CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1026-2022 Radicación n.° 84367 Acta 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por FERNANDO GASTELBONDO GNECCO y la sociedad PRIMAX COLOMBIA S.A. antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la sociedad también impugnante y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Fernando Gastelbondo Gnecco llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que fuera condenada a reconocerle la pensión de vejez Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 2 a partir del 1 de octubre de 2014, bajo los parámetros del régimen de transición contemplado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en razón a que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como a pagarle el retroactivo pensional y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente convocó al proceso a la sociedad Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A. para que fuera condenada a trasferir a Colpensiones, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes para pensión durante el periodo comprendido del 15 de junio de 1982 al 1 de abril de 1984, que deberá ser liquidado por la citada entidad de seguridad social.
También reclamó de la citada petrolera el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, a título de resarcimiento por no haber efectuado el pago oportuno de las cotizaciones. Finalmente pretendió la indexación de las condenas, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. En respaldo de las súplicas relató que en «diferentes ocasiones» le solicitó a Colpensiones el reporte de semanas cotizadas; que allí no aparecía el tiempo laborado con Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., por el lapso del 15 de junio de 1982 al 1 de abril de 1984.
Narró que en el mes de noviembre de 2014 le solicitó a la empresa demandada la expedición del «bono pensional» con Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 3 el fin de «realizar los trámites pertinentes para obtener la pensión de vejez», lo cual fue contestado negativamente bajo el argumento de que no había lugar a tal pedimento, puesto que para el tiempo reclamado aún no se había llamado a inscripción por parte del Instituto de Seguro Social a las petroleras, por tanto, esos ciclos no podían convalidarse para efectos pensionales.
Explicó que al no aparecer reportado o tenerse en cuenta el lapso laborado con Exxonmobil de Colombia S.A., le ha generado «un perjuicio irremediable, inminente y grave», ya que sin el reporte de dicho tiempo perdería el derecho pensional, para cuando cumpliera con todos los requisitos «esto es para el año 2014 bajo el Régimen de Transición».
Manifestó que nació el 24 de agosto de 1954; que Colpensiones mediante Resolución GNR 350842 del 6 de noviembre de 2015 le negó la pensión de vejez por no contar con el requisito de semanas; que en el mismo acto administrativo se le informó que no era procedente la elaboración y cobro del cálculo actuarial por el tiempo laborado con dicha empleadora, toda vez que no se aportó la documental necesaria (f.° 1 a 30).
Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones que la involucraban. En relación con las demás súplicas adujo que ni se oponía ni se allanaba por estar dirigidas contra Colpensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral con el demandante y sus extremos Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 4 temporales y de los restantes dijo que no eran tales, que no le constaban o no eran ciertos.
En su defensa, sostuvo que fue a partir del 1 de octubre de 1993, esto es, con la Resolución 4250 de 1993, que surgió la obligación de inscripción en el régimen de los seguros sociales para los trabajadores de los empleadores que se dedicaban a la industria del petróleo y sus derivados. Aludió que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, el riesgo de vejez de estos empleados era asumido por las petroleras directamente, de conformidad con el artículo 260 del CST, por lo que la empresa no tiene la obligación de reconocer ningún título pensional, bono o cálculo actuarial.
Añadió que para el 1 de octubre de 1993, el contrato de trabajo del demandante no se encontraba vigente. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 150 a 186). A su turno, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al dar respuesta a la demanda, también se opuso a las pretensiones formuladas en su contra.
Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud de reconocimiento pensional y la negativa a dicha petición. De los demás dijo que no le constaban. En su defensa argumentó que el demandante no es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 5 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 contaba con 39 años de edad y tan sólo con «13 años, 3 meses y 21 días de cotización» y, en tales condiciones, no era acreedor a tal régimen, ni por edad ni tampoco por tiempo de servicios, por consiguiente, se le aplica la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003.
