CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1025-2022 Radicación n.°83602 Acta 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS- PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES José Luis Chacón Figueroa llamó a juicio a las aludidas demandadas, con el fin que se declare la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones y Cesantías - Porvenir S.A.; que como consecuencia de lo anterior, se condene a la aludida AFP a trasladar los aportes cotizados en el RAIS a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, a quien debe ordenársele recibirlos, así como a registrarlo como su afiliado sin solución de continuidad, desde el 14 de noviembre de 1984.
En respaldo de sus pretensiones relató que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 14 de noviembre de 1984, donde aportó un total de 287,86 semanas; que el 24 de marzo de 1995 se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - Porvenir S.A. en la que actualmente se encuentra afiliado. Sostuvo que el funcionario del fondo privado que lo asesoró no le proporcionó información completa y comprensible acerca de su traslado, no lo orientó sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, incumpliendo el deber de «buen consejo»; que omitió indicarle que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el Instituto de Seguros Sociales; que tampoco le elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre el monto de su mesada teniendo en cuenta la suma del bono pensional.
Alegó que el representante de la AFP utilizó como argumentos para el traslado, que se podía pensionar a «cualquier edad», sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre el bono pensional y el monto de su mesada; que Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 3 además le manifestó que «no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba acabar»; que no lo ilustró en relación a la posibilidad de devolverse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) hasta antes del cumplimiento de los 52 años.
Agregó, que recibió información sesgada, parcializada y con base en ella decidió suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Puntualizó que actualmente contaba con 1421 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; que radicó formulario de retorno al régimen de Colpensiones el día 19 de mayo de 2017, pero le fue negado bajo el argumento de se encontraba a menos de 10 años del requisito de tiempo para pensión; y que el 23 de mayo de 2017 presentó ante Porvenir S.A. un derecho de petición en el que solicitó la invalidación de su afiliación, del que recibió respuesta desfavorable.
La AFP Porvenir S.A al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó como ciertos que el demandante suscribió el formulario de vinculación y se encuentra afiliado a ese Fondo desde el 24 de marzo de 1995 y que el actor el 23 de mayo de 2017 envío un derecho de petición solicitando la invalidación de su afiliación. Aclaró que lo informado por el asesor de la AFP referente a que podía pensionarse a cualquier edad, era verídico.
Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa argumentó que se dieron todos los requisitos de ley para la validez de la selección del régimen Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 4 que realizó el accionante; y que el cambio se dio de manera libre y voluntaria, cuando José Luis Chacón Figueroa suscribió el formulario de solicitud de afiliación al Fondo demandado.
Formuló como excepciones de mérito las que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría de la AFP, buena fe y la genérica.
Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al contestar el escrito inicial se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor el 19 de mayo de 2017 radicó ante esa entidad formulario de retorno al RPM, el cual le fue negado por encontrarse a menos de 10 años de cumplir el requisito de edad para pensionarse.
En cuanto a los demás, dijo no le constaban. Como argumentos de defensa arguyó que no era procedente declarar la nulidad del contrato de afiliación suscrito con la AFP Porvenir S.A., ya que el traslado efectuado por el actor al RAIS se llevó a cabo de manera libre y voluntaria, en la medida que el asesor del referido Fondo suministró la información clara y precisa respecto de los efectos jurídicos que ese cambio generaría. Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso los medios exceptivos de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 25 de mayo de 2018, resolvió:
PRIMERO: Declárese la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo el demandante señor JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, elaborado el 24 de marzo de 1995 conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: Declárese válidamente vinculado el demandante señor JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.
TERCERO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.
CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante señor JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan en régimen de Prima Media con Prestación Definida.
QUINTO: Declárese no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto. Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 6 SEXTO: CONDENESE EN COSTAS de esta instancia a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, a favor del demandante. Por secretaria practíquese la liquidación de costas incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la suma de TRES MILLONES MIL (sic) PESOS ($3.000.000).
SEPTIMO: Sin costas ni a favor ni en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
OCTAVO: Concédase el grado jurisdiccional de Consulta a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandada Porvenir S.A., así como al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 8 de agosto de 2018, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.
