Radicación n.° 54707 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1030-2018 Radicación n.° 54707 Acta 8 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió MARÍA DEL CARMEN ARTEAGA DE LOBO contra la entidad recurrente y ESNEDA LOZANO ROMERO.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite de José Joaquín Lobo Moreno, las mesadas pensionales desde el 22 de octubre de 2004, la indexación, los intereses moratorios, « que se afilie a la cónyuge sobreviviente a la Entidad que la señora determine, con el fin de recibir los servicios médicos asistenciales y de salud » y las costas del proceso.

Refirió que su cónyuge, José Joaquín Lobo Moreno, falleció el 22 de octubre de 2004; que solicitó la sustitución pensional ante la demandada, pero fue negada mediante resoluciones 570 y 875 de 2005 en atención a que la señora Esneda Lozano Romero acudió también a pedir la pensión, lo que generó dudas y contradicciones sobre la convivencia y dependencia respecto del de cujus; que el matrimonio se encontraba vigente y que el lugar de residencia del pensionado era en Ibagué; que convivió con la demandante durante los últimos cinco años (fs.°59 a 67 y 7072).

El Fondo de Pasivo Social convocado a juicio al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. En lo que interesa al recurso, afirmó que negó la sustitución pensional hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera la controversia, razón por la cual solicitó no se le condenara en costas. De los hechos aceptó lo relacionado con la fecha de fallecimiento del pensionado, la solicitud de la sustitución pensional y su negativa, de los demás señaló que no le constaban.

Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, « Conflicto de intereses sobre las peticiones reclamadas », compensación y cobro de lo no debido (fs.°79 a 84). En audiencia de 15 de agosto de 2006 (fs.°106 a 107), el a quo ordenó integrar al proceso como « litisconsorte necesario » a Esneda Lozano Romero, a quien se le dio por no contestada la demanda (f.° 128).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 15 de junio de 2011 (fs.° 303 a 314 cdno. juzgado), absolvió a accionada de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al resolver en grado jurisdiccional de consulta, en decisión de 30 de septiembre de 2011, (fs.°17 a 29 cdno. Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes el fallo consultado dentro del (sic) ordinario laboral adelantado por MARIA DEL CÁRMEN (sic) ARTEAGA LOBO (sic) contra FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCIAR (sic) NACIONALES DE COLOMBIA dictado por la juez 16 adjunt (sic) circuito laboral de Bogotá. SEGUNDO CONDERARA (sic): al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCIARRILES (sic) NACIONALES DE COLOMBIA a pagar la p (sic) de sobreviviente a la demandante señora MARIA DEL CARMEN ARTEAGA DE LOBO en calidad de cónyuge sobrevivien (sic) causante JOSE JOAQUIN LOBO MORENO, a partir del día octubre de 2004, en la forma como se le venía pagando al causan (sic).

TERCERO CONDENAR: AL FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCIARRILES (sic) NACIONALES DE COLOMBIA al pago mesadas causadas desde el 23 de octubre de 2004 hasta la in (sic) en nómina de la demandante debidamente indexadas. CUARTO Disponer que el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCIARRILES (sic) NACIONALES DE COLOMBIA debe paga (sic) demandante los aportes en salud.

Sin costas en esta instancia. Delimitó el problema jurídico a establecer, si María del Carmen Arteaga de Lobo tenía derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que devengaba José Joaquín Lobo Moreno (f.°66). Afirmó que la demandante había acreditado la calidad de cónyuge supérstite con el registro civil de matrimonio de folio 4 del expediente, donde consta que contrajo matrimonio con el causante por el rito católico el 17 de agosto de 1958 en Ibagué, y que de dicha unión nacieron 4 hijos (fs.°183 a 186).

Agregó que no era posible desconocer el documento de folios 23 a 26, donde el causante presenta una queja contra la clínica San Sebastián de Ibagué y manifiesta que reside en esa ciudad « hace más de cuatro años con su esposa MARIA DEL CARMEN ARTEAGA ». Para dar respuesta a la controversia, se refirió a las siguientes normativas: artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993, modificados por la 797 de 2003; artículo 59 de la Ley 90 de 1946; artículo 12 de la Ley 171 de 1961;

Decreto 3041 de 1966; artículo 1 de la Ley 5a de 1969; Decreto 433 de 1971; artículo 15 del Decreto 435 de 1971; artículo 10 de la Ley 10 de 1972; Ley 3 de 1973; Ley 12 de 1975; Ley 4a de 1976; Ley 44 de 1980; Ley 113 de 1985; Ley 71 de 1988; artículo 42, literal b del Decreto 2665 de 1988; y a la sentencia CC T- 471 17 de junio de 1992. Tras aludir también al literal c) del artículo 13 « de la misma ley », afirmó que se encontraba demostrada la « legitimidad de la actora para demandar y se reconoce en la prueba que tuvo el ente demandado y que obra en expediente, no se hace necesario ahondar detalles en torno a su condición de causahabiente de la prestación reclamada », razón por la cual procedió con el estudio de la convivencia, y en ese sentido señaló: Teniendo en cuenta las múltiples jurisprudencias de la SALA LABORAL DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en cuanto a la convivencia debe probarse para que se pueda reconocer que la compañera del de cuyos (sic) haya hecho vida marital, esto es haya compartido cama, mesa, y lecho durante por lo menos los últimos años al fallecimiento del pensionado.

