CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48438 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL10294-2017 Radicación n.° 48438 Acta 001 Bogotá, D. C., Doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de junio de 2010, dentro del proceso que instauró SONIA CÁCERES MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Sonia Cáceres Morales, demandó para que se declarara la existencia del contrato laboral bajo los parámetros de ley, entre el 6 de mayo de 1997 y el 30 de junio de 2003, en su calidad de trabajadora oficial del demandado y consecuentemente, la cancelación de las acreencias laborales (salarios, dejados de percibir de la fecha en que fue desvinculada unilateralmente, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios), aportes a la seguridad social en pensión y salud, devolución de dineros por conceptos de constitución de pólizas, retención en la fuente, valores de calzados y vestidos de labor e indemnización moratoria; y las diferencias salariales, de acuerdo al salario recibido por un trabajador oficial que ejerce el mismo cargo, con los respectivos intereses, además de la totalidad de los derechos extralegales, todo lo anterior debidamente indexado, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Subsidiariamente, solicitó el reintegro a su trabajo habitual en un cargo de igual o de mejor categoría y los salarios dejados de percibir desde que fue desvinculada hasta «que realmente sean cancelados estos dineros» (fs..1 a 3 cuad. Tribunal). Para tales efectos, señaló que suscribió « contratos individuales de trabajo […] sucesivos » con el demandado desde el 6 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2003 para prestar servicios como Auxiliar de Enfermería Clínica.

Que la relación no tuvo solución de continuidad y que, aunque se catalogaron los convenios que suscribió como de prestación de servicios, lo que siempre existió fue una relación laboral en la cual hubo subordinación, prestación directa del servicio y remuneración. Lo anterior por cuanto debía cumplir horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. y esporádicamente los fines de semana; cada tres meses era sometida a evaluaciones verbales por intermedio de sus jefes inmediatos, recibía salario como retribución de su servicio y se « encontraba subordinada por el Instituto de Seguros Sociales, quien le impartía órdenes a través de su jefe inmediato».

Al responder la demanda, el Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió que la demandante prestó sus servicios a través de la ejecución de varios contratos, pero de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, que no fueron continuos; que entre uno y otro existió lapsos de interrupción, pues a la finalización de los mismos se firmaba acta de liquidación; que la demandante actuó libre y sin presiones por parte del ISS.

Adicionalmente aseveró, que nunca existió relación laboral, que, los contratos de prestación de servicios fueron ejecutados con plena autonomía técnica, administrativa, sin relación de subordinación o dependencia sin exigencias de cumplimientos de horario y la demandante celebró con su representada contratos de prestación de servicios, en los cuales presentó ofertas de servicios, suscribió pólizas garantizando todos y cada uno de los contratos regidos de buena fe, que recibió lo correspondiente a los honorarios pactados, por lo que no puede pretender prestaciones que no contempla esta modalidad de contratación (Ley 80 de 1993), de los demás hechos dijo no ser ciertos o no constarle.

Finalmente propuso las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de actos administrativos proferidas por el Instituto de Seguro Social, cosa juzgada, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, ausencia de relación laboral, subordinación y dependencia, pago, compensación, mala fe de la demandante, ausencia de vicios del consentimiento, entre otros (folios 58 a 61 cuad. del Tribunal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en fallo del 27 de junio de 2008, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en la demanda e impuso costas a cargo de la actora (folios 113 a 125). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia dictada el 9 de junio de 2010, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar condenó al Instituto de Seguros Sociales, al pago de las siguientes sumas de dinero por los conceptos de cesantías, $486.010, vacaciones, $506.260 y prima de navidad, $486.010.

Absolvió por las restantes pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal al resolver, declaró la existencia de la relación laboral regida mediante contrato de trabajo, lo que afianzó con pruebas documentales y el testimonio rendido por Luz Mery Villalba, en ese orden dijo, que el demandado no desvirtuó la presunción legal contenida en el art. 20 del Decreto 2127 de 1945 de la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta sus servicios personalmente y quien los aprovecha, correspondiéndole a éste, asumir la carga probatoria para derruir tal presunción. En consecuencia, impartió las condenas por los conceptos arriba relacionados.

