SL103-2023 — Corte Suprema

SL103-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 90 de 1976

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para dar respuesta al cuestionamiento presentado por la recurrente, es suficiente con remitirse a lo expuesto en la sentencia de casación CSJ SL3154-2022, que resolvió un asunto de iguales características, en los siguientes términos: “El Tribunal fundamentó su decisión con base en la jurisprudencia vigente de la Corporación según la cual en estos eventos en que existió una cobertura progresiva por parte del Instituto de Seguros Sociales en atención al precedente de la Sala de Casación Laboral, específicamente lo dispuesto en la SL9856 de 2014, se asume una nueva posición y se sienta la regla bajo la cual no puede eximirse el empleador de los períodos efectivamente laborados por su empleado, bajo el pretexto que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones. Y dar una interpretación distinta a la norma puede resultar inequitativo. La recurrente considera que existe una interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues no existe una obligación de aprovisionamiento. Frente a este punto se reitera lo dicho ya por la Corporación en relación con la interpretación que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. En sentencia CSJ SL1050-2022, la Corte señaló: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente”. Por lo expuesto, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Para resolver el cuestionamiento de esta acusación, se remite la Sala a lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL3454-2022, que trató el tema porcentual, de la siguiente manera: “Es así como a la Sala le corresponde dilucidar si le corresponde a la Federación Nacional de Cafeteros pagar un 75% de la condena por concepto de cálculo actuarial. Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial ya la Corte tuvo la oportunidad de precisar en un caso de similares contornos (CSJ SL3867-2021) que: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. El precedente en cita, es suficiente para concluir, que el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «El Tribunal encontró que el demandante formuló recurso de apelación contra la decisión de primer grado y, con sustento en lo allí expuesto, explicó que debía analizar la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque, según el impugnante , no podía definirse si esa entidad quedaba exonerada de realizar pago alguno, hasta que se efectuará el desembolso de los derechos reconocidos. Para resolver ese asunto, el juez de segunda instancia, sostuvo: […] Como se ve, el ad quem no trató la temática propuesta en la acusación, precisamente porque ese no fue el sustento del recurso presentado por el convocante y, en razón a esa situación, no pudo cometer el error jurídico alegado en la imputación, pues carecía de competencia para pronunciarse sobre tópicos que no se incluyeron al momento de presentar la impugnación contra el fallo del Juez unipersonal . […] El Tribunal, al referirse a los recursos de apelación formulados contra la decisión de primer grado , señaló que la aquí recurrente cuestionaba la condena al pago del cálculo actuarial, porque, en su sentir, no era viable aplicar de forma retroactiva, normas y jurisprudencia que no estaban vigentes, afirmando, que lo procedente era el pago de aportes en el porcentaje y proporción correspondiente, al momento en que el actor prestó sus servicios. También destacó que, entre los temas de inconformidad, estaba el relacionado con el salario para establecer el monto del título pensional; el de la responsabilidad subsidiaria e igualmente observó, que la demandada indicó que el petente no tenía derecho a una pensión de vejez, sino a una indemnización sustitutiva, razón por la cual, era gravoso ordenar un cálculo que no estaba destinado a garantizar una pensión “sino […] una devolución de aportes”, ya que, se “generaría un enriquecimiento a COLPENSIONES con una suma de dinero que no es proporcional desde ningún punto de vista” y suplicó, en aplicación de diversas sentencias de la Corte Constitucional, se le ordenara “que directamente” asumiera el pago de la indemnización y no del cálculo actuarial. Como se ve, en la oportunidad debida, la Federación no cuestionó que el cálculo actuarial no procedía cuando se trata de una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez; tampoco que esta le fue reconocida con antelación y, por lo tanto, esos aspectos, igual a lo que sucedió con el presentado en la primera acusación, son extemporáneos, pues, no debe olvidarse que el artículo 57 de la Ley 2ª de 1894 y el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, enseñan que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el Juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar la alzada. Por lo expuesto, el juez de segunda instancia, no cometió los errores jurídicos y fácticos relacionados en las acusaciones tres y cuatro, porque, no se pronunció frente a esos temas, por carecer de competencia para ello. Debe agregarse, que Colpensiones fue el único que se refirió a la indemnización sustitutiva , pero para cuestionar la indexación ordenada en primera instancia, sin que tratara de los tópicos relacionados en las imputaciones. De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «Además, la insistencia del demandante en lograr la responsabilidad de la Nación, no habilitaba a la aquí recurrente a intentar una serie de argumentos que no fueron expuestos en las oportunidades debidas, pues si la Sala emprendiera su estudio, vulneraría los derechos al debido proceso y de defensa de los demás integrantes de la litis, otorgándole, al recurso extraordinario en materia laboral, una connotación que no tiene, ya que, no es una tercera instancia, donde libremente pueden plantearse materias, porque está pensado para realizar un control de legalidad, con el fin de proteger la “coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo, por lo cual ha sido denominada por algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia como “nomofilaquia” (…)”». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Para lograr ese cometido, el recurrente debe seguir las exigencias formales y de técnica previstas en la Ley y que se han desarrollado por la jurisprudencia, porque, los jueces de primer y segundo grado, solucionan los conflictos suscitados entre las partes, mientras, el de casación, ejerce un control de legalidad sobre la que resuelve la apelación o, cuando es procedente, el grado jurisdiccional de consulta. De lo dicho se sigue, que el cargo se desestima». CONSIDERACIONES I: El Tribunal encontró que el demandante formuló recurso de apelación contra la decisión de primer grado y, con sustento en lo allí expuesto, explicó que debía analizar la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque, según el impugnante, no podía definirse si esa entidad quedaba exonerada de realizar pago alguno, hasta que se efectuará el desembolso de los derechos reconocidos. [1: F.