El ad quem comenzó por puntualizar que el demandante nació el 5 de abril de 1956; que al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y acreditaba 435 semanas cotizadas, por tanto, no era beneficiario del régimen de transición. Agregó que de acuerdo con el formulario obrante a folio 92, estaba probado que el accionante solicitó el traslado a la AFP Porvenir S.A. en marzo de 1995, el cual se hizo efectivo en abril de igual año; y que para esa época acreditaba más de 523 semanas en prima media y superaba los 38 años de edad.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 7 Adujo que, de acuerdo con el interrogatorio de parte absuelto por el promotor del proceso, confesó que recibió asesoría individual en la que no fue sometido a presiones; que se le informó que la mesada que recibiría en la AFP sería superior a la que se le pagaría en el ISS, entidad que en todo caso se iba a acabar; que no solicitó el traslado antes, porque nunca se cuestionó su situación pensional; que en los 23 años en los que ha estado afiliado, no pidió asesoría, pero sí recibió extractos del Fondo; que además reconoció que la firma plasmada en el formulario de afiliación correspondía a la suya.
Seguidamente dijo el juez plural, que se evidenciaba en el sub judice que el accionante una vez afiliado al Régimen de Ahorro Individual no se preocupó por su futuro pensional, pues, como lo confesó, no se dirigió a la AFP a solicitar una asesoría. Añadió que en el RAIS el capital acumulado corresponde al elemento determinante del derecho, por tal razón la cuantía en la pensión es variable, por ello no era posible en marzo de 1995, cuando se afilió el promotor del proceso, determinar cuál sería el monto de su prestación. En consecuencia, aseguró que los argumentos del actor, no tienen la fuerza para que se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación, pues «el engaño que alega no se configura ya que en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de esas variables, máxime cuando para el momento que el demandante tomo la decisión de cambiarse de régimen apenas contaba con 38 años de edad y no tenía Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 8 ningún derecho consolidado ni expectativa pensional materializada».
Asimismo, expresó que no existió evidencia en el proceso que el demandante hubiera hecho uso del retracto al que tenía derecho, toda vez que su inquietud de retornar al RPM solamente fue generada cuando estaba próximo a pensionarse. Aseveró que como Chacón Figueroa para la época en la que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez ante el ISS, hoy Colpensiones, ni acreditaba 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, no era factible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le hubiese ocasionado un perjuicio en el reconocimiento futuro de su pensión. Precisó que el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 se estructuró y organizó bajo dos regímenes solidarios y excluyentes, pero que coexisten y pese a que la afiliación es obligatoria, las personas tienen la facultad de elegir de manera libre y voluntaria si se vinculan al RPM o al RAIS de acuerdo con sus expectativas pensionales y su capacidad de ahorro; que en este asunto el convocante al proceso, una vez vigente el Sistema General de Pensiones, eligió el RAIS, donde debía permanecer por espacio de tres años para poder regresar al RPM si ese era su deseo; que en consecuencia, no compartía la interpretación que dio el juez de conocimiento al concluir que el traslado de régimen del actor era ineficaz.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 9 Finalmente, manifestó que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados surgió solamente con la Ley 1748 del 2014; que, además, una vez el actor se trasladó al RAIS, contó con más de 13 años para regresar nuevamente al RPM, pero que no tuvo ningún interés por su futuro pensional, pues nunca solicitó información al respecto.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión condenatoria del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que obtienen réplica de las demandadas, los cuales se pasan a estudiar en forma conjunta, toda vez que denuncian similar normativa, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 10 vía directa, bajo la modalidad de infracción directa, de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1, 2,3, 4, 33 y 278 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST.
En la demostración del cargo señala que el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 exige que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria por el afiliado; que deben estar precedidos de un consentimiento informado que requiere para su existencia de la participación activa de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos legales, como los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Asegura que el juez de alzada se equivocó al relevar a la demandada de la carga de probar que ofreció información al accionante para el traslado, y al supeditar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional a que el afiliado fuera beneficiario del régimen de transición, es decir, contar con 750 semanas o 40 años de edad a la entrada en la vigencia de la Ley l00 de 1993.
Alude a las consideraciones del Tribunal, para decir que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que las administradoras de pensiones tienen el deber de información Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 11 desde su misma creación, que así se señaló, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1452-2014. Asevera que la línea jurisprudencial de esta corporación ha sido constante respecto a que, cuando se analiza la eficacia o validez del traslado de régimen, no es suficiente con la simple firma del formulario de afiliación, pues el consentimiento informado requiere que haya existido información y asesoría oportuna, adecuada y veraz.
