esta desaparece del mundo jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe.
Incurre en otro dislate cuando de manera subsidiaria, pretende la casación de la sentencia del ad quem y que se profiera una decisión sustitutiva, en tanto que no señala cuál es la actuación de la Corte respecto a lo resuelto por el juez de primer grado. No obstante, la defectuosa presentación en el alcance de lo pretendido en casación, es susceptible de superarse, en la medida en que la Corte entiende que lo que persigue la recurrente es que se quiebre lo resuelto por el juez colegiado y se confirme la sentencia del a quo.
Ahora, si bien se acusó una norma civil, en la demostración del cargo, aludió a la ley sustancial de orden nacional, cual es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con lo cual se entiende debidamente integrada la proposición jurídica. Superado lo anterior, en atención a la vía por la que se encauza el cargo, son hechos indiscutidos en el proceso, i) que Pablo Antonio Campos Flórez disfrutaba de un derecho pensional a partir del 30 de agosto de 2002 y que falleció el 6 de junio de 2007; ii) que la pensión de sobrevivientes fue asignada por el ISS a Elsa Inés Quiñónez Rodríguez en calidad de compañera permanente; iii) que la señora Quiñónez Rodríguez convivió con el causante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento; y, iv) que la demandante no convivía con Campos Flórez al momento de la ocurrencia de la muerte ni en los 5 años anteriores a éste.
Plantea la recurrente que la mentada pensión de sobrevivientes debe ser distribuida con la compañera permanente, habida cuenta de que, en su condición de esposa tiene derecho a un porcentaje igual o superior al 50% del monto de la mesada pensional, por cuanto, además de mantener vigente el vínculo matrimonial que la ató al causante hasta su muerte, convivió con éste desde agosto de 1958 hasta septiembre de 1982.
Se recuerda que el Tribunal, revocó el fallo del juzgado que había otorgado el 49% de la pensión a la demandante, por cuanto estableció que ésta no acreditó su convivencia con Campos Flórez durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento y tampoco desde el 25 de agosto de 1958, fecha de su matrimonio, hasta septiembre de 1982, en virtud de que, con la declaración rendida por el pensionado fallecido -documento de folio 221- se desvirtuaba su dicho, ya que aquel hizo constar en tal probanza que desde 1975 había dejado de convivir con la actora.
El juez de la alzada restringió la temática en la convivencia de la demandante con el causante durante los 5 años anteriores a su deceso, pues entendió que la situación particular del proceso encajaba en la descrita por el tercer aparte (se refirió al 4º), del segundo inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Precisados los anteriores aspectos, la controversia se contrae a determinar desde la senda jurídica, si la cónyuge demandante separada de hecho, que había mantenido vigente el vínculo matrimonial, tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, pese a no haber convivido con el pensionado en los últimos 5 años anteriores a su muerte, quien en ese lapso, tenía una vida en común de pareja con su compañera permanente por más de los mentados 5 años.
Tal como lo estableció el Tribunal, en el sub examine la norma que gobierna la situación prestacional es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por ser un hecho indiscutido que el pensionado Antonio Campos Flórez falleció el 6 de junio de 2007. Dice la disposición legal que: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (…). (Subraya la Sala). El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia CC C-1035 de 2008, en el entendido de que « además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido ».
En punto a la interpretación de la norma trascrita, y en lo que interesa al recurso extraordinario, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios, en este caso, cónyuge y compañera permanente, estableciendo que la hipótesis del literal b), inciso 3, del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplica para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, cuando el o la causante hubiese establecido una nueva relación de pareja –compañero (a) permanente-, sin que se presente convivencia simultánea, la exigencia de tal institución para la cónyuge, puede ser cumplida en cualquier tiempo.
Pero para llegar a esa postura, la Corte ha desarrollado con el transcurrir del tiempo y en la labor de unificación de la jurisprudencia, varias directrices. A fin de rememorarlas, se trae a colación la sentencia CSJ SL12442-2015, en la que dijo que: 1.- Al respecto se ha de precisar que la jurisprudencia de esta Sala venía exigiendo tanto al cónyuge como al compañero (a) permanente demostrar convivencia al momento de la muerte, y en los dos años anteriores a ésta en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 (salvo cuando en ese lapso hubieren procreado hijos comunes, que suple el requisito de convivencia de los dos años anteriores, pero no al momento de la muerte), y en los cinco años precedentes al fallecimiento cuando el deceso hubiere ocurrido estando en vigor el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el anterior, y sin que se hiciera diferencia de si se trataba de la muerte de un afiliado o de un pensionado.
(Sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393). Sin embargo, la anterior postura fue variada en relación con el (la) cónyuge a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, donde en un nuevo examen del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al sub lite, esta Corporación precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también «la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus», siempre y cuando demuestre que hubo convivencia mínimo por un término de cinco (5) años en cualquier tiempo.
Más tarde, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que el cónyuge separado de hecho pudiera acceder como beneficiario a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa o esposo podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.
Esa hermenéutica en palabras de la Corte, hace efectiva la finalidad de la norma que: equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.
Por último, en fallo CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se estableció por parte de esta Corporación, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la «unión conyugal» y el artículo 42 de la Constitución Política señala que «los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil».
La protección debe otorgarse eso sí, mientras se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. En esta última providencia dijo la Corte textualmente: El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la ‘unión conyugal’ y la restante con la de la ‘sociedad conyugal vigente’.
Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.
Esa distinción, en eventos como el [que] aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que ‘los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida’, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado. 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.
Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.
En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.
Por lo anterior, aunque se equivocó el Tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al estimar que de conformidad con ese precepto se exigía al cónyuge supérstite separado de hecho, convivencia con el pensionado fallecido en el momento de la muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a ella, y por eso los cargos son fundados, no pueden prosperar por lo siguiente: […].
Al descender al caso, la determinación del Tribunal difiere de la doctrina actual de esta Corporación, en tanto consideró que la cónyuge demandante debía acreditar una convivencia con el pensionado durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, no obstante, ésta había relatado que se había separado físicamente de su pareja desde 1982. Por lo anotado, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.
1. SENTENCIA DE INSTANCIA Al salir avante el cargo, se retoman los argumentos expuestos en sede casacional para confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 27 de agosto de 2010. Importa precisar que la juez de instancia sostuvo que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ofrecía la solución para reconocer la pensión de sobrevivientes, de manera proporcional al tiempo de convivencia que se tuvo con el causante, cuando existía una sociedad conyugal vigente no disuelta, en este caso con la demandante, la que si bien se había separado de hecho con el pensionado, demostró que convivió un lapso superior a 5 años con aquel, « aunque no inmediatamente anteriores a su muerte », tal y como se encuentra demostrado con el documento de folio 221, donde el causante aseveró que convivió con Leonor Peralta de Campos hasta 1975, es decir, que desde la fecha que contrajo matrimonio, 1958, habían transcurrido más de 5 años, hecho que además fue aceptado en la contestación de la demanda por Elsa Inés Quiñónez Rodríguez, cumpliéndose el presupuesto que para tales efectos dispone la norma en mención. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de mayo de 2011, en el proceso ordinario que instauró LEONOR PERALTA DE CAMPOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y ELSA INÉS QUIÑÓNEZ RODRÍGUEZ.
Sin costas en el recurso de casación. En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMA en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 27 de agosto de 2010. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 12