CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53607 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1027-2018 Radicación n.° 53607 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO OLIVAR PINILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que él instauró contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Eduardo Olivar Pinilla llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, «[…]organismo que tiene por objeto el reconocimiento de las prestaciones económicas legales y convencionales de los extrabajadores, pensionados y beneficiarios de la liquidada empresa CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO […]», lo anterior con el fin de que se ordenara la indexación del IBL de la mesada pensional inicial de la pensión legal de jubilación que le fue reconocida por la Caja Agraria teniendo en cuenta el salario promedio devengado en el último año de servicio, conforme a los factores contemplados por la Caja para la liquidación de las cesantías a la terminación del contrato de trabajo, actualizada con el IPC desde la fecha de retiro del trabajador hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, y los respectivos intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios al Estado colombiano por más de 20 años, así: en el Ministerio de Educación Nacional del 1º de abril de 1974 hasta el 31 de octubre de 1975, y en la Caja Agraria desde el 20 de agosto de 1980 hasta el 27 de junio de 1999 en calidad de trabajador oficial; indicó que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que el promedio de su salario mensual fue de $3.122.750.90 según la liquidación total de las cesantías a la terminación del contrato y la certificación laboral expedida por el empleador, en armonía con lo dispuesto por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; y, que adquirió el estatus de pensionado por haber alcanzado los requisitos de edad y tiempo de servicios de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

Señaló que la Caja Agraria le reconoció la pensión oficial de jubilación con cuota parte a cargo del Ministerio de Educación mediante Resolución nº 02989 del 16 de febrero de 2004 en cuantía de $1.828.244.85, a partir del 20 de octubre de 2002; que dicha Entidad al momento de liquidar la pensión tomó el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho pensional, esto es, desde el 1º de abril de 1994 hasta el 20 de octubre de 2002 «[…] fecha en que se consolidó el derecho pensional del señor EDUARDO OLIVAR PILILLA), es decir, 8 años y 19 días, esa unidad de tiempo la traspuso después después al 27 de junio de 1999 –fecha de retiro de la Caja Agraria- y empezó a contarlo de ahí hacía atrás, hasta completar el tiempo».

Manifestó que se le aplicó en forma errada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se ha debido tomar en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión «[…] por no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio de la CAJA AGRARIA – 27-JUN-1999, y el momento en que reunió los requisitos para acceder a la prestación – 20-OCT-2002».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que el promedio mensual del salario devengado por el demandante en el último año de servicio -27 de junio de 1998 a 27 de junio de 1999- era de $1.089.254.90 y no, como éste lo afirma, de $3.122.750.90; además, señaló que como el demandante adquirió el estatus de pensionado el 20 de octubre de 2002 se aplicó en forma correcta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, con la correspondiente actualización, y por ello no tiene derecho a una nueva indexación. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, falta de causa, falta de legitimación por pasiva y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de noviembre de 2009, absolvió a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Presentado el recurso de apelación por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, confirmó la decisión de primera instancia. El Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el recurso de apelación (fls. 142-146) presentado por el demandante no contenía una «[…] seria confrontación entre los supuestos fácticos y los elementos de probanza hallados por el primer grado, con el propósito de derrumbar las argumentaciones de la providencia ahora recurrida».

Para el juez colegiado, se mantuvieron indemnes los razonamientos del a quo por cuanto no existió ninguna argumentación en la réplica de la demandada ya que la sentencia de primer grado se fundamentó en la aplicación realizada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la Resolución N.º 02989 del 16 de febrero de 2004, indicando que si la decisión se modificara, «[…] iría en desmedro de las pretensiones del demandante porque la pensión resultaría inferior […]».

Por su parte, en el recurso de apelación se argumentó que no se consideraron todos los factores salariales que debían incluirse para determinar el IBL. Sostuvo el Tribunal que si se tuviera en cuenta lo señalado en el recurso de apelación se iría en contra del principio de contradicción, constituyendo un hecho nuevo dentro del plenario, petición que es completamente improcedente «[…] pues ya se dijo que en virtud del artículo 66A C.P.L. corresponde a la parte que recurre mostrar con serios y argumentados planteamientos cual es la prueba que el juez dejó de apreciar o en dónde recae el error jurídico de su conclusión, o en el mejor de los casos indicar que (sic) razonamientos del juez haya equivocados».