Arguye que al tratarse de asuntos de alta complejidad técnica y de relevancia social, les corresponde a las administradoras de fondos pensionales «solventar» la asimetría entre el afiliado lego y la entidad de seguridad social experta en su propio ámbito comercial, brindando la información y asesoría suficiente. Empero cuando no se acredita el consentimiento informado, hay lugar a la declaratoria de ineficacia, conforme lo establece el artículo 271 del Estatuto de la Seguridad Social.
Insiste en que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la constatación del deber de información es ineludible y que en este caso no vislumbra prueba alguna de su cumplimiento por parte de la AFP, salvo los formularios de afiliación que son insuficientes, por ende, la consecuencia de la inexistencia del consentimiento informado es la ineficacia del traslado; que por ello, resulta evidente que el juez plural infringió de forma directa el contenido de los artículo 13 literal b y 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 12 Esgrime que yerra el operador judicial de segundo grado al considerar, que las administradoras de pensiones están exentas de brindar asesoría suficiente a sus afiliados, porque para la época no era obligatorio la doble asesoría y que no hay lugar a reclamos porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa, sin advertir que lo que resultaba realmente relevante al proceso, era establecer a ciencia cierta si existió o no una información o asesoría suficiente, por parte de Porvenir S.A. al momento de vincular al demandante.
Explica que, no obstante, al accionante cuando cambió de régimen no se le orientó sobre las condiciones, características y riesgos de cada uno de los sistemas pensionales ni sobre las ventajas o desventajas de efectuar el traslado de Prima Media al de Ahorro Individual. Aduce que tampoco acertó la colegiatura al considerar que el demandante «no era beneficiario del régimen de transición y que tal condición es necesaria para determinar que hubo un engaño o que el traslado fue ineficaz», pues resulta irrazonable admitir que solo los afiliados al Sistema General de Pensiones que gozaban de la transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse, eran quienes requirieran de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las AFP al momento de la afiliación y traslado al RAIS; mientras que los que no satisfacen dichas condiciones «no tendrían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos».
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 13 Especifica que esta tesis equivale afirmar que algunos afiliados pueden ser sujetos a engaño o inducción o error por parte de las administradoras de fondos pensionales y otros no. Añade que, la sentencia impugnada se revela contra de los mandamientos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones, pues se atenta contra la libertad de afiliación al omitir dar información veraz, completa, oportuna y comprensible sobre las ventajas y desventajas del traslado.
VII. LA RÉPLICA La opositora Porvenir respecto del primer ataque señala que al actor sí se le brindó la información necesaria para tomar una determinación debidamente informada a través de una asesoría individual y personalizada, como lo concluyó el juez de segunda instancia; que en esa medida la afiliación a Porvenir S.A. fue libre voluntaria y suficiente, por tanto, no se le afectó su libertad, dignidad humana o cualquier otro derecho.
Manifiesta que es imposible declarar la ineficacia prevista en los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el ad quem siempre fue «cristalino que el acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada y así quedó comprobado en el proceso», sin trasgredir los preceptos legales denunciados en la proposición jurídica.
Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones frente a la primera acusación Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 14 aduce que, hasta el año 2016 los fondos privados contaron exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para demostrar el consentimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre 1994 hasta el año en referencia, no exigían más que este soporte; que dado lo anterior no es posible imponer cargas adicionales a las previstas en la normatividad de la época.
Expone que en este contexto tampoco puede desconocerse escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permita escoger acertadamente el régimen pensional.
Precisa que es cierto que el entendimiento entre RAIS y RPM sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados dado que hay aspectos técnicos, pero que esta regla no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso en particular y que además se invierta la carga de la prueba sin mayor análisis.
Finalmente afirma que una simple manifestación realizada después de más de diez años del traslado y sin ningún elemento de prueba, no puede prevalecer sobre la realidad procesal y poner al Fondo demandado en una situación de desventaja e indefensión. Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; en relación con los artículos 271 y 272 de la aludida Ley 100; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP «como medio».
Asegura que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación al señor JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la administradora PORVENIR S.A. constituyó un acto informado. 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación del señor JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación de la administradora PORVENIR S.A. omitió brindar una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.
Asevera que los anteriores errores fácticos se produjeron por haber apreciado erróneamente los interrogatorios de parte absueltos por José Luis Chacón Figueroa y el representante legal de Porvenir S.A. En sustento del cargo arguye que, de las respuestas dadas por el actor al absolver interrogatorio de parte, no se advierte que haya confesado que se le brindó información sobre las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas del traslado; que se le haya entregado un plan pensional, o que Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 16 se le hubiera indicado las condiciones propias de cada uno de los regímenes; que tampoco confesó que se le presentaron proyecciones o cálculos pensionales sobre los cuales pudiera comparar ambos escenarios y así tomar una decisión informada.
