Radicación n° 57880 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1028-2019 Radicación n.° 57880 Acta 11 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ORLANDO REY FERRER, contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Orlando Rey Ferrer llamó a juicio al ISS, para que se declare que cumplió los requisitos de tiempo, edad y retiro del servicio público exigidos por la Ley 33 de 1985, el 15 de abril de 1999 y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial a partir de esa fecha, los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 5 de noviembre de 1939, por lo que cumplió los 55 años de edad en el año 1994, aunque se retiró del servicio público el 15 de abril de 1999; que prestó labores en diferentes entidades de derecho público, para un total de 7822 días; que el 10 de abril de 2000, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación; que la demandada solamente requirió la emisión del bono pensional al Fondo Territorial de Pensiones de Santander, luego de pasados 33 meses desde que elevó la reclamación, y casi 5 años después, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Señaló que en el mes de mayo de 1999, fue afiliado por la empresa Transportes Villa San Carlos, con la que cotizó en dos periodos diferentes, el primero desde su ingreso hasta el 7 de julio de 2000 y, posteriormente, entre marzo y julio de 2005. Que mediante Resolución 4822 del 15 de septiembre de 2005, el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció la pensión de jubilación por aportes en cuantía de $2.120.888, a partir del 1º de octubre de esa misma anualidad, la cual apeló, para que se le concediera la prestación oficial que consagra la Ley 33 de 1985, desde cuando se retiró del servicio público, impugnación que se desató por acto administrativo del 28 de agosto de 2006, ratificando lo inicialmente dispuesto.

El Instituto demandado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos de la demanda y propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la normatividad de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 30 de septiembre de 2008, en la que dispuso condenar a la demandada al pago de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, los incrementos legales aplicables, las mesadas a partir del 1º de diciembre de 2002, el retroactivo pensional por la suma de $174.672.984; y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. Condenó en costas a la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al conocer los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante sentencia del 27 de abril de 2012, revocó la decisión de primer grado e impuso costas de ambas instancias a cargo del demandante. En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación, el Tribunal, luego de estimar que como «el accionante, demanda la reliquidación pensional, con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985 (fol.2) cuando fue él mismo quien, en su momento, le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación “por Aportes”, que está reglada en la Ley 71 de 1988 […], con lo cual, es claro que el peticionario, ab-initio, repudió la eventual aplicación en su caso del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 que ahora reclama, y en tales circunstancias no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda», concluyó que ningún desacierto es imputable al demandado, al liquidar la pensión atendiendo a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, por ser la normatividad llamada a gobernar la situación pensional del peticionario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Conforme se lee en el alcance de la impugnación, el recurrente pretende que se CASE la sentencia del tribunal « y que en instancia confirme la del Juzgado con la modificación del ingreso base de liquidación conforme lo estableció el opositor, y la fecha de la primera mesada, haciendo la respectiva provisión sobre costas».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. Dado que el recurrente acusó la transgresión de las mismas normas jurídicas, aunque por vías diferentes, es viable abordar el estudio de los cargos de manera conjunta atendiendo las particularidades de cada uno. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículos 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 76 del Decreto 1848 de 1969, reformado por el artículo 1º del Decreto 625 de 1988 en relación con los artículos 60 y 61 y el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Señala que el juzgador incurrió en los siguientes errores: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el recurrente ORLANDO REY FERRER, solicitó el reconocimiento pensional al ISS con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1.988 y el Decreto 2709 de 1994. 2.- No dar por demostrado estándolo, que el recurrente solicitó la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 33 de 1984(sic) y el artículo 1º del Decreto 625 de 1988 que reformó el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969. 3.- No dar por demostrado estándolo que el opositor al reconocer la pensión deprecada por el recurrente, aplicó una norma que consideró a su arbitrio, la Ley 71 de 1988. 4.- No dar por demostrado estándolo, que el recurrente le manifestó su inconformidad al opositor, por haberle aplicado una norma diferente a la que le corresponde de acuerdo a los requisitos cumplidos, en los términos y formalidades legales correspondientes. 5.- Dar por repudiado, sin estarlo, el derecho a que se le aplique el artículo primero de la Ley 33 de 1985, y sin que fuere motivo de recurso de alzada. 6.- No dar por demostrado estándolo que el opositor aplicó la Ley 71 de 1988, para conceder la pensión del recurrente, por considerar que ella es la aplicable, como un acto propio y soberano de quien tiene la determinación de otorgar el derecho. 7.- No dar por demostrado estándolo, que es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, el principio de equidad y proporcionalidad.

