Radicación n.° 81666 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1029-2020 Radicación n.° 81666 Acta 5 Bogotá, D. C, doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso FLOR MARINA FORERO DE HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 7 de diciembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada recurrente llamó a juicio a la demandada, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el momento en que completó 1000 semanas cotizadas; intereses moratorios; ultra y extra petita, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que comenzó a cotizar al ISS desde el 6 de septiembre de 1974; que desde el 1º de noviembre de 2002, lo hizo a través del régimen subsidiado, por el Consorcio Prosperar; que es beneficiaria del régimen de transición por contar con más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que cuenta con más de 1000 semanas cotizadas; que en el reporte de semanas expedido por la convocada a juicio el 4 de marzo de 2014, no aparecen la totalidad de semanas cotizadas; que el 7 de abril y 27 de agosto de 2014, solicitó el reconocimiento pensional ante Colpensiones sin obtener respuesta, entidad que tampoco tuvo en cuenta las peticiones de actualización de sus aportes.

La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el relacionado con que la actora a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, contaba con más de 35 años de edad, los demás, dijo no ser ciertos o no constarles. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de causa y título de los derechos reclamados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, a través de fallo del 26 de abril de 2017, absolvió a la demandada de todas y cada una de las prestaciones incoadas en su contra y condenó en costas a la convocante a juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, profirió sentencia el 7 de diciembre de 2017, mediante la cual confirmó la dictada por el a quo.

Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si la accionante era o no beneficiaria del régimen de transición, y por tanto, si cumplía con los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez. Fundamentó su decisión en que no acreditó las 750 semanas exigidas por el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, aun cuando le tuvo en cuenta unos ciclos en mora que echaba de menos en el reporte detallado de semanas.

Estimó que con la entrada en vigencia de dicho precepto, el régimen de transición no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, con excepción de las personas que encontrándose cobijadas por este, contaran con 750 semanas al momento de su entrada en vigor, a quienes se les extendería hasta el 2014. Consideró que la demandante en principio era beneficiaria del régimen de transición, pero como no reunió el anterior requisito, al alcanzar para el 29 de julio de 2005 tan solo 578,03 semanas, no lo extendió más allá del 31 de julio de 2010, momento para el cual no contaba con 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de la edad, ni con 1000 en cualquier tiempo, por lo que no podía acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual acompañó la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el tribunal y lo admitió la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la infracción directa del canon 12 literal b) del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 13, 48, 53, 93 y 229 de la Constitución Política, incluido su preámbulo.

En sustento del cargo, refiere que el tribunal olvidó aplicar el numeral 2 del art. 33 de la Ley 100/93, puesto que aduce haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo. Aduce que «de la existencia de derecho adquirido (sic), el cual está plenamente demostrada (sic) en el plenario y regulada prístinamente por el legislador en los artículos 21 del CST, normas más favorables, art. 48, 53 y 93 de la Carta Política de 1991, implica consecuencias que también están reguladas por la ley y que por ser derivadas de un presupuesto principal inexorablemente conducen a que se les aplique la normatividad que se desencadena de esa relación, como son, situaciones fácticas que el administrador de justicia ignoró y como consecuencia favoreció a la parte demandada».

Afirma que en atención a los principios constitucionales y legales, y de la situación fáctica que soportan, la norma aplicable al caso es el artículo 12, literal b) del Acuerdo 049 de 1990, y que, si el ad quem hubiera realizado un control de legalidad con las normas aplicables, su decisión había sido acorde a las pretensiones de la demanda.

Menciona el artículo 43 del CST, para decir que el colegiado entendió todo lo contrario al mismo, esto es, que no producirán efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezca la legislación del trabajo. Señala que «La enorme discrepancia con la sentencia acusada tiene que ver con la equivocada aplicación de las normas legales y constitucionales que hizo el ad quem con respecto de las pretensiones de la demanda, circunstancia lamentable que condujo al desconocimiento de los derechos de origen legal y los fundamentales de la actora, y a la valoración de las normas sustanciales del orden nacional invocadas, dislates que salen a flote del cuidadoso examen de la realidad fáctica y probatoria».

VII. RÉPLICA La oposición manifiesta que la señora Flor Marina Forero de Hernández, no acumuló las 750 semanas de cotización exigidas por el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, que le permitía extender el régimen de transición de que era beneficiaria, más allá del 31 de julio de 2010, por lo que no es posible estudiar la prestación de vejez en los términos del Acuerdo 049/90.