Indica que la afirmación relacionada con que el «ISS se iba acabar y no iba a responder por su pensión en el futuro» no solo no era cierta, sino que además deja entrever que la AFP «se aprovechó de un momento de coyuntura del sistema para infundir miedo con el fin de captarlos como afiliados»; que no fue transparente ni veraz la orientación según la cual recibiría una pensión más alta si se trasladaba a la AFP, toda vez que las condiciones pensionales dependen de diversos factores, aspectos que no le fueron explicados al accionante.
De cara al interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Porvenir S.A., dice que no fue valorado por el juzgador, pues en el mismo existe confesión de que ningún momento se le comunicó al demandante acerca de las ventajas y desventajas, riesgos y consecuencias derivadas del traslado del régimen pensional, como exigían los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994.
Especifica que no hay prueba alguna que acredite que al promotor del proceso se le bridó la información necesaria para tomar una decisión libre y voluntaria, bajo los parámetros del consentimiento informado, previo conocimiento de las ventajas o desventajas del traslado de régimen pensional. Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 17 Finalmente expone que, si el juez plural hubiera apreciado en forma correcta las pruebas reseñadas, habría concluido que Porvenir S.A. omitió entregar al señor José Luis Chacón Figueroa, una información suficiente, amplia y oportuna y, en consecuencia, el traslado de régimen no fue un acto libre y voluntario.
IX. LA RÉPLICA Porvenir S.A. en la oposición de este cargo aduce que el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad, no es una prueba hábil en casación, «como si podrían serlo las confesiones contenidas en él», la cual, en todo, caso brilla por su ausencia, ya que la posición del Fondo demandado siempre estuvo centrada en afirmaciones referentes a que al actor se le entregó la información requerida para el traslado al RAIS.
Asegura que si bien no disponía de alguna documentación que respaldara lo afirmado, en cuanto a que al recurrente se le brindó asesoría idónea para tomar la decisión de cambio de esquema pensional con un consentimiento informado, no por ello, puede desconocerse que esa tarea sí se cumplió a cabalidad, máxime que la ley vigente para la época de traslado no consagraba el deber de dejar registro documental de dicha asesoría, y menos aún se trata de una prueba ad substantian actus, de modo que podía acreditarse con cualquiera de los medios previstos para tal efecto; así lo asumió el sentenciador de segunda instancia Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 18 con el examen de formulario de traslado y las confesiones hechas por el accionante en su interrogatorio de parte.
Colpensiones por su parte explica que, frente a las manifestaciones del casacionista, ha de tenerse presente que en el sub lite se encontró demostrado que el recurrente se trasladó al RAIS, estando en vigencia el Decreto 663 de 1993; que, por tanto, el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, debe hacerse de cara a la norma vigente para el momento del traslado, sin exigir condicionamientos adicionales a los previstos por el legislador en cada oportunidad.
Agrega, que el deber de brindar información a los afiliados o usuarios, a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, ha tenido una lenta y progresiva evolución que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esa exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y finalmente al de doble asesoría; que por ello, el estudio de cada caso debe hacerse conforme a la norma vigente para el momento de dicho traslado.
X. CONSIDERACIONES En este asunto, el Tribunal revocó la decisión condenatoria de primer grado que había declarado la ineficacia del traslado del accionante, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas, Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 19 con fundamento en que, en el RAIS el capital acumulado es el elemento determinante del derecho, por tal razón la cuantía en la pensión es variable; por ello no era posible en marzo de 1995, cuando se afilió el promotor del proceso, determinar cuál sería el monto de su pensión; que en consecuencia no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega la parte actora no se configuró, ya que para cuando se hizo el traslado, nadie podía tener certeza de estas variables, «máxime cuando para el momento que el demandante tomo la decisión de cambiarse de régimen apenas contaba con 38 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado ni expectativa pensional materializada».
Igualmente el ad quem argumentó que no existía evidencia en el expediente que el actor hubiera hecho uso del retracto al que tenía derecho, toda vez que su inquietud de retornar al RPM solamente fue generada cuando estaba próximo a pensionarse; que como el accionante para la época en la que solicitó el traslado al RAIS no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el RPM, ni acreditaba 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, no era posible concluir que era víctima de un engaño o falta de información que le hubiese ocasionado un perjuicio en el reconocimiento futuro de su pensión; y que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados surgió únicamente con la Ley 1748 de 2014.