Tales errores los hizo derivar de la falta de apreciación de la demanda, la contestación y la historia laboral; y la apreciación errónea de la Resolución 4822 de 2005, el recurso de apelación de ese acto administrativo y la Resolución 978 de 2006. Como demostración, el recurrente arguye que de acuerdo con la historia laboral, el actor completó 20 años de servicio en las entidades públicas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la edad la cumplió el 5 de noviembre de 1994 y el retiro definitivo se produjo el 15 de abril de 1999, por lo que la norma aplicable es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no la Ley 71 de 1988.

Señala que la deducción del Tribunal en el sentido de que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión conforme a lo dispuesto en la última fuente normativa citada, no corresponde con lo que se deriva del recurso de apelación que interpuso contra la Resolución 4822 de 2005, como tampoco de la contestación de la demanda, lo que considera un error protuberante que conlleva al quebranto de la sentencia y, como consecuencia, al reconocimiento de la pensión en la forma solicitada en la demanda.

VII. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de falta de aplicación de «los artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículos 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 76 del Decreto 1848 de 1969, reformado por el artículo 1º del Decreto 625 de 1988 en relación con los artículos 60 y 61 y el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Señala que el sentenciador no dio por demostrado estándolo, que el recurrente solicitó la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el 1º del Decreto 625 de 1988 que reformó el 76 del Decreto 1848 de 1969. El desarrollo del cargo coincide con el anterior, dirigido a desvirtuar la conclusión probatoria del colegiado, en el sentido de que el actor reclamó administrativamente el reconocimiento de la pensión con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y no en la Ley 33 de 1985, que es a la que aspiraba, por lo que se tienen por reproducidos los argumentos ya expresados.

VIII. RÉPLICA El opositor en esencia señala que el recurso presenta errores de técnica que impiden su prosperidad, pues en el primer cargo se reprocha la apreciación de la demanda inicial, cuando este documento no constituye una prueba calificada, salvo que tipifique una confesión judicial y, por otro lado, se acusa de una equivocada estimación del recurso de apelación contra la Resolución 4822 de 2005, cuando el juez no analizó dicho documento, por lo que quedaron libres de ataque los verdaderos fundamentos de la sentencia. Con respecto al segundo cargo, dijo que «se debatieron hechos (folio 15 del segundo cuaderno del expediente), cuál fue el sustento normativo para solicitar la pensión, entrando en contradicción con los supuestos fácticos establecidos por el tribunal».

IX. CONSIDERACIONES Con respecto al reparo formulado por el opositor en torno a la acusación por falta de estimación de la demanda, pieza procesal que, en su sentir, no es apta para fundar un cargo en casación, es oportuno rememorar la doctrina sentada en providencia CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 35124, así: […] Así se explicó recientemente, por ejemplo, en la sentencia de 5 de los corrientes (Rad. 8616), en la que haciendo inicialmente referencia específica a la demanda con que se promueve el proceso, se dijo lo siguiente: “La demanda inicial del juicio puede ser acusada en casación laboral como pieza procesal y no sólo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo que pide, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentario de la apelación, el desistimiento parcial, etc.” (Rad. 8176 de 21 de agosto de 1996)».

Lo anterior resulta suficiente para desestimar la objeción técnica planteada por el opositor, en el entendido que la demanda sí es hábil para fundar un cargo en la casación laboral, pues su omisión o equivocada apreciación, puede conducir, por ejemplo, a un acto jurisdiccional alejado del petitum y, por ende, transgredir normas de derecho sustancial.