° 1301 del cuaderno 3.] Para resolver ese asunto, el juez de segunda instancia, sostuvo: Por otro lado, y para resolver el punto de apelación de la parte demandante respecto de la absolución del Ministerio […], la Sala considera procedente citar al Consejo de Estado-sala de Consulta y Servicio Civil, en su providencia del 15 de febrero de 2001, que indica que la vinculación sería en el evento de lograr garantizar los derechos de los pensionados, en el eventual caso que la entidad se encontrara en imposibilidad de cumplir y no existiera un medio efectivo para garantizar el pago, que sería cuando el estado estaría llamado a responder. Situación que no acontece en el presente caso, pues la Federación Nacional de Cafeteros es una entidad autónoma que administra el Fondo Nacional del Café con la responsabilidad de asumir subsidiariamente las condenas impuestas a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., más aún cuando la mencionada no logró desvirtuar la presunción legal anteriormente desarrollada. Como se ve, el ad quem no trató la temática propuesta en la acusación, precisamente porque ese no fue el sustento del recurso presentado por el convocante y, en razón a esa situación, no pudo cometer el error jurídico alegado en la imputación, pues carecía de competencia para pronunciarse sobre tópicos que no se incluyeron al momento de presentar la impugnación contra el fallo del Juez unipersonal. [2: Sentencia de casación CSJ SL17803-2016.] Además, la insistencia del demandante en lograr la responsabilidad de la Nación, no habilitaba a la aquí recurrente a intentar una serie de argumentos que no fueron expuestos en las oportunidades debidas, pues si la Sala emprendiera su estudio, vulneraría los derechos al debido proceso y de defensa de los demás integrantes de la litis, otorgándole, al recurso extraordinario en materia laboral, una connotación que no tiene, ya que, no es una tercera instancia, donde libremente pueden plantearse materias, porque está pensado para realizar un control de legalidad, con el fin de proteger la «coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo, por lo cual ha sido denominada por algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia como “nomofilaquia” (…)». [3: Sentencia de casación CSJ SL3133-2022.] Para lograr ese cometido, el recurrente debe seguir las exigencias formales y de técnica previstas en la Ley y que se han desarrollado por la jurisprudencia, porque, los jueces de primer y segundo grado, solucionan los conflictos suscitados entre las partes, mientras, el de casación, ejerce un control de legalidad sobre la que resuelve la apelación o, cuando es procedente, el grado jurisdiccional de consulta. De lo dicho se sigue, que el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: Para dar respuesta al cuestionamiento presentado por la recurrente, es suficiente con remitirse a lo expuesto en la sentencia de casación CSJ SL3154-2022, que resolvió un asunto de iguales características, en los siguientes términos: El Tribunal fundamentó su decisión con base en la jurisprudencia vigente de la Corporación según la cual en estos eventos en que existió una cobertura progresiva por parte del Instituto de Seguros Sociales en atención al precedente de la Sala de Casación Laboral, específicamente lo dispuesto en la SL9856 de 2014, se asume una nueva posición y se sienta la regla bajo la cual no puede eximirse el empleador de los períodos efectivamente laborados por su empleado, bajo el pretexto que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones. Y dar una interpretación distinta a la norma puede resultar inequitativo. La recurrente considera que existe una interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues no existe una obligación de aprovisionamiento. Frente a este punto se reitera lo dicho ya por la Corporación en relación con la interpretación que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. En sentencia CSJ SL1050-2022, la Corte señaló: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: El Tribunal, al referirse a los recursos de apelación formulados contra la decisión de primer grado, señaló que la aquí recurrente cuestionaba la condena al pago del cálculo actuarial, porque, en su sentir, no era viable aplicar de forma retroactiva, normas y jurisprudencia que no estaban vigentes, afirmando, que lo procedente era el pago de aportes en el porcentaje y proporción correspondiente, al momento en que el actor prestó sus servicios. [4: F.° 1301 del cuaderno 3.] También destacó que, entre los temas de inconformidad, estaba el relacionado con el salario para establecer el monto del título pensional; el de la responsabilidad subsidiaria e igualmente observó, que la demandada indicó que el petente no tenía derecho a una pensión de vejez, sino a una indemnización sustitutiva, razón por la cual, era gravoso ordenar un cálculo que no estaba destinado a garantizar una pensión «sino […] una devolución de aportes», ya que, se «generaría un enriquecimiento a COLPENSIONES con una suma de dinero que no es proporcional desde ningún punto de vista» y suplicó, en aplicación de diversas sentencias de la Corte Constitucional, se le ordenara «que directamente» asumiera el pago de la indemnización y no del cálculo actuarial. Como se ve, en la oportunidad debida, la Federación no cuestionó que el cálculo actuarial no procedía cuando se trata de una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez; tampoco que esta le fue reconocida con antelación y, por lo tanto, esos aspectos, igual a lo que sucedió con el presentado en la primera acusación, son extemporáneos, pues, no debe olvidarse que el artículo 57 de la Ley 2ª de 1894 y el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, enseñan que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el Juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar la alzada. Por lo expuesto, el juez de segunda instancia, no cometió los errores jurídicos y fácticos relacionados en las acusaciones tres y cuatro, porque, no se pronunció frente a esos temas, por carecer de competencia para ello. Debe agregarse, que Colpensiones fue el único que se refirió a la indemnización sustitutiva, pero para cuestionar la indexación ordenada en primera instancia, sin que tratara de los tópicos relacionados en las imputaciones. [5: F.° 1301 del cuaderno 3 vuelto.] De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. CONSIDERACIONES IV: Para resolver el cuestionamiento de esta acusación, se remite la Sala a lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL3454-2022, que trató el tema porcentual, de la siguiente manera: Es así como a la Sala le corresponde dilucidar si le corresponde a la Federación Nacional de Cafeteros pagar un 75% de la condena por concepto de cálculo actuarial. Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial ya la Corte tuvo la oportunidad de precisar en un caso de similares contornos (CSJ SL3867-2021) que: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». El precedente en cita, es suficiente para concluir, que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros y a favor del demandante y de Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL103-2023 Radicación n.° 93184 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que ALIRIO JIMÉNEZ RÍOS le inició a la recurrente, a ASESORES EN DERECHO SAS, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A.¸ como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 2 Alirio Jiménez Ríos llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros, a Asesores en Derecho SAS, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a la Fiduciaria la Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana.