En razón a lo expuesto, el juez de segundo grado manifestó la imposibilidad de realizar un estudio de fondo contra la sentencia, y de «[…] modificar, variar, o revocar la decisión de primera instancia, con lo cual se ratifica la pobreza o mejor inexistencia argumentativa del escrito referente a los razonamientos del juez de primera instancia y el incumplimiento de los mínimos parámetros establecidos por la ley para habilitar el conocimiento en sede de Apelación».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque íntegramente el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda o condene a la entidad demandada de acuerdo con las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y 7º de la Ley 16 de 1969, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Se acusó la sentencia por haber incurrido en la violación indirecta, por aplicación indebida de: […] los artículos 21 y 36 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, que generó la inaplicación de los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 62 de 1985 modificatorio del artículo 3º de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y artículo 11, inciso 1º y 288 de la Ley 100 de 1993, artículos, 1º, 2º, 3º, 4º. 13º, 25º, 48º y 53 de la Constitución Política de Colombia, normas que consagran las pretensiones reclamadas.

Señaló como errores de hecho los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el último salario promedio mensual devengado por el DEMANDANTE en la Caja Agraria fue de $3.122.750.90. 2. No dar por demostrado, estándolo, que por tratarse de una pensión de jubilación oficial, el ingreso base de liquidación se debe obtener conforme lo establece el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión de jubilación oficial sin indexar corresponde a la suma de $1.089.254.80. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el ingreso base de liquidación dela pensión de jubilación oficial del DEMANDANTE debidamente INDEXADO arroja la suma de $3.993.061.58. 5. No dar por establecido, siendo evidente en el proceso que el valor de la primera mesada pensional resultante del ingreso base de liquidación debidamente INDEXADO corresponde a la suma de $2.994.796.19, que equivale al 75% de dicho IBL.

Como pruebas erróneamente apreciadas indicó el «contenido del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia presentado por el demandante que obra a folios 142 a 146 del cuaderno uno del expediente del proceso». En cuanto a las pruebas dejadas de valorar enunció: 1. Escrito de la demanda introductoria, mediante la cual se solicita indexar IBL de la mesada inicial de la pensión legal de jubilación reconocida por la CAJA AGRARIA, al DEMANDANTE […] 2.

Certificación laboral expedida a nombre del DEMANDANTE por Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural […] Manifestó el recurrente que el Tribunal incurrió en los errores de hecho enunciados al no advertir que el último promedio mensual devengado por el demandante fue de $3.122.750.90, y no la suma de $1.089.254.80 como resultado de los factores salariales variables durante el último año de servicios devengados por el actor, y que, de manera errada, «[…] tomó el juez de primera instancia al darle aplicación a la fórmula de la indexación como lo fue el índice final sobre el índice inicial, teniendo en cuenta que el demandante laboró hasta el 27 de junio de 1999 – índice inicial-, y el status de pensionado le fue reconocido a partir del 20 de octubre de 2002 – índice final- […]».

Señaló la cesura que si el ad quem hubiera revisado el salario devengado por el señor Olivar Pinilla el último año de servicios (folios 58, 59 y 60), así como el salario que indexó el juez de primer grado para determinar la primera mesada pensional del demandante, hubiera determinado que el salario promedio correcto devengado el último año era de $3.122.750.90.

RÉPLICA Adujo el opositor que el recurso extraordinario está llamado a fracasar, ya que el recurrente no cuestionó ninguna de las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia. Recordó que en la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que la parte actora no efectúo ninguna confrontación entre los supuestos fácticos y las pruebas valoradas por el a quo con el fin de derruir los argumentos de la providencia recurrida, «[…] específicamente en lo relacionado con la aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en la resolución 02989; por el contrario expresa la sentencia que el apelante planteó hechos nuevos lo cual convierte en improcedente el recurso en razón a los preceptuado en el artículo 66 A del C.P.L».