El recurrente por su parte, considera desde el punto de vista jurídico, que el juez de segundo grado se equivocó al Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 20 concluir que, en este evento no era viable decretar la ineficacia del traslado al RAIS, porque: pasó por alto que, solo cuando está demostrado que el afiliado al Sistema General de Pensiones toma la decisión de cambiarse de régimen con base en información y asesoría suficiente, adecuada y veraz, se puede predicar que actúa con un consentimiento informado, carga de la prueba que le corresponde a la AFP y que el sub lite brilla por ausencia; además no tuvo en cuenta que tal constatación es ineludible, toda vez que su omisión comporta la «ineficacia del traslado»; que el ad quem violó las normas vigentes sobre el tema, al considerar que era suficiente para que se diera el consentimiento informado, con la suscripción voluntaria y libre de apremio del formulario de afiliación al RAIS; a lo que se suma que relevó a la demandada de la carga de probar que ofreció información al accionante para dicho traslado y supeditó la declaratoria de ineficacia a que el afiliado fuera beneficiario del régimen de transición. Así mismo la censura desde la órbita de lo fáctico, acusa la inadecuada apreciación de los elementos de persuasión, pues de ellos no era dable inferir que al promotor del proceso se le brindó la información necesaria para tomar una decisión libre y voluntaria, bajo los parámetros del consentimiento informado, como erradamente lo coligió el juez plural al apreciar las pruebas.
Puestas así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si la colegiatura incurrió en los equívocos jurídicos y fácticos que se le endilgan, al considerar que no era procedente Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 21 declarar la nulidad y/o la ineficacia del traslado, solicitada por el accionante; si ignoró las normas vigentes respecto a la obligación de la AFP de suministrar información oportuna, adecuada y veraz sobre los riesgos e implicaciones del cambio de régimen; así como al estimar que la simple suscripción libre de apremio del formulario de traslado, era suficiente para entender la existencia de un consentimiento informado; y al no advertir que era la AFP demandada quien tenía la carga de acreditar que ofreció suficiente información sobre las características de los dos sistemas pensionales.
Pues bien, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 22 En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Así mismo, en punto a la necesidad de que la decisión del afiliado de trasladarse de régimen, esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de tal determinación, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró los pronunciamientos CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, se expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 23 el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto).
Además, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
No obstante, el deber de explicar y documentar, a cargo de los Fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1993 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante. Al respecto en la decisión CSJ SL4803- 2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 24 refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.
Entonces, conforme a la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, marzo de 1995, la obligación de Porvenir S.A se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 25 ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.
Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 26 estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 27 consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público». (Negrilla propia del texto) En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
En lo que respecta a la carga de la prueba, cumple decir, que si el afiliado alega que no recibió información, por tratarse de una negación indefinida, se invierte la carga de la prueba y es a la AFP a quien le incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesorar de manera integral a quien tienen la intención de ser su nuevo afiliado, el cual debe comprender Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 28 todas las etapas del proceso.
Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Por tanto, es acertado el argumento de la censura respecto a que el juez de segunda instancia se equivocó al relevar al Fondo demandado de la carga de probar que ofreció información suficiente, objetiva, comparada y transparente al accionante al momento del traslado de régimen, aspecto que brilla por su ausencia. Tal tópico fue abordado por esta corporación en decisión CSJ SL1688-2019, así: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 29 hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De otro lado, también el ad quem incurrió en error jurídico al considerar que no era posible concluir la nulidad y/o ineficacia del traslado por falta de información, habida consideración que para la época en que el promotor del proceso solicitó el traslado de régimen, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en el RPM y tampoco contaba con 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, para regresar en cualquier tiempo, es decir, que no tenía ningún derecho consolidado ni expectativa pensional materializada.
Se dice lo anterior por cuanto la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el asegurado se encuentre ad portas de causar el derecho o que ya se hubiere consolidado.
En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 30 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Negrillas propias del texto) En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 31 Finalmente, considera la Sala que no son de recibo las argumentaciones del Tribunal que atañen a considerar convalidado el traslado del actor al RAIS, por no haber hecho uso del retracto a que tenía derecho, y que su preocupación por retornar al RPM solamente se generó cuando estaba próximo a pensionarse, toda vez que ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, orientación que debe ser oportuna e integral al momento del traslado.