Agregó que, si bien el accionante en la actualidad contaba con 1708 semanas cotizadas, las cuales superan las exigidas por la Ley 797 de 2003, lo cierto era que no cumplía con el segundo de los requisitos, esto es, los 62 años de edad, pues a la fecha tenía únicamente 61. Formuló como excepciones las de prescripción e inexistencia del derecho y de la obligación (f.° 267 a 271).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, en fallo calendado 7 de febrero de 2017 y que se continuó el 22 de marzo de esa misma anualidad, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: CONDENAR A LA DEMANDADA EXXOMOBIL DE COLOMBIA S.A. AL PAGO DEL VALOR DEL CÁLCULO ACTUARIAL CORRESPONDIENTE A LAS COTIZACIONES A PENSIÓN POR EL TIEMPO DE SERVICIOS DEL DEMANDANTE FERNANDO GASTELBONDO GNECCO IDENTIFICADO CON LA CC. No. 19.245.905, ENTRE EL 15 DE JUNIO DE 1982 Y EL 1o. DE ABRIL DE 1984.
SEGUNDO: ORDENAR A COLPENSIONES A REALIZAR EL CÁLCULO ACTUARIAL CORRESPONDIENTE A LAS COTIZACIONES A PENSIÓN CAUSADAS POR EL DEMANDANTE ENTRE 15 DE JUNIO DE 1982 Y EL 1o. DE ABRIL DE 1984, CON BASE EN EL SALARIO DEVENGADO POR ESTE EN DICHO Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 6 PERIODO, SEGUN INFORMACION QUE AL RESPECTO LE SUMINISTRE EXXOMOBIL DE COLOMBIA S.A., LA CUAL DEBERÁ SUMINISTRAR DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE ESTA PROVIDENCIA Y COLPENSIONES DEBERÁ EFECTUAR EL CÁLCULO ACTUARIAL DENTRO DE LOS QUINCE (15) DIAS HÁBILES SIGUIENTES AL RECIBO DE LA MISMA.
TERCERO: ADVERTIR AL DEMANDANTE QUE UNA VEZ CANCELADO EL VALOR DEL CÁLCULO ACTUARIAL, DEBERA INICIAR EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE ANTE COLPENSIONES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA EXXOMOBIL DE COLOMBIA S.A. A FAVOR DEL DEMANDANTE, LAS CUALES DEBERAN SER TASADAS POR LA SECRETARIA UNA VEZ EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA.
QUINTO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS DE LAS DEMÁS PRETENSIONES IMPETRADAS EN LA DEMANDA (Mayúsculas son del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2017 resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2017, y en su lugar, CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante FERNANDO GASTELBONDO GNECCO la pensión de vejez a partir del 1º de noviembre de 2014 en cuantía inicial de $9.374.647,97, junto con el retroactivo pensional por la suma de $401.696.477,39, calculado por el periodo comprendido entre el 1o de noviembre de 2014 al 31 de octubre de 2017, sobre 13 mesadas anuales, valor que deberá reconocerse en forma indexada al momento de su pago efectivo, de conformidad con los argumentos expuestos en la providencia. Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado, conforme se expuso en precedencia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia por considerar que no se causaron El ad quem, en relación con el pago del cálculo actuarial ordenado por el fallador de primer grado, consideró que no existía equivocación alguna al respecto. Así lo estimó, en tanto a partir de la sentencia CSJ SL9814-2014 el criterio de la Corte varió, precisando que cuando el empleador no afilia a sus trabajadores por no existir cobertura en el lugar donde se laboraba o porque las empresas no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores como sería el caso de la sociedad aquí demandada que ejerce la actividad de la industria del petróleo, dichos empleadores conservan las obligaciones con el sistema de seguridad social, lo que se armoniza con lo previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
De suerte que, Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A. pese a que para el periodo que tuvo bajo sus órdenes al aquí demandante, esto es, del 15 de junio de 1982 al 1 de abril de 1984, no había sido llamada a inscripción obligatoria al entonces Instituto de Seguros Sociales, está obligada a efectuar el pago del cálculo actuarial como bien lo determinó el sentenciador de primer grado.