Como consecuencia de lo anterior, indicó el replicante que el juez colegiado confirmó la sentencia impugnada por razones diferentes al estudio de las normas citadas en el cargo y sus efectos en el asunto discutido, por lo tanto, no pudo haber incurrido en la indebida aplicación invocada. Adicionalmente destacó que ni el escrito de apelación ni la demanda inicial son pruebas dentro del proceso por ello no es correcto citarlas como pruebas erradamente apreciadas.

En cuanto al fondo del asunto discutido, señaló que no le asiste razón a la censura en su pretensión, pues en asuntos como el presente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, ha establecido que cuando el pensionado es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente se aplica la norma anterior en relación con el tiempo de servicios, edad y cuantía, no así en cuanto al IBL.

Finalmente, respecto del tema de la indexación explicó que en «[…] la petición que motivó la demanda, se echa de menos en el marco normativo del cargo alguna norma de carácter sustantivo relacionada con esta pretensión, por tanto le queda impedido a esa H. Sala proceder al análisis del reproche que la censura imputa a la sentencia […]» CONSIDERACIONES El censor, en este cargo, propuso cinco errores de hecho que buscan acreditar que el señor Eduardo Olivar Pinilla tuvo como último salario promedio mensual devengado en la Caja Agraria la suma de $3.122.750.90 y que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que el IBL era de $1.089.254.80, para tal fin acusó la errónea apreciación del contenido del recurso de apelación y la falta de valoración de la demanda inicial, la liquidación total de las cesantías reconocidas y pagadas al demandante y la certificación laboral expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Debe decirse en primer lugar, que tiene razón el opositor frente a que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los yerros fácticos que le atribuye la censura, si se tiene en cuenta que en la decisión recurrida no se hizo pronunciamiento alguno sobre los temas respecto de los cuales se estructuraron los citados errores. En efecto, el análisis del recurso de apelación efectuado por el Tribunal, se limitó a señalar que de aceptarse lo propuesto por la parte actora se violaría el principio de contradicción constituyendo un hecho nuevo dentro del plenario, justificando la imposibilidad de estudiar el recurso dada la «pobreza o mejor inexistencia argumentativa del escrito».

Así las cosas, si el demandante consideraba que el Tribunal debió pronunciarse de fondo en relación con el correcto IBL de su pensión, tenía que haber remediado esa omisión, solicitando ante la falta de pronunciamiento del ad quem que se adicionara el fallo por medio de sentencia complementaria, conforme lo establece el artículo 311 del CPC hoy artículo 287 del CGP, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral según lo consagrado en el CPTSS artículo 145.

Lo anterior por cuanto esta Corporación tiene adoctrinado, que el recurso extraordinario de casación no es el mecanismo judicial adecuado, ni la oportunidad procesal para plantear cuestiones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, o enmendar la inactividad de las partes (CJS SL083-2018). De ahí que, como la colegiatura no se refirió para nada a si Eduardo Olivar Pinilla tenía uno u otro IBL, porque el recurso de apelación carecía de una «[…] seria confrontación entre los supuestos fácticos y los elementos de probanza hallados por el primer grado », no es dable sobre el punto atacado construir los errores fácticos, ya que no es posible que se produzca un yerro de esta naturaleza, en relación con un aspecto que no fue objeto de resolución en la alzada.

Así lo ha expresado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 septiembre 2008, radicado 33450, reiterada a su vez en la sentencia CSJ SL083-2018 en la que se dijo: […] De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo. […] De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.

Asimismo, como bien se puede observar, el cargo apunta a demostrar que el Tribunal se equivocó al examinar el recurso de alzada absteniéndose de estudiarlo con fundamento en el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del C.P.T. y S.S., porque dicho apelante no rebatió en debida forma los argumentos en que se cimentó el fallo del a quo.

Al respecto conviene recordar, que en materia laboral el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 es el que establece el trámite para la sustentación del recurso de apelación, que impone a quien apela la obligación de sustentar el recurso en relación con los asuntos que aspira sean modificados, adicionados o revocados debiendo indicar las resoluciones de la decisión con las que se encuentre inconforme, pues de no hacerlo, se entiende que la parte está conforme con los puntos definidos por el a quo, careciendo de competencia el superior para examinarlos.