También, intentó su acción contra la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a Asesores en Derecho S.A.S., a expedir la resolución del cálculo actuarial y a la Fiduciaria a pagar dicho título. Pretendió, igualmente, que Colpensiones tomara ese tiempo, para el cálculo de la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva y también reclamó el pago de perjuicios morales y materiales, con los intereses de mora.

En subsidió requirió, que la Federación Nacional de Cafeteros o la cartera ministerial, respondieran subsidiariamente (f.° 2 a 14 del cuaderno 1). Luego la subsanó y excluyó, de la parte pasiva, a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado (f.° 640 del cuaderno 2). Fundamentó sus peticiones, básicamente en que la Flota Mercante, tenía la obligación de efectuar los aprovisionamientos para realizar los aportes al sistema de Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 3 seguridad social (artículo 13 de la Ley 171 de 1961); que esa entidad, era una afiliada de la Federación llamada a juicio, porque ésta obró como administradora del Fondo Nacional del Café; que tenía 63 años; que prestó sus servicios a la Flota, desde el 18 de diciembre de 1981 hasta el 9 de junio de 1990 y que estaba afiliado a Colpensiones.

La cartera ministerial convocada se opuso a las pretensiones e indicó que no le constaban los supuestos de hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de indebida vinculación, inexistencia de obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (f.° 666 a 677 del cuaderno 2). La Fiduprevisora S. A., se resistió únicamente a que se le ordenara el pago del título pensional, porque frente al patrimonio autónomo cumplía una función instrumental.

Sostuvo que nada sabía sobre el sustento fáctico presentado por el actor. Presentó las excepciones de fondo de abrogación indebida de potestad legal, indebida pericia sobre perjuicios, inexistencia de relación jurídica, inexigibilidad de la prestación, autonomía de las estipulaciones en el contrato de fiducia mercantil, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, inexistencia y falta Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 4 de pruebas de los perjuicios morales y materiales y prescripción (f.° 684 a 694 ib.).

Colpensiones, suplicó negar que tenía la obligación de reconocer prestaciones e informó que no conocía las situaciones fácticas alegadas por el convocante. Para defender su causa, hizo suyas las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, buena fe y cobro de lo no debido (f.° 716 a 722 ibidem). Asesores en Derecho SAS sostuvo que actuaba como mandataria en representación de Panflota y por tal razón, en su contra, no era viable ninguna orden.

Realizó, frente a los hechos, la misma manifestación señalada por Colpensiones. Formuló los medios exceptivos de mérito de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante, ausencia del supuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción y buena fe; oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante (f.° 751 a 767 ejusdem).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, alegó que las aspiraciones del demandante no estaban llamadas a prosperar porque no podía declarársele responsable subsidiaria, ya que, la suerte de la Flota Mercante no obedeció a las decisiones de la matriz o controlante. Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 5 De fondo, exteriorizó las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y limite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria (f.° 785 a 811 del cuaderno 3).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de julio de 2019 (f.° 1259 a 1263 del cuaderno 3), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor ALIRIO JIMÉNEZ RIOS y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. existió un contrato de trabajo entre el 18 de diciembre de 1981 y el 9 de junio de 1990.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre 18 de diciembre de 1981 y el 9 de junio de 1990, teniendo como salario devengado para el año 1990 $473.029,49; y una vez elaborado, dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO S. A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como responsable subsidiaria.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva Resolución a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de ALIRIO JIMÉNEZ RÍOS.

CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 1981 y el 9 de junio de 1990, a satisfacción de la Administradora Colombiana Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 6 de Pensiones — Colpensiones y conforme al cálculo que ésa entidad realice, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario devengado para el año 1990 $473.029,49 e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 18 de diciembre de 1981 y el 9 de junio de 1990, a favor de ALIRIO JIMÉNEZ RÍOS, siempre que FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: DECLARAR que el señor ALIRIO JIMÉNEZ RÍOS, tiene derecho a la Indemnización Sustitutiva de la pensión de vejez bajo los presupuestos del artículo 37 de la ley 100 de 1993, indemnización que deberá ser indexada, y en consecuencia se CONDENA a COLPENSIONES a que una vez se efectúe el pago del título pensional se reconozca dicha indemnización sustitutiva.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN — MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones incoadas por el demandante. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Federación Nacional de Cafeteros, Colpensiones, Fiduprevisora y Asesores en Derecho SAS la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 7 Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 27 de mayo de 2021 (f.° 1299 a 1309 del cuaderno 3), decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral CUARTO de la sentencia proferida el 12 de julio de 2019 por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para en su lugar ABSOLVER a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su condición de administradora del PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA de la condena allí impuesta por las razones expuestas.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia proferida el 12 de julio de 2019 por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., por las razones expuestas, el cual quedará así: Declarar que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ a trasladar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes pensionales del señor demandante, causados en el período comprendido del 18 de diciembre de 1981 a 9 de junio de 1990 a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y conforme al cálculo que ella realice para efecto de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario devengado para el año 1990 la suma de $414.617,44, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora Colombiana de pensiones COLPENSIONES.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión que debía definir si había lugar al pago del cálculo actuarial y luego verificaría el salario base, junto con la tasa representativa del mercado - TRM - a aplicar, así como el porcentaje que se debía tomar.

Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 8 También fijó, que era de su competencia analizar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, así como la del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por último, concluiría si era procedente la indemnización sustitutiva reconocida en primera instancia. Para resolver el primer tema, se refirió a la Ley 90 de 1976 y sostuvo, con sustento en la sentencia de casación CSJ SL9856-2014, que el empleador no podía «eximirse de responsabilidad respecto de los períodos efectivamente laborados por su empleado, bajo el pretexto de que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones», solución que manifestó, fue aplicada en otras decisiones, como por ejemplo en la CSJ SL287-2018.

Luego, sostuvo que el cálculo actuarial estaba ligado, íntimamente, con el derecho a la seguridad social, siendo viable ordenar su pago, en virtud de principios y valores superiores, junto con la interpretación de reglas de derecho en un contexto histórico, máxime si la Ley 90 de 1946 le impuso a los dadores del empleo, la obligación de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional de la empresa particular hasta que el ISS asumiera el riesgo a mantener una reserva de capital.

Reforzó lo anterior acudiendo al artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que trató de la reserva actuarial y sostuvo, con apego en la decisión CSJ SL068-2018, que el empleador debe reconocer el título pensional, siendo, por lo tanto, responsable de las cotizaciones realizadas antes de 1990. Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 9 Manifestó, frente al pago proporcional, que durante la época en la que el demandante prestó sus servicios, la compañía que lo contrató era la encargada de asumir la totalidad de la pensión, al no exigirse cobro de cotizaciones a los trabajadores, y acogió la postura de la sentencia CSJ SL1480-2018.

Respecto a la responsabilidad subsidiaria, se remitió a la sentencia CC SU-1023-2001 y dijo que estaba definida la responsabilidad de la Federación, siendo procedentes, por lo tanto, las condenas impuestas en primera instancia. Advirtió que no era posible reemplazar el cálculo actuarial por una indemnización sustitutiva generada por los aportes debidos, ya que la Federación no era una entidad administradora de pensiones e indicó que las decisiones de tutela CC T-545- 2015 y CC T-184-2017, definieron asuntos distintos a los sometidos a su juicio.

Precisó, que desde la Ley 90 de 1946 se definió para los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios para cubrir las pensiones de sus trabajadores o para subrogar, con posterioridad, los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Resaltó, que no era viable ordenar solamente el pago de las cotizaciones, en el porcentaje que correspondía al empleador, junto con los intereses, dado que, la Ley 100 de 1993 reguló, de manera clara la forma para subsanar la omisión de afiliación de un trabajador, sin que esa situación Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 10 implicara que se estaba aplicando, de forma retroactiva la disposición, ya que «el derecho a las prestaciones del sistema y la causación de las mismas, se rigen por las normas vigentes al momento de la causación del respectivo derecho», siendo procedente el pago del cálculo actuarial.

Expuso, que el salario base para la liquidación, era de $414.617,44 y, en cuanto a la responsabilidad de la cartera ministerial llamada a juicio, indicó: Por otro lado, y para resolver el punto de apelación de la parte demandante respecto de la absolución del Ministerio […], la Sala considera procedente citar al Consejo de Estado-Sala de Consulta y Servicio Civil, en su providencia del 15 de febrero de 2001, que indica que la vinculación sería en el evento de lograr garantizar los derechos de los pensionados, en el eventual caso que la entidad se encontrara en imposibilidad de cumplir y no existiera un medio efectivo para garantizar el pago, que sería cuando el estado estaría llamado a responder.

Situación que no acontece en el presente caso, pues la Federación Nacional de Cafeteros es una entidad autónoma que administra el Fondo Nacional del Café con la responsabilidad de asumir subsidiariamente las condenas impuestas a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., más aún cuando la mencionada no logró desvirtuar la presunción legal anteriormente desarrollada.

En cuanto a la indemnización sustitutiva, alegó que el petente no reunió la densidad de semanas necesarias para causar una pensión de vejez, siendo, por lo tanto, procedente esa condena, la cual, además, debía ser indexada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 11 Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, condenarla a que pague el mayor valor que hubiese reconocido y pagado Colpensiones en el caso de haber computado para ello las cotizaciones para pensión no pagadas a favor del demandante del lapso correspondiente del 18 diciembre de 1981 al 9 de julio de 1990. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 12 instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este 13 para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A..

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante y Colpensiones. Conjuntamente se analizarán el tercero y cuarto, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Dice esto: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En su desarrollo, expresa que la acusación la formula por la senda directa y memora que en la sentencia de casación CSJ SL1616-2022, radicación 86856, donde se Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 13 decidió una situación similar, se desestimaron los argumentos, al advertir que no fue una cuestión debatida en las instancias. Dice, que ese evento no se presenta en este asunto, porque el Tribunal analizó la absolución de la cartera ministerial, lo cual legitima esta imputación, pues los cuestionamientos se fundan en situaciones «que se desprenden o se dieron por establecidas en la sentencia gravada».

A continuación, expone: En segundo lugar, también, preciso que, a través de esta acusación, no discuto la conclusión a que se llegó relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria.