Explica que la anterior conclusión fue la que constituyó el argumento central del tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, ya que contabilizando las semanas, incluso los periodos en mora, la demandante solo arribó a 578,03 al 25 de julio de 2005, y por tanto, para ella, el régimen de transición expiró el 31 de julio de 2010. Con relación a los derechos adquiridos, cita las sentencias C-126 de1995, C-268 de 1995, C-475 de 2013 y T-370 de 2016, entre otras de la Corte Constitucional, y expone que en el caso de la accionante este no se encontraba consolidado, sino que se encontraba frente a una mera expectativa de adquirir el derecho pensional.

Dice que las limitaciones temporales introducidas por el AL. 1/05, al régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/93, no constituyen para la accionante una afectación desmedida de sus intereses, y por el contrario, esa reforma lo que hizo fue proteger la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en pensiones.

Indicó que el sentenciador de alzada no contravino las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, y que su hermenéutica se basó en los principios que gobiernan la seguridad social y los propósitos del Estado Social de Derecho. Además, que se ajustó a la jurisprudencia actual de esta Sala de la Corte. VIII. CONSIDERACIONES La controversia planteada se circunscribe en establecer si erró el tribunal en confirmar la decisión de primer grado al dar aplicación al parágrafo 4º del A.L. 01/2005, para efectos de estudiar la posibilidad de reconocimiento de la pensión de vejez a la actora, según lo dispuesto en el Acuerdo 049/1990, por ser beneficiaria, en principio, del régimen de transición, aspectos fácticos sobre los cuales no existe discusión, dada la vía escogida.

Pues bien, el juzgador de segundo grado tuvo en cuenta al analizar el derecho pensional de la recurrente, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, solo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que la actora no cumplió la condición de su aplicación, pues cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad la cumplió el 22 de julio de 2007, y no contaba con 750 semanas de cotización, a la fecha de entrada en vigencia de dicho A.L., exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2014.

En otras palabras, no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos fácticos señalados por el citado parágrafo, para mantener vigente frente a la demandante la transición que en un comienzo la cobijaba, con lo cual no pudo el ad quem haber infringido directamente el artículo 12 del referido Acuerdo. De esa manera, no se detecta un yerro jurídico en la actividad interpretativa del ad quem, pues su criterio se acompasa con el de esta Sala de Casación que ha sostenido de forma pacífica y contundente que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma pertinente, salvo que se trate de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como excepción al axioma de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicho régimen.

Respecto al mencionado Acto Legislativo y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, en la sentencia CSJ SL4040, 18 sep. 2019, reiterada en la SL4602, 16 oct. 2019 y SL5610, 6 nov. 2019, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí visto, así: 2. Del parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, su incidencia en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y derechos adquiridos El Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política limitó la vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, pero en aras de salvaguardar las expectativas de la personas cercanas a causar una pensión por virtud de esa transición, extendió tal término hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que al 29 de julio de 2005 contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios.

Puntalmente la norma establece: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

De lo anterior deriva, que quienes no causaran el derecho pensional antes del 31 de julio de 2010 se acogerían al nuevo sistema general de pensiones, a menos que cumplieran las condiciones exigidas para la prórroga de la transición. Por consiguiente, el análisis normativo que hizo el ad quem, en virtud del cual consideró que al accionante no se le podía extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 por no contar con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios al 29 de julio de 2005, es acertado, al amparo del parágrafo 4.° del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Ahora bien, es preciso aclarar que no resulta viable inaplicar esta última disposición, por tratarse de una norma de rango supralegal y tampoco es viable acudir a la excepción de inconstitucionalidad por emanar directamente de la Carta Política y, además, porque esa reforma no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas conforme a leyes anteriores; antes bien, previó su salvaguarda y señaló el término máximo para la aplicación de regímenes anteriores.

Dicho de otro modo, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la vigencia del régimen de transición, ello no implica que sus efectos sean retroactivos y mucho menos que haya fulminado derechos adquiridos hasta ese entonces; por el contrario, dicha norma constitucional respetó las situaciones consolidadas, pues dejó a salvo los derechos de quienes estructuraron un status pensional al amparo de los regímenes anteriores.

Por consiguiente, como la actora no cuenta con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni con 750 semanas de cotización a la data de vigencia de este A.L., no se equivocó el ad quem en colegir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada. Tampoco pudo el juzgador de segundo grado haber aplicado indebidamente el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100/93, ya que esa disposición si bien contempla haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, también incluyó que a partir del 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementaría en 50, y a partir del 1º de enero de 2006 en 25 cada año hasta llegar a 1300 en el 2015, por tanto, para la época en la que la accionante cumplió la edad de los 55 años, en el 2007, requería de 1100 semanas, las que no alcanzó a cotizar.

Por las razones previstas el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que FLOR MARINA FORERO DE HERNÁNDEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00