Hace referencia es a quien alega ser la compañera permanente quien puede probar en proceso que le asiste igual o mejor derecho que la aquí demandante, esto es que en el presente proceso se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento laboral por integración de normas, tal como lo autoriza el artículo 145 del C.T.C.S. (sic), por tanto se revocará el fallo consultado y se dispondrá que el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCIARRILES (sic) NACIONALES DE COLOMBIA debe pagar la pensión de sobreviviente a la demandante señora MARIA DEL CARMEN ARTEAGA DE LOBO en calidad de cónyuge sobreviviente del causante JOSE JOAQUIN LOBO MORENO, a partir del día 23 de octubre de 2004, en la forma como se le venía pagando al causante, así mismo se condenará al pago de las mesadas causadas desde el 23 de octubre de 2004 hasta la inclusión en nómina de la demandante debidamente indexadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Fondo de Pasivo Social accionado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case de manera parcial la sentencia impugnada « en lo referente a la condena impuesta en el ordinal cuarto del resuelve de la providencia que dispuso que mi poderdante DEBE PAGAR A LA DEMANDANTE LOS APORTES EN SALUD », para que en sede de instancia, se absuelva a la accionada de esa condena.

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se estudiarán de manera conjunta, por dirigirse por la misma vía, pretender igual objetivo y tener argumentos similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de infracción directa, […] de los artículos 143, 157, 203, 204 de la ley 100 de 1993; 146 del Decreto 1298 de 1994, EN RELACION (sic) con los artículos 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, 7 y 9 del Decreto 1889 de 1994, artículo 1; 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, artículo 1 del Decreto 695 de 1994; 26, 65 del Decreto 806 de 1998; 1 del Decreto 1703 de 2002, ley 4 de 1976, ley 12 de 1975, 37 del Decreto 3135 de 1968 y 90 del Decreto 1848 de 1969, artículo 10 de la ley 1122 de 2007, 1 del Decreto 1250 de 2008; 48, 53, 58, 359, 363 de la Constitución Nacional, 177 y 205 de la Ley 100 de 1993.

Dada la vía escogida, el recurrente acepta las conclusiones a las que arribó el Colegiado, i) que José Joaquín Lobo Moreno recibió del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, una pensión de jubilación vitalicia y que falleció el 23 de abril de 2004; ii) que María del Carmen Arteaga de Lobo fue cónyuge de aquel, desde el 17 de agosto de 1958, cuando contrajo matrimonio por el rito católico y que demostró la convivencia por el tiempo mínimo señalado por la ley y por tanto, le asiste el derecho a la respectiva pensión de sobrevivientes; iii) que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003.

La controversia jurídica se dirige a la condena que profirió el sentenciador de pagar a favor de la demandante los aportes en salud, con lo cual el censor considera que infringió las normas citadas en el marco jurídico y que ordenan que el pago de las cotizaciones en salud de los pensionados se encuentran « totalmente a cargo de estos y no de las entidades que reconocen o pagan dichas pensiones, de igual manera que dichos aportes o cotizaciones para salud son recursos de la SEGURIDAD SOCIAL y no de los pensionados por tanto el dinero recaudado por aportes en salud se debe trasladar a la respectiva Entidad Promotora de Salud -EPS- ».

Manifiesta que el juzgador desconoció el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 cuando determina que la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos; que tampoco tuvo en cuenta el artículo 204 ibídem, que impuso que la cotización al régimen contributivo de salud de aquellos será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, ni mucho menos analizó ni aplicó el contenido del artículo 146 del Decreto 1298 de 1994, que reiteró que la cotización para salud de los pensionados está totalmente a cargo de estos.

Que al pensionarse el causante, desapareció el vínculo laboral de éste con la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y por tanto ya no es esa entidad la responsable de la afiliación y pago de las cotizaciones a salud de los trabajadores que se pensionan, pues por disposición legal el valor total de la cotización está a cargo de la mesada pensional sobre la cual la respectiva entidad administradora de pensiones, en este asunto el Fondo demandado, deberá efectuar el descuento del valor del aporte de la mesada pensional y efectuar ese pago a la EPS escogida por el pensionado.

Que al entrar en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social se determinó que el total de los aportes a salud de los pensionados, está a cargo de su pensión, por ello, contrario a la situación de los trabajadores en los que la empresa debe aportar más de las dos terceras partes a salud, el fondo de pensiones no realiza ninguno, sino que la totalidad de la cotización está a cargo del pensionado.

