CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1023-2022 Radicación n.° 79006 Acta 11 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA LIZETTE MOJICA CORCHUELO contra la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Sandra Lizette Mojica Corchuelo convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare que es «nula» la vinculación realizada a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en razón a Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 2 que no se le proporcionó una «suficiente, completa y clara información» respecto a las implicaciones de esa actuación y, por consiguiente, se debe considerar que se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se obligue a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los valores recibidos, con sus frutos e intereses y se condene a las accionadas al pago de las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de octubre de 1959; que se afilió al ISS el 11 de octubre de 1979; y que desde enero de 1998 cambió de régimen y seleccionó la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Adujo que ese traslado lo hizo sin conocer los efectos o consecuencias de esa actuación, en tanto la AFP no le brindó información; que no se realizó ningún estudio sobre la conveniencia del cambio de régimen; que tampoco se le explicó las diferencias existentes entre uno y otro sistema de pensiones; que nunca recibió información sobre el valor de la mesada pensional ni que podía retornar antes que le faltaren 10 años para adquirir el derecho; y que se le brindó una información errada que la llevó a tomar una decisión que la afectaría el resto de la vida.
Relató que en la actualidad cumple con las condiciones para pensionarse en el Régimen de Prima Media; que mandó a elaborar un cálculo actuarial comparando la pensión en ambos regímenes; que el Fondo actuó de mala fe; que si Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 3 hubiera tenido la información «correcta» no se hubiera cambiado de régimen; y que el 4 de febrero de 2015 pidió a Colpensiones el retorno a esa entidad.
Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la edad de la accionante, su vinculación al ISS y posterior afiliación al RAIS, en donde en la actualidad se encuentra asegurada, y la solicitud de traslado elevada por la actora el 4 de febrero de 2015.
De los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, precisó que el traslado de régimen pensional de la demandante fue de forma libre voluntaria y, por tanto, válido. Propuso como excepciones las que denominó: presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, inexistencia de la obligación y del derecho, falta de causa y título para pedir, y la declaratoria de otras de oficio.
Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que la accionante se trasladó al RAIS, en donde en la actualidad se encuentra vinculada; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 4 Como razones de su defensa adujo que la actora se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria, es decir, sin vicio del consentimiento alguno; que durante el tiempo que ha estado vinculada al RAIS ha realizado diferentes actuaciones a través de las cuales ratifica su «profundo conocimiento» de las características y beneficios del sistema; que no hizo uso del derecho de retracto; que para el momento del cambio de régimen le faltaban nueve años de cotizaciones para cumplir la semanas exigidas en prima media y 19 años para arribar a la edad; y que realizó diferentes traslados entre Administradoras del RAIS.
Propuso como excepción previa la de prescripción, que también formuló de fondo junto con las siguientes: falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de la obligación y la genérica. En audiencia celebrada el 15 de junio de 2016 (f.o 194 a 198) el juzgado de conocimiento declaró no probada la excepción previa de prescripción propuesta.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 2 de septiembre de 2016, en el que resolvió:
PRIMERO: Declarar la nulidad de la vinculación de la demandante señora SANDRA LIZETTE MOJICA a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y el consecuente traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Declarar válidamente vinculada la demandante señora SANDRA LIZETTE MOJICA CORCHUELO al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.
TERCERO: Condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora SANDRA LIZETTE MOJICA CORCHUELO, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causados, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.
CUARTO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora SANDRA LIZETTE MOJICA CORCHUELO, actualice la información en su historia laboral.
QUINTO: Declarar no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.
SEXTO: Condenar en costas de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y a favor de la demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la suma de $ 1.000.000 SEPTIMO: De no ser apelada esta providencia, remítase al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.
(Negrillas propias del texto) El a quo para arribar a esa decisión indicó que el problema jurídico a resolver consistía en definir si el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante a Porvenir S.A., era nulo por cuanto al momento de su vinculación no fue debidamente asesorada respecto a las consecuencias que implicaba el cambio de régimen.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 6 Enlistó las pruebas documentales allegadas al proceso y dijo que no existía discusión respecto a que la actora se afilió al ISS a partir del 11 de octubre de 1979 y que en enero de 1998 se trasladó a la AFP Porvenir S.A., en donde en la actualidad se encuentra vinculada. Señaló que en el proceso se recibieron las declaraciones de Nora Niño Candil, Carlos Valle Franco y Beatriz Herrera, testigos que expusieron que no conocían directamente los hechos relacionados con el traslado de la accionante a Porvenir S.A., y fueron coincidentes en señalar que aquello que sabían era porque la afiliada les contó, esto es, que a ella no se le informó sobre la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media cuando le faltaba más de diez años para cumplir la edad mínima pensional.