La objeción que formula, como se expondrá más adelante, tiene su fundamento (sic) circunstancias que infieren, o se dan por establecidas en la sentencia gravada, lo que permite e impone que el cargo se orienta por la senda directa porque de ellas se aceptan, y son las siguientes: 1) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada (sic) este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena que se pide anular; 2) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, inscribió en la cámara de comercio su situación de matriz o controlante de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A, y que en la comunicación a través de la cual lo hizo, como lo transcribe el Tribunal, anotó que lo hacía “en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de este; 3) Que la lógica consecuencia de lo antes transcrito es que, como el Fondo Nacional del Café, por creación legal, es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su “dueño”, así sus recursos, por mandato constitucional y legal, tengan una destinación específica, es el Estado Colombiano, lo significa que, el aludido Fondo, no es persona; y solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones, también, en cierto casos, los denominados patrimonios autónomos, condición de la carece el Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 14 Precisa, que es administradora del Fondo Nacional del Café, siendo esa la calidad en la que se le vinculó al proceso, lo que imponía determinar quién era su mandante, para que este respondiera por las condenas y, como no lo hizo, vulneró los artículos 822 y 1266, en su orden, del Código de Comercio y del Código Civil, en concordancia con el 1262 y 1263 del primero de los mencionados y el 2142 del último.

Igualmente expresa: Además, la Corte, al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, y por ello al estar establecido quién es el titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A recursos provienen de recursos de dicho Fondo, habrá de inferir que es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó a quien encomendó (sic) la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a(sic) mandataria.

Es por lo anterior que, con relación al precitado punto, no puede pasarse por alto que ese tema lo trató la sentencia de tutela Corte Constitucional SU 1023 del 2001 citada en el fallo gravado, y por ello es pertinente traer a colación lo que sobre el mismo se precisó, a saber: […] Ahora bien, aunque de lo antes transcrito, podría pensarse que lo que se plantea en la acusación debe ser desestimado por lo precisado por la Corte Constitucional, ello no es así, y en esto se equivoca el Tribunal, porque dicha Corporación, en el mismo fallo SU-1023, advierte que la medida qua allí se toma, es transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación, lo que puntualiza así: […] Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 15 También, en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el Fondo Nacional del Café, es pertinente recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-840 del 2003, en la que, en uno de sus partes, puntualiza: En consecuencia: si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo. […] Además, una cosa que es, la Corte Constitucional, como medida transitoria, y teniendo en cuenta lo sensible del tema sujeto a su decisión en tutela, por la falta de recurso para atender obligaciones laborales y de la seguridad social de miles de personas que prestaron o prestaban su servicios a la empresa principal y directamente obligada a solucionarla, haya argumentado que unos recursos parafiscales se pudieran afectar dándole otras destinación a la prevista por ley para ello, tal como lo permite la Constitución. Y otra muy diferente es que, para resolver, de manera definitiva, a quién corresponde la invocada responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se pasó por alto que el titular del Fondo es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

VII. RÉPLICA Colpensiones dice que la decisión debe permanecer incólume, porque en esta no se incurre en la aplicación indebida alegada por la censora, ya que se otorgó un adecuado entendimiento a las preceptivas denunciadas y no Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 16 se le hicieron producir efectos contrarios a los que contemplaban esas normas.

El demandante sostiene que la imputación es infundada, para lo cual, afirma, que desde la sentencia CC SU-1023-2001, se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal encontró que el demandante formuló recurso de apelación contra la decisión de primer grado y, con sustento en lo allí expuesto, explicó que debía analizar la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque, según el impugnante1, no podía definirse si esa entidad quedaba exonerada de realizar pago alguno, hasta que se efectuará el desembolso de los derechos reconocidos.

Para resolver ese asunto, el juez de segunda instancia, sostuvo: Por otro lado, y para resolver el punto de apelación de la parte demandante respecto de la absolución del Ministerio […], la Sala considera procedente citar al Consejo de Estado-sala de Consulta y Servicio Civil, en su providencia del 15 de febrero de 2001, que indica que la vinculación sería en el evento de lograr garantizar los derechos de los pensionados, en el eventual caso que la entidad se encontrara en imposibilidad de cumplir y no existiera un medio efectivo para garantizar el pago, que sería cuando el estado estaría llamado a responder.

Situación que no acontece en el presente caso, pues la Federación Nacional de Cafeteros es una entidad autónoma que administra el Fondo Nacional del Café con la responsabilidad de 1 F.° 1301 del cuaderno 3. Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 17 asumir subsidiariamente las condenas impuestas a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., más aún cuando la mencionada no logró desvirtuar la presunción legal anteriormente desarrollada.

Como se ve, el ad quem no trató la temática propuesta en la acusación, precisamente porque ese no fue el sustento del recurso presentado por el convocante y, en razón a esa situación, no pudo cometer el error jurídico alegado en la imputación, pues carecía de competencia para pronunciarse sobre tópicos que no se incluyeron al momento de presentar la impugnación contra el fallo del Juez unipersonal2.

Además, la insistencia del demandante en lograr la responsabilidad de la Nación, no habilitaba a la aquí recurrente a intentar una serie de argumentos que no fueron expuestos en las oportunidades debidas, pues si la Sala emprendiera su estudio, vulneraría los derechos al debido proceso y de defensa de los demás integrantes de la litis, otorgándole, al recurso extraordinario en materia laboral, una connotación que no tiene, ya que, no es una tercera instancia, donde libremente pueden plantearse materias, porque está pensado para realizar un control de legalidad, con el fin de proteger la «coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo, por lo cual ha sido denominada por algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia como “nomofilaquia” (…)»3.

Para lograr ese cometido, el recurrente debe seguir las exigencias formales y de técnica previstas en la Ley y que se 2 Sentencia de casación CSJ SL17803-2016. 3 Sentencia de casación CSJ SL3133-2022. Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 18 han desarrollado por la jurisprudencia, porque, los jueces de primer y segundo grado, solucionan los conflictos suscitados entre las partes, mientras, el de casación, ejerce un control de legalidad sobre la que resuelve la apelación o, cuando es procedente, el grado jurisdiccional de consulta.