Se refiere a varias sentencias CC C-577 de 1995, C-111 de 1996, C-838 de 2008, C-430 de 2009, para reiterar que no era posible que el sentenciador plural dispusiera de dineros que son propios de la seguridad social en salud, pues esas cotizaciones son contribuciones parafiscales; que recaudado de la pensión el valor correspondiente a la cotización a ese sector, el Fondo pagador deberá trasladar en forma inmediata dicho valor a la EPS que haya elegido el pensionado y ésta a su vez tiene la obligación de girar al Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, los valores correspondientes determinados en la ley.

VII. RÉPLICA Afirma la opositora, básicamente, que el objeto de discusión en esta sede, que no fue objeto de aclaración recae en « una confusión respecto de la definición y destinación de los aportes en salud que debe hacer…» la demandante en virtud de la decisión impugnada. Después de plantear dos escenarios respecto de las posibilidades que pueden surgir en cuanto a que los aportes en salud « se deben descontar de la mesada pensional », sostiene que una vez que la accionante escoja la EPS, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia no tendrá obligación de pagarlos, pues solo debe recaudarlos y entregarlos a la EPS.

No obstante tal aseveración, considera que la recurrente se equivocó en la interpretación que le dio a lo dispuesto por el Colegiado, pues lo que se ordenó fue que los aportes en salud que había dejado de cotizar Arteaga de Lobo desde el 23 de abril de 2004, fecha de fallecimiento del pensionado, hasta el momento en que sea ingresada a nómina, se le deben pagar a ella y no a la EPS, pues no se puede desconocer, que en razón del proceso la accionante ha estado privada desde el momento del deceso de su cónyuge de la posibilidad de cotizar los servicios de salud a la EPS de su confianza y por ende de la respectiva contraprestación y disfrute de los mismos, debiendo acudir a su propio peculio para poder atender esta necesidad básica.

VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por vía directa, aplicación indebida, […] de los artículos 46, 47 y 48 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003; 153, 157, 204, de la ley 100 de 1993; 146 del Decreto 1298 de 1994; 26, 65 del Decreto 806 de 1998; EN RELACION con el artículo 1 del Decreto 95 de 1994; 1 Y 2 del Decreto 1703 de 2002; artículos 1, 7 y 9 del Decreto 1889 de 1994; 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994;1 de la ley 4 de 1976; 1 de la ley 12 de 1975; 37 del Decreto 3135 de 1968 y 90 del Decreto 1848 de 1969, artículo 10 de la ley 1122 de 2007, 1 del Decreto 1250 de 2008; 48, 53, 58, 359, 363 de la Constitución Nacional; 13, 143, 177, 203 y 205 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración acude en términos similares, por no decir idénticos a los del anterior cargo, solo que se adecúa a la modalidad en que construyó la formulación, razón por la cual no se repiten. IX. RÉPLICA Señala que la decisión censurada, no le dio efectos distintos a las normas invocadas por la accionante; reitera los argumentos que contra el primer cargo dirigió y expone que al no haber estado afiliada la demandante a una EPS, y deducirle los valores por aportes genera « una desigualdad odiosa » y un enriquecimiento sin causa.

Insiste en que los recursos por tal concepto le corresponden en su totalidad a María del Carmen Arteaga de Lobo, entendidos como indemnización por la falta de afiliación y prestación del servicio. X. CONSIDERACIONES La discusión en sede del recurso extraordinario consiste en establecer si el sentenciador colegiado se equivocó, cuando al conceder la pensión de sobrevivientes a favor de María del Carmen Arteaga de Lobo, dispuso que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia « DEBE PAGAR A LA DEMANDANTE LOS APORTES EN SALUD ».

Respecto al tema, importa recordar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado (a) el pensionado (a) en salud. Así lo dispone de manera expresa el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, cuando señala que, « Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud». Además de lo dispuesto en la normativa citada, debe tenerse en consideración que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el mismo y ser posible continuar con el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En ese orden, evidencia esta Sala que el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado cuando dispuso que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia « DEBE PAGAR A LA DEMANDANTE LOS APORTES EN SALUD ». En consideración a lo precedente, deberá quebrantarse de manera parcial la sentencia acusada en este puntual aspecto.

No la casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Son suficientes los argumentos expuestos en sede del recurso extraordinario de casación para confirmar la sentencia del a quo, en cuanto absolvió al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de pagar los aportes de salud de la demandante.

Sin costas en las instancias. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió MARÍA DEL CARMEN ARTEAGA DE LOBO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y ESNEDA LOZANO ROMERO, en cuanto dispuso en el numeral 4° de la parte resolutiva « que el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCIARRILES (sic) NACIONALES DE COLOMBIA debe paga (sic) demandante los aportes en salud».

No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 15 de junio de 2011, en cuanto absolvió al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de pagar los aportes de salud de la demandante.

SEGUNDO: Sin costas en las instancias. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 14