En su apoyo, además de la sentencia antes referida aludió a las sentencias CSJ SL-2138-2016, CSJ SL3892-2016 y CSJ SL4072-2017, que reiteran el anterior criterio. De otra parte, consideró que el fallador de primer grado, sí se había equivocado al no haber condenado a Colpensiones Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 8 a pagarle al actor la pensión de vejez, pues al ser un hecho cierto que debe contabilizarse el lapso laborado por el actor con la aquí demandada, que va del 15 de junio de 1982 al 1 de abril de 1984, es evidente que tenía el tiempo suficiente para ser merecedor del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia tenía más de 15 años de servicios, con lo cual a la entrada en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 contabilizaba más de 750 semanas, de ahí que resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, además que la transición se le extendían hasta el 2014.
A continuación, abordó los puntos referidos al IBL, la tasa de reemplazo y el monto de la pensión, para concluir que el actor tiene derecho a la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2014, en cuantía inicial de $9.374.647,97, junto con el retroactivo pensional que asciende a la suma de $401.696.477,39 y que corresponde al periodo desde el 1 de noviembre de 2014 al 31 de octubre de 2017, el que se calcula sobre 13 mesadas anuales.
De otra parte, en cuanto a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el fallador de segundo grado consideró: En relación con los intereses moratorios no se impondrá condena en razón a que en la actuación en sede administrativa la entidad se ajustó a los parámetros legales, ello por cuanto lo resuelto en la resolución GNR 350842 del 6 de noviembre de 2015, pues no puede reprochársele el hecho de no haber tenido en cuenta el periodo laborado al servicio en la empresa Exxon Colombia S.A. pues esta no había realizado la afiliación de las cotizaciones, tiempo sin el cual no hubiese alcanzado a ostentar el régimen de transición como se hizo el aludido acto administrativo, además no puede reprochársele que no hubiere reconocido la pensión con Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 9 base en la ley 100 de 1993 con la modificación de la ley 797 de 2003, pues no tenía cumplida la edad para acceder a la prestación, razón por la que no se impondrá condena por este concepto, pero en su lugar se ordenará el pago del retroactivo pensional de forma indexada.
IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el actor y Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver. Por cuestiones de método, se abordará en primer lugar el ataque formulado por la citada demandada, y en el evento de no prosperar, emprender luego el estudio del propuesto por el demandante.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE PRIMAX COLOMBIA S.A. Pretende la sociedad recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar «se absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial».
Subsidiariamente solicita que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se «MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de ordenar que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, ésta solo deberá asumir el 75% del valor del mismo». Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por parte del accionante y se resuelven a continuación. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5º del Decreto 1993 de 1964, 1º del Decreto 1887 de 1994, y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política», lo que condujo a la infracción directa de los «artículos 2, 13, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 118 de Ley 100 de 1993».
Expresa que el enfoque del cargo es estrictamente jurídico por cuanto erró el Tribunal al considerar que la sociedad tenía la obligación de pagar un cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 5 de junio de 1982 y el 1 de abril de 1984, en la medida en que el ad quem pasó por alto que la empleadora se dedicaba a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, además que ese tipo de empresas no tuvieron llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, de conformidad con la Resolución 4250 de 1993, expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.
De lo anterior se deduce que el juez plural aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida en que en el proceso se acreditó que en el lapso en el Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 11 cual no se efectuaron cotizaciones, la demandada no estaba obligada a afiliar y cotizar en favor del promotor del proceso, cuyo contrato de trabajo, por demás feneció antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993.
Expone que, sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas petroleras, se ha pronunciado en diferentes oportunidades la Sala de Casación Laboral, donde ha señalado la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993. Cita inextenso apartes de la sentencia CSJ SL, 03 jul. 2008, rad. «33319».