De lo dicho se sigue, que el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Lo formula en estos términos: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Señala que lo discutido, es el alcance que el Tribunal le otorgó a los artículos 72 y 46 de la Ley 90 de 1946, ya que, la obligación de aprovisionamiento, se hacía, pero frente a los trabajadores que, al momento de la afiliación se encontraran al servicio del empleador. Seguidamente, manifiesta: Así se afirma, porque, es sabido, que (sic) conformidad al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone el numeral “2”, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Así, las cosas, Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 19 entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”.

Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Y es que, en casos como el presente, en que el extrabajador demandante, prestó sus servicios del 18 de diciembre de 1981 al 9 de junio de 1990, la interpretación que se tacha de errónea impone, y supone, que, al producirse su retiro, el empleador, debió hacer “un aprovisionamiento”, para cubrir una posible afiliación del demandante al Seguro Social o a un régimen de seguridad social integral en pensiones que, al 26 de junio de 1990, no estaba pensado, estructurado o vigente.

De otra parte, la interpretación que se tacha como errónea con referencia, hasta aquí, de los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946, y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, también desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, en esas normas, se estable el cálculo actuarial, concretamente, para las situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema, y aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o de vejez y, nuestro caso, salta a la vista, no daba, ni se da, ninguna de ellas.

X. RÉPLICA Colpensiones indica que el juez de segunda instancia interpretó de manera correcta las normas insertas en la proposición jurídica, toda vez que la sustitución patronal, Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 20 conforme lo establecen los artículos 67, 68 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, implica la transferencia de obligaciones, incluyendo, por supuesto, los temas relativos a la seguridad social.

El convocante dice que desde la Ley 6ª de 1945, el empleador tenía la obligación de reconocer la pensión e indica, con sustento en la sentencia de casación CSJ SL2603-2021, que la falta de afiliación, la realizada tardíamente, por falta de cobertura o inscripción, se suple con el pago del cálculo actuarial. XI. CONSIDERACIONES Para dar respuesta al cuestionamiento presentado por la recurrente, es suficiente con remitirse a lo expuesto en la sentencia de casación CSJ SL3154-2022, que resolvió un asunto de iguales características, en los siguientes términos: El Tribunal fundamentó su decisión con base en la jurisprudencia vigente de la Corporación según la cual en estos eventos en que existió una cobertura progresiva por parte del Instituto de Seguros Sociales en atención al precedente de la Sala de Casación Laboral, específicamente lo dispuesto en la SL9856 de 2014, se asume una nueva posición y se sienta la regla bajo la cual no puede eximirse el empleador de los períodos efectivamente laborados por su empleado, bajo el pretexto que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones.

Y dar una interpretación distinta a la norma puede resultar inequitativo. La recurrente considera que existe una interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues no existe una obligación de aprovisionamiento. Frente a este punto se reitera lo dicho ya por la Corporación en relación con la interpretación que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 21 En sentencia CSJ SL1050-2022, la Corte señaló: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 22 prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197- 2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 23 acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Explica lo que se cita: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 1º y 4o del Decreto 1887 de 1994, 17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 24 Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Al sustentarlo, dice: Lo que aquí se controvierte, y por ello se predica el concepto de vulneración de la interpretación errónea, es que se haya ampliado el alcance de la norma, para sostener que dicho cálculo actuarial cabe, no solo para el caso que, claramente, establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir, que sea computado como semanas para tener “el derecho a la pensión de vejez”, sino, también, para que se liquide el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que consagra el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, lo que acogió, el Tribunal, al confirmar el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, el que se dispuso: “Sexto: declarar que Alirio Jiménez Ríos tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 37 de la ley 100 del 93, indemnización que deberá ser indexada al momento de pago por parte de Colpensiones y, por ende, se condena a Colpensiones que una vez se efectúe a este el pago del título pensional, acceda a reconozca dicha indemnización sustitutiva”. […] Planteada la situación así, de lo antes transcrito, infiere, entonces, se repite, que, para el Tribunal, procede el cálculo actuarial para efecto de la indemnización sustitutiva de la pensión; empero, si el texto del artículo 33 de Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, no es ambiguo, no tiene expresiones oscuras, sino que claramente establece que ese cálculo que allí se consagra es con fin del cómputo de semanas necesarias para tener derecho a la pensión de vejez, y que ello procede para los casos previstos en su literales b), c) y d), si se traslada, a la administradora de pensiones del trabajador que se afilie, salta, entonces, a la vista, que si con dicho cálculo no se pretende obtener el derecho a la pensión de vejez, mal se puede invocar y aplicar el precepto para ordenarlo con otro fin no prevista por la misma, como es la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que es a lo que se accedió en este proceso.

Deducción que es errada, porque, aquí sí que es aplicable aquella regla de derecho, que así esté contenida en el artículo del Código Civil, que dispone: “[…] mandato legal que corrobora, entonces, la interpretación errónea que se denuncia, la que se hace más manifiesta si se tiene en cuenta, en primer lugar, que ella implica, a la postre, que para, el Tribunal, la Flota Mercante Grancolombiana, como exempleadora del demandante, quien dejó de laborar para esta el 9 de junio de 1990, tenía a su cargo Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 25 el riesgo de IVM, lo que es más que discutible, ya que, cuando terminó el contrato de trabajo, aquel solo tenía una expectativa a adquirir ese derecho porque no había cumplido los 20 años de servicio exigidos por la ley vigente para esa data, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y tampoco una omisión a la obligación legal de afiliación al ISS durante la vigencia del contrato de trabajo a los trabajadores de mar, como lo era el demandante, no se le llamó a inscripción por esa entidad.