Negó la petición relacionada con la indemnización moratoria, pues aseveró que no era de aplicación automática e inexorable, sino que debían analizarse circunstancias que rodean el juicio para la procedencia de la misma y en el caso analizado, hizo énfasis en que « desde que se trabó la Litis la demandada siempre estuvo convencida que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de prestación de servicios» (folios 151 a 153 Cuad.

Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión Laboral de fecha 9 de junio de 2010 y: […] deje incólume, protegida(sic) la decisión emanada por(sic) el Tribunal Superior pero únicamente sobre la declaratoria de la existencia de un contrato de INDOLE LABORAL entre la señora SONIA CÁCERES MORALES con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES desde el 20 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, numeral primero de la Sentencia emitida por el Tribunal y el extracto de la sentencia folio 148 párrafo 4 como también se deje incólume los numerales a, b, y c de este numeral primero”.

Y así de esta manera en sede de instancia constituyéndose previamente esta honorable Corte Suprema se Revoque(sic) la decisión de la mayoría de la sala del Tribunal Superior con relación a la exoneración de la sanción moratoria pedida en la demanda y como consecuencia de ello CASE PARCIALMENTE la sentencia como se pide en este acápite, declarando la MALA FE patronal durante toda la relación laboral y se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES al pago de la indemnización moratoria, tal y como se solicitó en el petitum de la demanda[…].

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida: […]los(sic) artículo 1 del decreto 797 de 1949, artículos 1,11,17 de la Ley 6 de 1945, articulo 2 de la Ley 64 de 1946, artículos 1,2,3,11,17,18,20 y 25 del decreto 2127 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; 1,3 y 4 del decreto 1160 de 1947; articulo 3 del decreto 3118 de 1968; artículo 1º, 5º literales a,b,c,d,e,f,h,i, 8º, 17º, 25, 30 y 45 del decreto 1045 de1968(sic); artículos 3,4,14,18,20, 21 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; decreto 1848 de 1969; artículo 32, numeral 3 del Decreto Ley 80 de 1993 y los artículos 1, 13, 53 y el artículo 122 de la Constitución Nacional de Colombia.

En la demostración del cargo, propone a la Corte el siguiente planteamiento: 1. El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales actuó de buena fe. 2. El Tribunal no dio por demostrado, a pesar de estarlo que el demandado actuó de mala fe. Y a renglón seguido, manifiesta que los yerros fácticos tuvieron su génesis en la “ errónea apreciación de las siguientes piezas procesales y/o pruebas”, que relaciona a folios 9 a 11 del expediente, consistente en 14 memorándum y el testimonio rendido por Luz Mery Villalba, compañera de trabajo de la demandante, declaración que en su sentir, el sentenciador no valoró correctamente.

En el desarrollo del cargo, sostiene que: Desde la presentación de la demanda y sustentación del recurso de alzada, la parte actora ha venido sosteniendo que la mala fe con la que actuó durante toda la relación laboral el INSTITUTO demandado es tan protuberante y notoria que la sanción moratoria debió prosperar desde el fallo de primera instancia. Indica que el Tribunal revistió de buena fe a la entidad demandada durante toda la relación laboral, hecho que no es acertado y va en contravía a lo probado en el proceso.

Luego transcribió los argumentos esbozados en la sentencia acusada, para señalar que el fallador de segunda instancia « violó la ley sustancial al no dar por probado estándolo, la mala fe con la que actuó el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, durante toda la relación laboral por cuanto erro(sic) al interpretar el artículo 1º. del Decreto 797 de 1949».

Y a continuación, dice: Al haber reconocido el fallo impugnado la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, encubierto con varios contratos de prestación de servicios (20) con los que se ejecuto(sic) una actividad habitual y permanente que igualmente desarrollaba el personal de planta de la entidad. La no cancelación oportuna de las prestaciones sociales conduce irremediablemente a la aplicación de la sanción moratoria.