Añade la censura que tampoco tenía el deber de realizar el traslado de los aprovisionamientos de conformidad con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues esa obligación legal solo surgió con la Ley 100 de 1993, es por esto que «fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún cuando ésta se impone ante la actitud omisiva del empleador».
Asegura que, si en gracia de discusión y sin aceptar obligación alguna «la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial», porque en verdad, no hubo una omisión de la demandada al no existir para su caso el deber de pagar aportes, según se ha explicado en precedencia. Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 12 VII.
LA RÉPLICA La parte demandante se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que el pago del cálculo actuarial es el mecanismo acertado para garantizar el aseguramiento por el periodo laborado por el actor, pues con dicho lapso, se le permite obtener su pensión de vejez. En apoyo de lo anterior, cita las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL4072-2017.
VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., a pagar el «cálculo actuarial» por los aportes del periodo reclamado, con destino a la administradora de pensiones demandada, pese a que para ese momento no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones.
En esa dirección y dada la vía directa seleccionada para orientar el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que Fernando Gastelbondo Gnecco laboró para la empresa petrolera accionada desde el 5 de junio de 1982 al 1 de abril de 1984; ii) que durante el citado periodo, la citada convocada al proceso no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor del demandante y, iii) que para dicho lapso Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 13 S.A., por pertenecer a la industria del petróleo, no había sido llamada a inscripción obligatoria para afiliar a sus trabajadores y comenzar a cotizar.
Así las cosas, desde ya advierte la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.
En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 como bien lo recordó el fallador de segundo grado, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.
Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 14 Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 15 justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 16 Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 17 entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Entonces, si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña por la censura en su escrito, citando la sentencia CSJ SL, 3 julio 2008, rad. 33619, más no el radicado «33319»; lo cierto es que, el criterio actual que se viene exponiendo, es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867- 2021) y en lo que se refiere a la interpretación o aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, en sentencia CSJ SL2879-2020 se puntualizó: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 18 subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.
Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que, sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, también lo es que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que rezan:
ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.
ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 19 jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.
En sentencia CSJ SL3892-2016, rad. 45209, reiterada en la decisión CSJ SL1551-2021, rad. 80771, la Corte al referirse a la falta de la realización de aportes en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993 expedida por el ISS, que llamó a inscripción a las empresas de la industria del petróleo, puntualizó: La censura fundamenta la mayor parte de la demostración del cargo en una sentencia sin indicar radicado que la identifique, además que, como lo anota la réplica, no tiene continuidad en su contenido, lo que indica que le faltaron hojas a la demanda de casación; sin embargo, la Sala puede establecer que la cita que hace la recurrente corresponde a la sentencia de la Corte Constitucional, la CC T-784 del 30 de septiembre de 2010, mediante la cual esa corporación resolvió, vía tutela, una reclamación semejante a la del sub lite y tuteló con la orden dada al Instituto de Seguros Sociales que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y le ordenó al empleador transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por considerar que, en el caso similar al de la aquí accionante, se había vulnerado el derecho a la seguridad social por falta de la realización de aportes en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993 expedida por el ISS. […] En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 20 igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. […] Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.
Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
(Negrillas del texto original y subrayas propias de la Sala). Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 21 En esa misma línea de pensamiento, sustentada en los principios constitucionales que soportan la seguridad social, se tiene que el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo no se hayan materializado las cotizaciones, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la sociedad impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.
Lo hasta aquí dicho es suficiente para considerar que la acusación no sale victoriosa, además que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta de 1991, en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los «derechos humanos» (CSJ SL220-2021 y CSJ SL244-2022), lo cual permite reiterar que en estos casos prevalece la obligación del empleador de asumir el pago del cálculo actuarial en los términos antedichos.
En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución. Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 22 De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad».