Es por ello que, lo que debió constatar el juez de apelaciones en este asunto era si la AFP demandada le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente, que requería el demandante para que el traslado se reputara eficaz, pero no si con posterioridad solicitó regresar al RPM. Así las cosas, surge palmario que el juez plural cometió los yerros jurídicos que le fueron atribuidos, al no advertir que Porvenir S.A. no acreditó haberle ofrecido al accionante al momento del traslado del régimen pensional, una información veraz, suficiente, transparente, clara y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado para tomar una decisión informada; ello con independencia que tuviera transición o estuviera próximo a pensionarse, y que no hubiera hecho uso del retracto a que tenía derecho.
Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico, encontró acreditado que en el caso del demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, al absolver el interrogatorio de parte confesó que había Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 32 recibido asesoría individual en la que no fue sometido a presiones, la Corte pasa a analizar ese medio de convicción. En la aludida probanza (f.° 254 CD) que fue denunciada por el impugnante como indebidamente apreciada, se advierte que el convocante al proceso, en lo que interesa a este asunto básicamente respondió los siguientes cuestionamientos: P: ¿sería tan amable de aclarar el despacho las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dio su traslado de régimen? R: a mediados del año 95 yo trabajaba en la construcción del puente de la Avenida Boyacá por la avenida Primero de Mayo y fui citado a la empresa, para hacer la afiliación y allá en las oficinas de la empresa fue en el sitio donde se hizo la afiliación. P: ¿esa asesoría se la brindaron a usted solo o a un grupo de trabajadores? R: a mí solo.
P: puede aclarar al despacho ¿qué tipo de información le brindó el asesor en ese momento? R: pues me explicó en cierta manera el entorno en el cual se estaba desarrollando o se estaba trabajando para los fondos de pensiones las afiliaciones, el afirmó que la mesada pensional iba a ser superior a lo que se tenía en su momento con el ISS, que el Instituto de Seguros Sociales era una entidad que se iba a acabar, pues por la dinámica de que derivan de esas obligaciones estatales en entidades privadas, que ellos eran entonces uno de los fondos privados que ofrecían unas ventajas al respecto, yo iba a tener una pensión de mayor magnitud, monto digamos así, me podría pensionar con anticipación a lo que era la usanza, pues en el ISS; que podría también retirar mi pensión con una anticipación, bueno cosas que digamos… se me dijo en su momento para que la afiliación, eso es lo que me acuerdo digamos las cosas principales.
P: ¿usted recibió algún tipo de presión o coacción por parte del asesor para realizar el cambio de régimen? R: No, una explicación normal como una persona que iba a ofrecer un servicio y entonces explica qué tipo de servicio va a ofrecer, así lo entendí yo y le creí. P: ¿Qué lo motivó específicamente a tomar la decisión de trasladarse de régimen? R: pues se me dijo dos cosas fundamentales, una, que se dijo que el Instituto de Colombia de Seguros Sociales era una entidad que se iba a desaparecer y que Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 33 yo iba a recibir una mejor pensión porque pues había un ejercicio financiero de rendimientos, que así me lo aseguraban.
P: ¿usted recuerda el formulario de afiliación que firmó? R: no ósea, ahora que estoy en estas gestiones pues sí ya lo veo, pero bueno, no me acuerdo exactamente qué contiene. P: ¿La letra del formulario es la del interrogado? R: Si esa es la pregunta, sí, esa es mi letra todo el diligenciamiento del formulario es mi letra. Así las cosas, aunque el actor acepta que la AFP le informó, de forma personal y sin presiones, que la pensión iba ser superior en ese régimen que en el ISS, para lo cual firmó el respectivo formulario de afiliación al RAIS; que «podría pensionar con anticipación a lo que era la usanza» y que el ISS se iba a acabar; ello en realidad no resulta suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del Fondo, como parece entenderlo el ad quem, pues no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que el hoy demandante comprendiera las implicaciones del traslado.
Ciertamente de lo antes reseñado surge evidente que el juez de alzada de las respuestas vertidas por el actor consideró que había confesión respecto a que se había cumplido, por parte de la accionada, con el deber de información a que estaba obligada, pero no se detuvo a analizar, si la información ofrecida fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 34 Por lo expuesto no cabe duda, que el juez de segunda instancia valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió José Luis Chacón Figueroa, ya que del mismo no se infiere que el convocante al proceso hubiera aceptado que recibió información clara y transparente. Interrogatorio de parte vertido por el representante legal de Porvenir S.A. (f.° 254 CD).