Sin embargo, esta no es de aplicación automática e inexorable como enseña la jurisprudencia y para ello entraré a demostrar la mala fe del empleador oficial incumplido y lleno de engaños para no haber vinculado al(sic) demandante como debió hacerlo desde un principio, es decir, por medio de un acta de posesión, de una resolución o acto administrativo, como si lo hizo con la señora ANA SOCORRO GIRAL JUNCA (folio 66 al folio 68), antecedente que se duele la parte actora, debiendo la entidad demandada proveer anticipadamente asignaciones presupuestales necesarias para el desarrollo de su objeto social dándole todas las garantías legales y convencionales al trabajador hecho que no aconteció. Reitera que el demandado solo se apoyó en el devenir procesal en un discurso alejado del correcto entendimiento de las normas laborales, aludiendo su actuar en la ley 80 de 1993 sin dar cuenta de la razón atendible del Instituto para sustraerse de reconocer la relación de trabajo y sus coetáneos derechos prestacionales y solo se limitó su actividad probatoria a aportar los contratos celebrados para acreditar que se trató de un vínculo regido por la ley 80 de 1993, ausente de dependencia y subordinación, argumento que no es de recibo, de conformidad con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas.

Seguidamente adujo, que es totalmente equivocada la valoración probatoria del Tribunal para colegir la buena fe del ISS, toda vez que éste lo que demuestra es la existencia de un contrato de trabajo, la subordinación laboral y el cumplimiento de órdenes, con la prueba testimonial, son piezas fundamentales para acceder al quiebre de la sentencia e imponer la indemnización pedida, pues la actora desarrolló funciones idénticas a las de sus compañeras de trabajo como Auxiliar de Enfermería. Finalmente, asevera que la carga de la prueba de la buena fe exonerante, corresponde al patrono para liberarse de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del decreto 797 de 1949 cuando deja de pagar dentro del plazo fijado por la norma, los salarios, prestaciones e indemnizaciones que haya quedado debiendo al trabajador, al finalizar el contrato.

LA RÉPLICA Expresa que cuando la acusación se fundamenta en errores de hecho, se debe atacar con planteamientos específicos o concretos relacionando y analizando la prueba legalmente calificada sobre la cual se finca la equivocación protuberante. Y a continuación, señala: […] la presente demanda adolece de serios errores técnicos que imposibilitan su estudio, toda vez que el casacionista se limita a relacionar una serie de pruebas documentales y testimoniales que de modo alguno son sometidas al proceso de razonamiento que permita confrontar lo que dedujo el fallador de segunda instancia, con lo que se vislumbra o aflora de las misma.

Reitera que el Tribunal « infortunadamente no acertó al proferir su sentencia en las normas jurídicas aplicables al caso, pues desconoció el verdadero sentido del acerbo(sic) probatorio arrimado al proceso », que no se ajustó a la realidad evidenciada en el expediente, las pruebas documentales y principios de la sana crítica, teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales de la Corte sobre este tema, « apartándose diametralmente a la decisión de primera instancia, juzgador éste que, de conformidad con el artículo 61 del CST(sic), si valoró las pruebas allegadas y en la libertad de su convencimiento dictaminó con la crítica legal ».

Así mismo afirma, que el art. 7 de la ley 16 de 1969, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de la falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión judicial o inspección ocular. Que la impugnante no demostró la existencia de los errores alegados respecto de pruebas calificadas y en cuanto al cargo, se vale de los testimonios para la demostración de los presuntos yerros, prueba no calificada para el recurso, por lo que no es posible entrar a su estudio.

Finalmente resalta que el Tribunal […] omitió analizar la incidencia jurídica que para el caso tenía el D. 1750 de 2003 que entró a regir el 26 de junio de 2003, mediante el cual se escindió el ISS y se crearon las Empresas Sociales del Estado (ESE), en una las cuales trabajó la demandante. Tal dislate jurídico lo llevó a fulminar equivocadamente unas acreencias laborales, pues por una parte, los servidores del(sic) las ESE son empleados públicos del orden nacional y por otra parte la actividad desempeñada por la demandante en el ISS, ya fue suprimida. […] (folios 45 a 48 Cuad. de la Corte).

CONSIDERACIONES En torno a las falencias de técnica que adjudica la réplica, vale decir que asiste razón en lo relacionado con que el testimonio no es prueba calificada, por así indicarlo el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, en lo que no acierta el replicante es en el reparo que realiza a las demás piezas procesales denunciadas cuyo estudio si es admisible en esta sede extraordinaria.

El tribunal fundamentó su decisión apoyado en el principio de primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 de la C.N.) y presunción de existencia de relación laboral contenida en el art. 20 del D. 2127 de 1945, que le sirvieron de pilares para estudiar el acervo probatorio integrado por la única prueba testimonial recaudada, esto es, la de Luz Mery Villalba (folios 110 a 111 del expediente), las documentales aportadas por las partes al proceso y la contestación de la demanda, a partir de las cuales dedujo la declaratoria del contrato de trabajo, así como de las condenas subsecuentes.