Descendiendo al estudio de los ataques, le corresponde, entonces, a la Sala elucidar si el Tribunal incurrió en yerro al inferir que el promotor del proceso le solicitó al ISS, en la reclamación administrativa, el reconocimiento de la pensión con venero en lo estatuido en la Ley 71 de 1988, lo cual resulta determinante dado que puesta la mirada allí, negó las pretensiones, mientras que el accionante asevera que invocó, como fundamento jurídico de la prestación, la Ley 33 de 1985.

Señala el recurrente que los dislates endilgados obedecieron a la falta de apreciación de la demanda, la contestación y la historia laboral; y la apreciación equivocada de la Resolución 4822 de 2005, el recurso de apelación contra ese acto administrativo y la Resolución 978 de 2006. Aquí, es pertinente recordar que el error en la casación del trabajo es aquél que aflora de manera clara, diáfana, evidente, «que brille al ojo» «que raye la retina», y que surge de la simple comparación del medio de prueba y la conclusión del fallador, pues no admite deducciones o suposiciones.

No obstante lo anterior, el censor no explica de manera concreta en qué consistió el yerro del sentenciador con respecto a la demanda, la contestación y la historia laboral; si a lo anterior se añade que aquél advirtió que el actor reclamó el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, que es precisamente a lo que acá aspira, no se divisa un error que conlleve al quiebre de la sentencia. Atinente a la historia laboral, afirma el recurrente que allí consta que prestó sus servicios a diferentes entidades públicas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 por un tiempo de veinte años, que cumplió 55 años de edad el 5 de noviembre de 1994 y se retiró del servicio el 15 de abril de 1999, aspectos que precisamente el juez Plural dio por probados en el proceso como se observa textualmente en la sentencia de segunda instancia (folio 143); lo que deja sin sustento la acusación formulada.

Arguye el accionante que del escrito contentivo del recurso de apelación y de los actos administrativos «se desprende que […] no solicitó la pensión de conformidad a lo dispuesto por la ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, esta norma la aplicó el opositor por cuanto consideró que ello es así sin atender el recurso de apelación […]»; y que de la aseveración de la demandada en la Resolución 972 de 2006, aflora que la entidad entendió que la prestación se reclamaba con base en lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, cuando dijo «que de acuerdo a la última cotización realizada por el asegurado al ISS, se tiene como fecha para la causación del derecho Octubre de 1995».

Ahora bien, el soporte del que se sirvió el fallador para negar las pretensiones, obedeció a que estimó que de las pruebas incorporadas al plenario no se solicitó, por la vía administrativa, la prestación oficial reclamada en la demanda y, por ende, absolvió de las súplicas de la demanda, por lo que es a este punto al que se remitirá el estudio de la Sala.

Como primera medida es necesario tener en cuenta que la administradora demandada asumió que la prestación que le reclamó el actor era la prevista en la Ley 71 de 1988, para lo cual tuvo en cuenta los tiempos de servicio a entidades del sector público, las cotizaciones a Cajanal y al Instituto de Seguros Sociales, tal como consta en los actos administrativos visibles a folios 11 a 13 del plenario.

No obstante lo anterior, la inferencia del sentenciador en el sentido de que el demandante reclamó a la administradora el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, no encuentra respaldo probatorio alguno, se colige que lo dedujo de los actos administrativos ya referidos, en los que no se atendieron las objeciones del peticionario.

Por el contrario, si hubiera parado mientes en el recurso de apelación que presentó el actor contra la Resolución 4822 del 15 de septiembre de 2005 (folios 15 a 18), el 1º de diciembre de 2005, hubiera concluido, sin asomo de duda, que no invocó la aplicación de la citada fuente normativa, pues allí se lee: […] Las normas aplicables en mi caso no son la ley 71 de 1.988 y su decreto reglamentario 2709 de 1.994, pues tengo más de 20 años al servicio de Estado y ella aplica solamente para quienes no acrediten 20 años al servicio oficial y tengan que completar el tiempo con cotizaciones a una caja o entidad de previsión social. […] En ese orden de ideas, queda acreditado que efectivamente el sentenciador de segundo grado incurrió en el error que se le endilga en la demanda de casación, esto es, dar por demostrado sin estarlo que Orlando Rey Ferrer solicitó el reconocimiento de la pensión con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, pues, se repite, con el recurso de apelación se infiere lo contrario, lo que conduce a la prosperidad de los cargos.