En resumen, entonces, conferirle al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, una interpretación diferente a lo que su tenor literal dispone, como es que el cálculo actuarial que el consagra tiene como efecto que se computan como semanas cotizadas para tener derecho, también, a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, desconoce el argumento que esa misma Sala de Casación Laboral ha expresado del porqué procede respecto a empleadores que no fueron llamados a inscripción por ISS, el que se expone, por ejemplo, en el fallo del 3 de abril de 2019, radicación 74321, que se trae a colación en la sentencia gravada, a saber: […] XIII.

RÉPLICA La Administradora del régimen de prima media con prestación definida, reitera los argumentos expuestos al momento de pronunciarse frente a la segunda acusación. El accionante, para este y los cargos subsiguientes, indica que ya se ha definido por la jurisprudencia, la consecuencia de la falta de afiliación, siendo esta, la del pago del respectivo cálculo actuarial.

XIV. CARGO CUARTO Señala: La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicación indebida del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 26 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 1º y 4o del Decreto 1887 de 1994, 17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

El yerro que atribuye al Tribunal, es este: No haber dado por demostrado, estando, que al demandante Alirio Jiménez Ríos, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones- ya se le había reconocido y pagado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Ese desatino, lo soporta en lo siguiente: El error de hecho, con la connotación de manifestó que denuncia, es consecuencia de falta de apreciación de la certificación Nro. 0085121018 expedida por el “Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Colpensiones”, que consta a folio 1218 del expediente físico, y aportada en cumplimiento del auto del juzgado del conocimiento del 17 de septiembre de 2018, como también por la falta de valoración del expediente administrativo aportado por Colpensiones relacionado con el demandante Alirio Jiménez Ríos.

Al desarrollarlo, expresa: Empero, ocurre que, si el Tribunal, hubiese apreciado, no lo hizo, la certificación Nro. 0085121018 expedida por el “Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Colpensiones”, que consta a folio 1218 del expediente físico, como también el expediente administrativo aportado por Colpensiones relacionado con el demandante Alirio Jiménez Ríos, tendría que haber concluido que no (sic) lugar a reconocer y ordenar pagar al demandante, en los términos que lo hizo, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ya que de esos elementos probatorios se infiere que esa prestación le fue concedida por Colpensiones mediante la resolución GNN 124013 del 28 de abril de 2016, y también pagada.

Ahora, si la demanda ordinaria que dio lugar al inicio de este proceso, según consta a folio 636 del expediente físico, fue repartida el 16 de junio de 2017 al juzgado Treinta y Nueve Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 27 laboral del Circuito de Bogotá, es indiscutible que, el demandante, faltó, a la lealtad procesal, al omitir expresar que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ya le había sido reconocida y pagada por Colpensiones, lo que implicaba que, conforme a los términos en que se formuló la pretensión sobre indemnización y la razón por la cual en el de fallo primera instancia se le dio prosperidad, ya transcrita, la que fue acogida por el Tribunal al confirmar el numeral sexto de parte resolutiva que así lo dispuso, implicaba aquel carecía del llamado “interés para obrar”, lo que imponía revocar esa determinación y, como no se procedió así, lo que es consecuencia del error de hecho denunciado, debe dársele prosperidad a esta acusación. XV.

RÉPLICA Colpensiones alega que no existe un error, manifiesto y protuberante que lleve a la Corte a actuar en la forma pretendida en el recurso y sostiene, que el derecho pensional no puede reconocerse sin la efectividad del cálculo actuarial, que es necesario para su financiamiento. XVI. CONSIDERACIONES El Tribunal, al referirse a los recursos de apelación formulados contra la decisión de primer grado4, señaló que la aquí recurrente cuestionaba la condena al pago del cálculo actuarial, porque, en su sentir, no era viable aplicar de forma retroactiva, normas y jurisprudencia que no estaban vigentes, afirmando, que lo procedente era el pago de aportes en el porcentaje y proporción correspondiente, al momento en que el actor prestó sus servicios.

También destacó que, entre los temas de inconformidad, estaba el relacionado con el salario para 4 F.° 1301 del cuaderno 3. Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 28 establecer el monto del título pensional; el de la responsabilidad subsidiaria e igualmente observó, que la demandada indicó que el petente no tenía derecho a una pensión de vejez, sino a una indemnización sustitutiva, razón por la cual, era gravoso ordenar un cálculo que no estaba destinado a garantizar una pensión «sino […] una devolución de aportes», ya que, se «generaría un enriquecimiento a COLPENSIONES con una suma de dinero que no es proporcional desde ningún punto de vista» y suplicó, en aplicación de diversas sentencias de la Corte Constitucional, se le ordenara «que directamente» asumiera el pago de la indemnización y no del cálculo actuarial.

Como se ve, en la oportunidad debida, la Federación no cuestionó que el cálculo actuarial no procedía cuando se trata de una indemnización sustitutiva de una pensión de vejez; tampoco que esta le fue reconocida con antelación y, por lo tanto, esos aspectos, igual a lo que sucedió con el presentado en la primera acusación, son extemporáneos, pues, no debe olvidarse que el artículo 57 de la Ley 2ª de 1894 y el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, enseñan que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el Juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar la alzada.

Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 29 Por lo expuesto, el juez de segunda instancia, no cometió los errores jurídicos y fácticos relacionados en las acusaciones tres y cuatro, porque, no se pronunció frente a esos temas, por carecer de competencia para ello. Debe agregarse, que Colpensiones fue el único que se refirió a la indemnización sustitutiva5, pero para cuestionar la indexación ordenada en primera instancia, sin que tratara de los tópicos relacionados en las imputaciones.

De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. XVII. CARGO QUINTO Manifiesta: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6° de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Para soportarlo, expone: Lo que controvierte es la decisión del Tribunal de confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en cuanto que debe asumir el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes para pensión demandante y no pagados; lo que se objeta porque se debió limitar la condena al 5 F.° 1301 del cuaderno 3 vuelto.

Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 30 porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones. Y es que, el Tribunal, en relación con el precitado tema, al referirse al cálculo actuarial pretendido por el demandante, y traer a colación fallos de esta Sala de Casación Laboral en el que se pronuncia sobre la obligación que tienen los empleadores de expedir bono pensional por el tiempo de servicio de trabajadores que no fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales porque el mismo no había extendido su cobertura en el lugar donde laboraron, lo que hace es aplicar, con tal fin, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y fue con referencia al mismo que concluyó que el valor total que se fije por el mismo deberá ser asumido por el empleador que omitió los aportes por cotizaciones al ISS, porque en lo que denomina “aprovisionamiento” no se incluía participación alguna por parte del trabajador y, además, el riesgo de vejez, o sea, la pensión estaba a su cargo.

Y el aludido planteamiento y, por ende, la decisión de imponer al empleador, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, sin ninguna limitación en el monto, es decir, la totalidad de la suma del cálculo actuarial que equivale a los aportes no cotizados, configura una violación a la ley por una interpretación errónea del precepto legal en que se fundamenta, porque, si bien, dicho precepto, en su literalidad, impone esa obligación al empleador, lo cierto es que, para el caso, con la invocación de esa literalidad, se está desconociendo la teleología del precepto, y al aplicarla así, se incurre en la vulneración denunciada, no solo de esa norma, sino también de los principios en que descansa la seguridad social en pensiones, que, precisamente, se invocan, por la jurisprudencia, para imponerla obligación al empleador que, por falta de cobertura o llamado a inscripción, no afilió al ISS, de pagar el cálculo actuarial que se prevé para el que omitió dicha afiliación cuando legalmente debía hacerlo, sino también la totalidad del valor del cálculo actuarial que reemplazan o equivale al valor total de los aportes dejados de cotizar.

Afirma, que, con la actuación del Tribunal, se olvida el principio de la distribución del aporte, pues el trabajador, debe, igualmente, concurrir con la financiación de su pensión y dice: Así mismo, tampoco es de recibo plantear que la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 31 efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto, y por ello que siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, se debe someter la entidad; como lo tiene que hacer, por ejemplo, cuando la Corte, le ordena reconocer la llamada “pensión de jubilación por aportes”, teniendo en cuenta no solamente aportes, sino sumando tiempo de servicios a una entidad oficial, la que ningún aporte hizo.

Y en lo que hace al argumento que solo con el cálculo actuarial se garantiza que los aportes sean representativos para financiar el sistema, ello no es cierto, porque bien se sabe que, por ejemplo, en el caso, que de quien afilió al trabajador e incurre en mora de pagar los aportes, estará obligado a su solución con el pago de intereses (artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993); de modo, pues, que el cálculo actuarial, no es el único mecanismos, que garantiza un valor representativo de lo dejado de pagar para financiar el sistema pensional, y para ello, inclusive, existe la figura de la indexación. De otro lado, para este cargo, también, se impone comentar, que se conoce que la Sala Cuarta de Descongestión de la Sala de Casación Laboral en fallo del 18 de mayo del año en curso (2021), radicación 81240, después de citar las varias posturas que sobre el tema ha manejado la Corte Constitucional y mencionadas en sentencia de esa Corporación T-281-2020, en cual se optó por una solución tripartida del 46 cálculo actuarial […], puntualizó que se apartaba y no acogía el precitado criterio de la Corte Constitucional, por lo que seguía compartiendo, y aplicando, el fijado por la Sala Permanente de Casación Laboral, por lo que concluyó que […] para lo cual, previamente, aludiendo a la posición de la Sala Permanente, expresó:[…].

En relación con la aludida posición que acoge y aplica el citado fallo del 18 de mayo de 2021, y la cual guarda o está en consonancia con la que invoca para decidir la controversia en el punto que es objeto de reparo con la acusación que se trata, hay que observar que, con el debido respeto, todas las circunstancias que se han precisado para sostener lo contrario, contradicen los sustentos que se dice la autorizan y antes transcritos, pues, para ello, reiteramos, se parte de reconocer que existe un discutible vació o falta de previsión legislativa, el que se llena por quien no corresponde, acudiendo a una norma cuya literalidad, de por si es clara, y que consagra una solución para una situación diferente, en la que el supuesto de hecho es el incumplimiento de obligación legal de afiliación, e igualmente, para permitir su aplicación, se acude a la excepción de inconstitucionalidad pregonada en un fallo de tutela respecto al mandato de ese mismo precepto, que, en el caso de los empleadores a cuya cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, “siempre y Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 32 cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales.

XVIII. RÉPLICA Colpensiones, para oponerse a la prosperidad de la acusación dice que la decisión cuestionada se ajusta a derecho porque se señala «de forma clara que en lo que respecta a la reliquidación de la prestación pensional por invalidez, la misma debe de ser estudiada por parte de Colpensiones una vez se reciba el valor del cálculo actuarial, pagado de manera proporcional de acuerdo con la ley».

XIX. CONSIDERACIONES Para resolver el cuestionamiento de esta acusación, se remite la Sala a lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL3454-2022, que trató el tema porcentual, de la siguiente manera: Es así como a la Sala le corresponde dilucidar si le corresponde a la Federación Nacional de Cafeteros pagar un 75% de la condena por concepto de cálculo actuarial.

Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial ya la Corte tuvo la oportunidad de precisar en un caso de similares contornos (CSJ SL3867-2021) que: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 33 proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 34 encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

(…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

El precedente en cita, es suficiente para concluir, que el cargo no prospera. Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 35 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros y a favor del demandante y de Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluir el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.

XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALIRIO JIMÉNEZ RÍOS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A.¸ como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93184 SCLAJPT-10 V.00 36