Pese a tal prosperidad parcial de la sentencia, para el censor el equívoco del juez de apelaciones fue que dio por demostrado que el demandado actuó de buena con lo cual « erró al interpretar el articulo 1º. del Decreto 797 de 1949 », pese a haber reconocido el fallo, la existencia de 20 contratos de prestación de servicios con los que se ejecutó una actividad habitual y permanente que igualmente desarrollaba el personal de planta de la entidad.

Para la Sala la indemnización moratoria es una sanción, que debe estar precedida del análisis detallado y riguroso por parte del juzgador de los elementos subjetivos de la conducta del patrono, a fin de determinar si tuvo razones atendibles y de peso para no efectuar el pago correspondiente de los beneficios laborales, de modo tal que ésta no resulta automática e imposición inexorable ante la circunstancia de la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo o por el no pago de las acreencias laborales.

(CSJ, Sent. SL9089-2015, rad. 45238, SL5964 de 26 de octubre de 2016, rad. 47870). A juicio de la Sala, la verificación de los presuntos errores de no reportarían una utilidad desde el punto de vista fáctico, en tanto, aún si se tuvieran por demostrados, la imposición de la sanción por mora, no sería procedente, toda vez que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, al haberse escindido el Instituto de Seguros Sociales, por virtud del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003, la accionante pasó de manera automática a formar parte de Empresas Sociales del Estado, variando su calidad de trabajadora oficial a la de empleada pública, lo que hacía imposible que se impusiera la referida sanción dada la pérdida de competencia en ese puntual aspecto.

Así lo ha considerado, entre otras, en reciente decisión, CSJ SL11436, del 29 jun. 2016, rad. 45536: […] la Corte entrará a determinar si el juzgador de alzada se equivocó, al concluir que la mera declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo realidad y el no pago o consignación de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por si solo hace presumir la mala fe del empleador demandado, y resulta suficiente para condenar a la indemnización moratoria a la terminación del vínculo contractual […]. […] en torno a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos.

Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de éste resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe.

De suerte que la buena o mala fe fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giran alrededor de la conducta del empleador que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de declarar la existencia de un contrato de trabajo, el fallador debe contemplar las pruebas pertinentes para auscultar dentro de ellas, la presencia de los argumentos valederos que sirvan para abstenerse o no de imponer la sanción. Es que si el juzgador condena al pago de la indemnización moratoria únicamente sobre la base de la señalada declaratoria de existencia de un contrato laboral o simplemente por el no pago de salarios o prestaciones sociales, o para el sector oficial también por la no cancelación de una indemnización, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen que el Tribunal parte del supuesto normativo que esa sanción se aplica de manera «automática e inflexible» haciendo presumir la mala fe, crea una regla general equivocada, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos […]. De ahí que el juez de alzada, al concluir que por la circunstancia de la declaratoria de la existencia de una relación laboral y el no pago de acreencias laborales, era suficiente para condenar al I.S.S. a la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del D. 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir. […] Por último, debe decirse, que el Tribunal igualmente erró al inferir que la «mala fe se presume» de cara a la imposición de la indemnización moratoria, pues está posición doctrinal se revaluó, tal como se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416. […] el caso del actor […], observa la Corte que siendo la fecha de retiro establecida por el Tribunal el 30 de julio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a «empleado público» de la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria como trabajador oficial consagrada en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el Decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose sin solución de continuidad, ya en la nueva condición de servidor público por expreso mandato legal, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración. Adicionalmente, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, el mencionado demandante no conservó su condición de trabajador oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que éste no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino como se indicó desde la demanda inicial su cargo era de «AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA», lo cual confirma su mutación a empleado público.

En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, en relación al tema, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal” Puestas así las cosas, habrá de confirmarse la absolución de la indemnización moratoria implorada por el demandante[…], que dispuso el Juez de primer grado.

Tales argumentos son aplicables y además suficientes para negar la acusación. Dado que se formuló oposición, las costas por el recurso son a cargo de la demandante, con la inclusión de $3.500.000 a título de agencias en derecho, y para lo cual se dará aplicación al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de junio de 2010, dentro del proceso que instauró SONIA CÁCERES MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00