Este medio de persuasión el recurrente lo denuncia como no apreciado. Asegura que, en las respuestas dadas a las preguntas formuladas por el apoderado del demandante, existe confesión de que en ningún momento se le comunicó al actor acerca de las ventajas y desventajas, riesgos y consecuencias derivadas del traslado del régimen pensional, como exigían los Decretos de la época.
Pues bien, el representante legal de Porvenir S.A. señor Jair Fernando Atuesta Rey respondió los interrogantes del apoderado del demandante, así: P: Podría informarle a este despacho, ¿si el asesor de porvenir le realizó a mi representado proyecciones, con ventajas y desventajas aproximadas de trasladarse al fondo de pensiones? R: no, para la época que el señor demandante se trasladó de régimen, no se le hizo simulación pensional, como quiera que fue a partir del 2013, que se hizo obligatoria la simulación. P: ¿Tiene conocimiento si se hizo alguna clase de proyección pensional comparativa, con posterioridad a la firma del formulario de afiliación? R: No, tengo entendido que no se le hizo ninguna proyección. P: ¿Puede informarle a este despacho ¿si existe algún tipo de prueba documental que demuestre que a mi representado se le informó antes del cumplimiento de los 52 años, que esta era su fecha de traslado, de acuerdo con la prohibición legal? R: en la Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 35 entidad reposa únicamente lo concerniente a una publicación por medios de comunicación, que se hizo sobre la prohibición en razón a la circular 01 de 2004, de parte de la Superintendencia Bancaria.
De conformidad a las respuestas del representante legal de Porvenir S.A., admite y aclara que al accionante para el momento del traslado de régimen no se le hicieron proyecciones pensionales, pues explica que solo a partir del año 2013 se hicieron obligatorias las simulaciones; lo cual sumado a que la entidad demandada no acreditó en el plenario haberle ofrecido al afiliado una información veraz, suficiente, transparente, clara y oportuna, sobre los riesgos e implicaciones del traslado para tomar una decisión informada, conduce a que efectivamente se presentó la deficiencia probatoria denunciada.
Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación hecha por el accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan este acto, a lo que se suma que no advirtió que la carga de la prueba sobre el suministro de la información necesaria, veraz y trasparente estaba en cabeza de la AFP demandada.
Por ende, la sentencia recurrida habrá de quebrarse. Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 36 Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado que hizo el accionante al RAIS, básicamente porque no encontró acreditado que Porvenir S.A. le hubiera ofrecido una información suficiente, completa y clara sobre las reales implicaciones que conllevaría dejar el RPM y sus posibles consecuencias futuras, en otras palabras, por el incumplimiento del deber de información atribuible a dicha AFP, conforme a lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En ese orden, la Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - Porvenir S.A. contra la anterior determinación, así como a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.
El Fondo demandado en la sustentación del recurso de alzada argumentó que el acto de traslado que realizó el accionante al RAIS, fue libre y voluntario; que además para cuando se efectuó el cambio de régimen, no había adquirido derecho alguno, tampoco era beneficiario del régimen de transición. Agregó, que no se acreditó que existiera algún vicio del consentimiento al momento de la suscripción del respectivo formulario de afiliación del demandante para el Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 37 cambio de régimen pensional.
Que se debe dar por demostrado que se cumplió a cabalidad con el deber de información, como quiera que el actor al firmar dicho formulario formalizó su voluntad de trasladarse y permanecer en el RAIS. Igualmente, el apelante solicita que se reconsidere la condena impuesta a devolver los gastos de administración, teniendo en cuenta que Porvenir S.A. en el acto del traslado no incumplió la ley, pues actuó conforme a los parámetros establecidos en ella y de buena fe, así lo relativo a las costas del proceso por cuanto son excesivas.
Pues bien, conforme a los argumentos del recurso de apelación, los temas que debe abordar la corporación en sede de instancia, son los siguientes: i) para declarar la ineficacia del cambio de régimen ¿era necesario que la demandante estuviera amparada por el régimen de transición o tuviera un derecho adquirido?; ii) ¿la suscripción del formulario de afiliación al RAIS, es suficiente para dar por demostrado que se cumplió a cabalidad con el deber de información?; iii) ¿para declarar la ineficacia del traslado se requería probar la existencia de algún vicio del consentimiento al momento de la suscripción del formulario?; iv) ¿hay lugar a reconsiderar la condena consistente en la devolución de los gastos de administración?; y v) ¿es dable reconsiderar las costas del proceso por cuanto son excesivas?.