Con todo, la Sala ha puntualizado, entre otras, en la sentencia CSJ SL14059 de 2016 lo siguiente: […] Sin embargo, es del caso recordar que este requisito de la debida sustentación del recurso de apelación, no comporta para quien recurre en la alzada la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales, formalidades determinadas o una sustentación especial.

Lo que significa, que si bien resulta conveniente identificar y plantear en el escrito de apelación de la mejor forma posible la discrepancia con relación a cada derecho objeto de discordia, mientras lo esbozado se acomode a la naturaleza de este recurso y a la esencia de lo controvertido, no puede el fallador de segundo grado como lo sugiere la censura, abstenerse de estudiar la totalidad de la apelación aduciendo una supuesta ausencia de fundamentación o inadmisibilidad del recurso, pues en las condiciones antedichas se cumpliría cabalmente con el requisito de la sustentación. Eso sí, el Juez Colegiado en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar igualmente acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del C.P.T. y S.S., adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones.

También ha indicado la jurisprudencia, que la aplicación del principio de consonancia, que es de orden procesal, no impide que el Juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la lítis.

Descendiendo al caso concreto y considerando que el argumento central del ad quem para no estudiar de fondo el asunto discutido, fue la ausencia de consonancia entre la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación en los términos del artículo 66A del C.P.T y de la S.S.; se advierte que erró la censura en la forma como planteó el cargo pues para atacar de forma correcta la sentencia, ha debido impugnarla alegando la aplicación indebida mediante violación medio del artículo 66A del CPT y SS, lo que condujo a la infracción directa, ahí sí, «[…] de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Así lo ha precisado la jurisprudencia en múltiples sentencias, entre ellas, la CSJ Sl21786-2017, así: […] La censura abunda en razones para demostrar que la contestación de la demandada a los hechos de la demanda constituyen confesión espontánea al haber aceptado algunos hechos o al no haberse pronunciado de forma expresa como lo ordena el numeral 3º del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sobre este particular, además de no resultar cierto que el demandado haya aceptado hechos narrados por la actora en su literalidad, pues del escrito de contestación de la demanda se evidencia todo lo contrario, debe advertir la Sala que de todas maneras a pesar de ser viable el reproche por la vía indirecta de un acto o pieza procesal respecto de la cual deba debatirse el efecto legal de una norma de carácter adjetivo (CSJ SL11153-2017) la proposición jurídica debió formularse como una violación medio que diera lugar, a su turno, a la violación de una norma de carácter sustancial.

Con independencia de lo dicho y aún si fuera del caso superar los errores de técnica cometidos por el recurrente, se observa que en la argumentación presentada, el censor deja incólume el verdadero soporte de la sentencia atacada, pues no formula crítica alguna a la conclusión arribada por el Tribunal, al expresar que la sentencia de primera instancia se centró en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el contenido de la Resolución n.º 02989 del 16 de febrero de 2004, que en caso de modificarse iría en desmedro de las pretensiones del propio demandante ya que su pensión resultaría inferior la ya reconocida; al tiempo que el recurso de apelación planteó que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales al momento de determinar el promedio mensual devengado por Eduardo Olivar Pinilla en el último año de servicios laborado en la Caja Agraria.

Se concluye de lo anterior, que para el ad quem, la parte actora se refirió a un aspecto distinto a lo estimado por el sentenciador de primer grado. De esta forma, se reitera que el anterior razonamiento no fue controvertido con el rigor que exige la técnica de casación, por tanto al margen de que la Sala comparta o no los planteamientos del impugnante, la acusación insuficiente hace que la sentencia se mantenga incólume amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando expresó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [..] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Por lo expuesto, el Tribunal no pudo cometer ninguno de los yerros fácticos endilgados, y por ende, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Para su liquidación téngase en cuenta la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos $3.750.000,00 a título de agencias en derecho, que serán liquidadas en conformidad con el artículo 366 del C.G. del P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUARDO OLIVAR PINILLA contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00