En el desarrollo del cargo, sostiene que el juzgador de segunda instancia pasó por alto aplicar una normatividad pertinente al caso «al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% por parte del extrabajador». Refiere que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 regula lo relativo al monto de las cotizaciones «Presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal y, por lo tanto, ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25% de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional».
Cita en su apoyo las sentencia CC T492-2013 y CC T014-2016. Por lo expresado, asegura que solo el 75% del valor del cálculo actuarial le correspondería al empleador, atendiendo que el Tribunal aplicó en su totalidad la Ley 100 de 1993 y, por principio de inescindibilidad de la norma, debe activarse también el artículo 20 ibídem, para no imponerle una carga Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 23 económica adicional carente de fundamento jurídico, exonerando, además, al trabajador de su deber de aportar al Sistema General de Pensiones.
X. LA RÉPLICA El accionante se opuso a la prosperidad del cargo con el argumento de que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, deja sin vigor el planteamiento de la censura, pues tal disposición es clara en señalar que el empleador responderá por la totalidad del aporte «aun en el evento de que no hubiera efectuado el descuento al trabajador».
De ahí que, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico atribuido por la censura. XI. CONSIDERACIONES En relación al punto puesto a consideración de la Corte existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador.
En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 24 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el RPM.
Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Sobre el particular, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en la decisión CSJ SL244-2022, cuando se precisó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.
Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.
Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.
Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 25 Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.
La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.
Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 26 Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente Primax Colombia S.A. y a favor del opositor demandante. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL DEMANDANTE El recurrente busca la casación parcial de la sentencia Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 27 de segundo grado, en cuanto no accedió al pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado en este puntual aspecto y en su lugar acceda a tal pedimento.
Con tal propósito formula un cargo, replicado por Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A. y Colpensiones, que la Sala procede a estudiar. XIII. CARGO ÚNICO Asevera que la sentencia del Tribunal es violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 48 y 53 de la CP.
En la demostración del cargo, la censura sostiene que: […] el Ad quem yerra al interpretar de manera incorrecta la figura de los intereses moratorios que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues concluye la no procedencia de los mismos para resolver el caso en concreto, al interpretar incorrectamente dicho artículo que contempla la Ley 100 de 1993, desconociendo con ello el derecho que le asiste a mi mandante de recibir los intereses moratorios por el no pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones desde el 24 de agosto de 2014 - fecha para la cual el actor cumplió los requisitos de la edad y tiempo - incurriendo de esta forma el sentenciador de segunda instancia en la violación de la ley bajo la modalidad de interpretación errónea enunciada, al desconocer el carácter resarcitorio de los intereses moratorios pretender compensarlos con la figura de la actualización que es totalmente diferente Conforme se indicó anteriormente, el Tribunal yerra al interpretar de manera incorrecta la Ley 100 de 1993, más exactamente en su artículo 141, dado que el Ad quem al Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 28 comprender correctamente la situación fáctica entorno al derecho pensional que le asiste al demandante y que por ende reconoce en la sentencia, empero no es consecuente al no ordenar el pago de los intereses moratorios a que tiene derecho el actor, con una interpretación errónea que desconoce de contera el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de noviembre de 2007 con radicado 31214. […] Agrega que tales intereses son procedentes, en tanto la jurisprudencia de la Corte ha sido constante y progresiva en torno a este derecho, tanto así que lo ha hecho extensivo a otras situaciones que en «tiempos pretéritos no han amparado el pago de intereses moratorios», como en el caso de las pensiones excluidas en la Ley 100 de 1993.
Se apoya en la sentencia CSJ SL3130-2020. XIV. LA RÉPLICA Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., se opone a la prosperidad del cargo con el argumento de que el fallador de segundo grado le dio el alcance e inteligencia correcta al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues es evidente que al momento de estudiar Colpensiones el derecho pensional reclamado por el demandante, no contaba con el número de semanas requeridas para acceder al régimen de transición y tampoco había arribado a los 62 años de edad exigidos por la Ley 797 de 2003.