Los anteriores temas se abordarán en el orden propuesto. Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 38 i). Para declarar la ineficacia del cambio de régimen ¿era necesario que la demandante estuviera amparada por el régimen de transición o tuviera un derecho adquirido? Frente a este puntual aspecto la Sala se remite a lo dicho en sede de casación, respecto a que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose en claro que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado esté amparado por el régimen de transición, se encuentre ad portas de causar el derecho o que el mismo se hubiere consolidado (CSJ SL1452-2019).
Al respecto en sentencia CSJ3708-2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 39 suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.
De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. Así las cosas, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a los fondos, sin que el hecho de que no esté amparado por el régimen de transición ni tenga un derecho adquirido, pueda conllevar a la desnaturalización del deber de información de la AFP, como afirma el censor. ii) ¿La suscripción del formulario de afiliación al RAIS, es suficiente para dar por demostrado que se cumplió a cabalidad con el deber de información? Sobre este tópico es dable colegir, que se equivoca la AFP apelante al considerar que, era suficiente para que se diera el consentimiento informado, la suscripción voluntaria y libre de apremio del formulario de traslado.
Lo anterior toda vez que la firma de ese formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras leyendas de este tipo de aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 40 En sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
(subrayas fuera del texto). También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por Corte en la decisión CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que éste sea informado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 41 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. iii) Para declarar la ineficacia del traslado ¿era necesario probar la existencia de algún vicio del consentimiento al momento de la suscripción del formulario? En relación a este punto conviene recordar que la Sala tiene adoctrinado el criterio, según el cual, la consecuencia del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
De consiguiente, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales de cara a un vicio del consentimiento. Lo anterior, debido a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 42 cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019).
Conforme a lo expresado, también se equivoca la apelante al considerar que no había lugar a declarar la ineficacia del traslado, porque el demandante no acreditó la existencia de algún vicio en el consentimiento, ya que como está ampliamente explicado el promotor del proceso solicitó fue la ineficacia del traslado por falta de información. iv) ¿hay lugar a reconsiderar la condena consistente en la devolución de los gastos de administración? Porvenir S.A., sobre este punto, básicamente, asevera que se debe reconsiderar la aludida condena, toda vez que no incumplió la ley, ya que actuó conforme a los parámetros establecidos en ella y de buena fe.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 43 Al respecto la Sala advierte de entrada, que no le asiste razón a la sociedad apelante pues, por el contrario, la aludida condena es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado, la cual como quedo ampliamente explicado obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que el fondo hubiera cumplido con su deber de suministrar a la promotora del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, con independencia de que tal omisión hubiera ocurrido de buena fe o no. Ciertamente, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 44 “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020). v) ¿Se deben reconsiderar las costas del proceso por ser excesivas? En lo que atañe al tema de las costas cumple decir, que se trata de una sanción objetiva que se impone a la parte vencida, conforme a lo previsto en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS (CSJ SL3661-2021).
En consecuencia, como la sentencia de primer grado resultó desfavorable a Porvenir Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 45 S.A., en aplicación del precepto legal en cita, las costas están a su cargo. De otro lado, la argumentación del apelante que atañe a que se reconsidere el valor de las costas, por cuanto son excesivas, cumple decir que las mismas aún no se han liquidado, pues de conformidad con el artículo 366 del CGP antes 393 del CPC, tal labor le corresponde al juez de primera instancia, una vez cobre ejecutoria la sentencia que le ponga fin al proceso, decisión contra la que procede recurso de apelación; en consecuencia, es ante esa instancia y haciendo uso de los recursos de ley, que pude solicitarse la reconsideración de su monto, si una vez liquidadas las considera excesivas.
Finalmente la Sala al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones adicionará la sentencia del a quo, en el sentido condenar a la referida AFP a trasladar a Colpensiones las comisiones que fueron cobradas al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536); y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia. No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado.
Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 46 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 8 de agosto de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS- PORVENIR S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el sentido CONDENAR a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones que fueron cobradas al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo. Radicación n.°83602 SCLAJPT-10 V.00 47 TERCERO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.