Pese a lo anterior, se precisa que no hay lugar a quebrar la providencia referida, toda vez que la Sala, actuando en sede de instancia, prontamente advertiría que se llegaría a la misma decisión a la que arribó el juzgador para revocar la sentencia de primera instancia, aunque por caminos diferentes, según las razones que se pasan a explicar. 1º) El actor cuándo causó o estructuró el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 Se recuerda que el demandante nació el 5 de noviembre de 1939, es decir, que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1994.

Al revisar la historia laboral incorporada al proceso, se tiene que Orlando Rey Ferrer, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, prestó servicios a diferentes entidades públicas el equivalente a 1100,43 semanas, en los siguientes periodos de tiempo: ENTIDADES PÚBLICAS HASTA 01/04/1994) INGRESO RETIRO DÍAS SEMANAS Gobernación de Santander 01/05/1961 30/01/1973 4229 Gobernación de Santander 16/02/1973 30/12/1973 314 Gobernación de Santander 18/02/1974 25/08/1974 187 Gobernación de Santander 01/09/1974 30/12/1974 119 Gobernación de Santander 12/06/1975 09/10/1975 117 Gobernación de Santander 20/10/1975 30/09/1978 1060 Contraloría de Bucaramanga 01/01/1979 31/12/1980 720 Inurbe 16/12/1988 10/09/1989 264 Cámara de Representantes 09/11/1990 12/10/1992 693 Cámara de Representantes 01/04/1994 01/04/1994 0 7703 1100,43 Lo anterior denota que el promotor del proceso causó el derecho a la pensión de jubilación oficial, cuando cumplió 55 años edad, vale memorar, 5 de noviembre de 1994.

No obstante lo anterior, el demandante continuó prestando servicios laborales en el sector público hasta el 15 de abril de 1999, con lo cual completó el equivalente a 1295,71 semanas al servicio de entidades oficiales, de las cuales cotizó al ISS un total de 195,28, entre ellas, las correspondientes al tiempo que trabajó con el Inurbe en el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 1995 y su retiro en la data ya referida.

Nótese también, que posteriormente, desde el 1.° de mayo de 1999 hasta el 30 de julio de 2005, aportó a la misma administradora con el empleador Transportes Villa San Carlos, y por ello se le concedió la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.° de la Ley 71 de 1988, incluyendo el periodo en las entidades del sector público. 2º) Causación y disfrute de la pensión, conceptos diferentes Esta Sala en sentencia CSJ SL163-2018, explicó los conceptos en precedencia, así: Conforme lo anterior, debe dilucidar la Corte si el ad quem incurrió en un desatino al reconocer al actor el disfrute de la pensión de jubilación a partir de la desafiliación formal del sistema general de pensiones y no desde el momento en que cumplió los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985.

La Sala advierte inicialmente que el juez plural no cometió ninguno de los errores de hecho que se le endilgan porque no desconoció que el tiempo público se cumplió con anterioridad al 4 de junio de 2008, toda vez que señaló que de la Resolución n.° 12191 de 17 mayo de 2011 se evidenciaba que la «liquidación se hizo con base en 1328.43 semanas, las cuales equivalen a 25.83 años», período que se verificó antes de la mencionada fecha.

Tampoco ignoró que las cotizaciones al sector privado se hicieron con posterioridad al cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, puesto que afirmó que «para acceder a la pensión de vejez se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas en el sector público», y que «las cotizaciones efectuadas en el sector privado no fueron necesarias para el financiamiento de su pensión».