En esa misma línea, Colpensiones se opone a la prosperidad de la acusación, pues para el caso bajo estudio, era evidente que no resulta procedente el pago de los Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 29 intereses moratorios, pues las razones que tuvo para negar la pensión de vejez al demandante, son jurídicas y objetivas, referidas a que el actor no satisfacía la densidad de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez al amparo del régimen de transición, por ello no es procedente tal súplica.
Cita como fundamento las sentencias CSJ SL4754-2019, CSJ SL5141-2019 y CSJ SL232-2018. XV. CONSIDERACIONES El problema jurídico que en esta oportunidad debe resolver la Corte, está centrado en determinar si en el caso bajo estudio, el Tribunal se equivocó al negar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por estimar que no eran pertinentes en razón a que la actuación en sede administrativa de Colpensiones se ajustó a los parámetros legales, en la medida que para esa época el accionante aun no tenía satisfecha la densidad de semanas requerida para obtener la prestación por vejez.
Previo a dilucidar lo anterior, importa precisar que el tema planteado por el recurrente demandante, que considera procedentes tales intereses, será estudiado al margen de que el Tribunal hubiera condenado a Colpensiones a pagar la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2014, esto en razón a que la citada entidad de seguridad social guardó entera conformidad con dicha condena, pues no recurrió en casación. Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 30 Entonces, en lo que respecta al reconocimiento de los citados intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe memorarse que operan por el simple retardo de la administradora de pensiones en el otorgamiento de la prestación. No obstante lo anterior, tal postulado no deviene en absoluto, pues la Corte ha estimado que no en todos los casos es imperativo condenar a los mismos y ha definido una serie de circunstancias excepcionales en que tales intereses no proceden, como por ejemplo cuando: i) se trata de prestaciones pensionales consolidadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) existe incertidumbre respecto de los beneficiarios o titulares del derecho pensional; iii) las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; iv) el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial; v) se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad; vi) el pago de las mesadas pensionales no superó el término de gracia que la ley concede a la entidad que deba conceder la prestación pensional y, vii) la prestación se reconoce bajo el principio de la condición más beneficiosa; entre otros eventos.
(CSJ SL5079-2018, CSJ SL3130-2020 y CSJ SL082-2021). Así las cosas, surge palmario que no se equivocó el sentenciador de alzada al negar los citados intereses moratorios, en razón a que cuando el demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión de vejez bajo la égida del régimen de transición, en verdad no tenía la Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 31 densidad suficiente de semanas para obtener el derecho pensional reclamado, y solo con el tiempo laborado y no cotizado al Régimen de Prima Media por parte de Exxonmobil de Colombia S.A., es que reúne el requisito que le permitía acceder a la prestación deprecada bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por tanto, las actuaciones desplegadas por el ISS al expedir la Resolución GNR 350842 de 2015 se hallan amparadas por las preceptivas legales vigentes al momento en que se efectuó la respectiva reclamación por parte del accionante.
Dicho de otra manera, el actor pudo lograr su cometido pensional con este proceso, por virtud de la actual línea jurisprudencial de la corporación, la que permite contabilizar el tiempo servido y no cotizado por Exxonmobil de Colombia S.A., y en tales circunstancias surge improcedente la condena por intereses moratorios. En consecuencia, el juez plural no le dio un entendimiento equivocado al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues su alcance se ciñó al fijado por esta corporación. Las costas del recurso de casación estarán a cargo del demandante recurrente en favor de las opositoras Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A. y Colpensiones.
Se fija como agencias en derecho la suma única de $4.700.000, valor que se distribuirá por partes iguales entre las replicantes y se incluirá en la liquidación que practique el a quo conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 32 XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de noviembre de 2017, dentro del proceso ordinario seguido por FERNANDO GASTELBONDO GNECCO contra la sociedad PRIMAX COLOMBIA S.A antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte considerativa de la presente decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84367 SCLAJPT-10 V.00 33