Nótese entonces, que el aspecto central de la decisión del Tribunal radicó en que la pensión de jubilación debía reconocerse desde el momento de la desvinculación formal del régimen pensional porque el demandante extendió sus cotizaciones hasta el 15 de junio de 2010. Ahora, a pesar de que el órgano colegiado no lo mencionó expresamente porque no abordó el problema jurídico planteado a partir de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, sí usó el contenido o sentido de esas disposiciones como fundamento de su decisión, al considerar que la desafiliación al régimen pensional era un requisito indispensable para el goce de la pensión. En relación con el disfrute de la prestación de vejez o de jubilación, reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones.

A su vez, también ha determinado que, en el caso de los servidores públicos, es necesario el retiro de la entidad oficial porque el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 establece la incompatibilidad de recibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez (CSJ SL16083-2015 y CSJ SL10671-2016). No obstante, sobre la primera regla general relacionada con la desafiliación de dicho sistema, esta Sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración. Ello, se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;

CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009;

CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). En la sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación indicó lo siguiente: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica. Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). En el sub lite, si bien el demandante se retiró del servicio oficial el 1.° de diciembre de 2005 y el 4 de junio de 2008 cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para obtener el reconocimiento de la jubilación, no aparece demostrada su intención de retirarse del sistema general de pensiones desde una data anterior a su desafiliación formal de dicho régimen, por lo que el disfrute de la prestación debe reconocerse a partir de esta última fecha.

Antes bien, los aportes realizados entre el 19 de mayo de 2008 y el 15 de junio de 2010 demuestran su decisión de seguir cotizando al sistema; y tampoco el recurrente indicó que los haya realizado debido a una actitud obstinada de la administradora de pensiones. Finalmente, conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003, disposición vigente para el 4 de junio de 2008 y hasta la actualidad, el actor tuvo la posibilidad de no sufragar más cotizaciones, toda vez que dicho precepto establece que tal obligación cesa desde el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión. Entonces en este evento salta a la vista que el actor al continuar laborando en el sector público y cotizando al ISS para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, denota a las claras su deseo de no acceder a la pensión en la data en que cumplió 55 años de edad.

Repárese en algo transcendental: tampoco aflora huella alguna que apunte a que el ISS hubiese sido el generatriz de que el actor continuase laborando y cotizando, es decir, que lo hubiese inducido a error. Aquí, recuérdese, como quedó asentado, el ISS solo tuvo certeza de la solicitud de la pensión de la Ley 33 de 1985, cuando el actor presentó el tantas veces mencionado recurso de apelación, 1º de diciembre de 2005, con posterioridad al otorgamiento de la pensión de la Ley 71 de 1988. 3º) Cuál es el IBL y la tasa de reemplazo de las pensiones de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en régimen de transición Teniendo en consideración que la pensión solicitada por el actor – Ley 33 de 1985- y la de la Ley 71 de 1988, ambas en régimen de transición, se reconocen teniendo como báculo un mismo IBL y una tasa de reemplazo del 75%, no se avista afectación alguna si la prestación se le otorga al demandante a la luz de lo estatuido en la primera disposición. En puridad de verdad la única diferencia entre una y otra es la edad.

En la Ley 33 de 1985 es 55 años y en la Ley 71 de 1988, 60 años. En el asunto bajo escrutinio, como ya se dijo, el actor pudo optar porque la pensión se le pagara a partir de la calenda en que cumplió 55 años de edad (causó el derecho) mas, se insiste, no aparece demostrada tal intención pues, por el contrario, continuó laborando, libre y voluntariamente, tanto en el sector público como en el privado, así mismo prosiguió cotizando al ISS 4º) A título de colofón Entonces, si bien la entidad debió otorgar la pensión con fundamento en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, también lo es que su disfrute o pago estaba supeditado al retiro del sistema de seguridad social, por estar a cargo del Instituto de Seguros Sociales como administradora de aquél y no era procedente desde el cumplimiento de los 55 años de edad o del retiro del servicio oficial como lo pretende el actor.

Entonces, siendo coherentes con lo discurrido, pese a la prosperidad del cargo, la decisión no debe ser objeto de modificación. Ante la prosperidad de los cargos estudiados conjuntamente, se abstiene la Sala de imponer condena en costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 27 de abril de 2012, en el proceso ordinario adelantado por ORLANDO REY FERRER, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 20