Aludió a los artículos 1502 y 1508 del CC respecto a los requisitos para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad, y reiteró que en el presente asunto la discusión se centraba en si el acto de vinculación al RAIS era nulo por no haber contado con la debida asesoría por parte de la administradora de pensiones respecto de la conveniencia y consecuencias de ese traslado de régimen de pensiones.
Expuso que las administradoras de pensiones deben garantizar que existe una decisión informada, y que la determinación de cambiar de régimen pensional fue autónoma y consciente, en el entendido de que la afiliada conocía los riesgos y beneficios de esa actuación, siendo Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 7 obligación de las entidades de seguridad social documentar de forma clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio del régimen bajo los parámetros de la libertad informada so pena de declararlo ineficaz, de modo que la carga de la prueba radicaba en la AFP a la luz del artículo 167 del CGP, debiendo Porvenir S.A. acreditar que realizó la ilustración suficiente para tomar una decisión debidamente informada.
Aseveró que del acervo probatorio se desprendía que esa sociedad solo hizo afirmaciones genéricas sobre la validez de la afiliación y el comportamiento de sus asesores de suministrar la información a la demandante, pero sin allegar alguna prueba que diera cuenta que puso en conocimiento de la actora de las implicaciones de traslado del régimen, ni tampoco demostró que efectuó alguna simulación o proyección a futuro, ni un cuadro comparativo de la pensión de vejez en ambos regímenes, por lo que se infería que no cumplió con el deber legal de entregar una información veraz respecto a la situación de la promotora del proceso para escoger y decidirse sobre el mejor régimen para obtener su pensión, lo que aparejaba la nulidad de la afiliación al RAIS.
Arguyó que el hecho de que la demandante no fuera destinataria del régimen de transición no tenía relevancia, pues ni la ley ni la jurisprudencia han limitado el deber de información a las personas que se beneficiaran de la transición, o que tuvieran algún requisito cumplido para acceder a la pensión de vejez, en tanto es un derecho a favor de todos los afiliados.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 8 Resaltó igualmente que si bien al plenario se arrimaron diferentes documentos que daban cuenta de que la accionante en diferentes oportunidades solicitó que se le calculara el valor de una pensión anticipada, ello también era irrelevante, pues la discusión se centraba en establecer si al momento del traslado de régimen, esto es, al 30 de enero de 1998, fue suficientemente ilustrada respecto a las implicaciones de una decisión de esa naturaleza.
Explicó que los cambios de AFP que hizo la promotora del proceso a Colpatria S.A. y luego el regreso a Porvenir S.A. no convalidaban el traslado de régimen inicial, y citó en extenso la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314. Acorde a todo lo expuesto, el juzgado de conocimiento accedió a las súplicas de la demanda inicial; y agregó que en el presente asunto no se configuraba la excepción de prescripción. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 1 de noviembre de 2016, al resolver el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas.
Impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte vencida que lo fue la demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada. Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 9 El colegiado indicó que de las pruebas allegadas al proceso se desprendía lo siguiente: i) que la accionante se trasladó a Porvenir S.A. el 30 de enero de 1998 (f.o 123); ii) que luego se cambió a la AFP Colpatria el 29 de febrero de 2000 (f.o 124); iii) que regresó a Porvenir S.A. el 24 de mayo de 2001 (f.o 125); iv) que al momento de la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) contaba con 711,29 semanas cotizadas (f.o 26); y v) que presentó reclamación administrativa ante Colpensiones el 4 de febrero de 2015, solicitando la nulidad del traslado.
El juez plural señaló que la demandante adujo que el cambio de régimen pensional efectuado el 30 de enero de 1998 lo hizo sin contar con la debida información, frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, y que tampoco se le comunicó de la posibilidad de retornar antes de faltarle 10 años para obtener la pensión, empero, expuso que, de los formularios de traslado se desprendía que tal actuación fue libre, espontánea y sin presiones, pues así se plasmó en esa documental, lo que descartaba algún vicio del consentimiento de la afiliada.
Por otra parte, arguyó que si bien el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 establecía que los afiliados no podían trasladarse de régimen antes de que hubieran transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior, lo cierto era que, el legislador expidió el Decreto 3800 de 2003 y en su artículo 2 preceptuó que las personas se entendían vinculadas a la entidad a la cual estuvieren cotizando al 28 Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 10 de enero de 2004, o en aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha, pudiendo la accionante solicitar el retorno al RPM hasta esa referida calenda, lo cual no llevó a cabo, quedando así válidamente afiliada al RAIS, administrado por Porvenir S.A., pues a esa administradora se encuentra vinculada y recibió los aportes, de manera que no podía pretender la nulidad del traslado después de transcurridos 18 años, cuando tuvo la oportunidad de corregir el presunto yerro en que incurrió y sin embargo no lo hizo.
Agregó que la promotora del proceso cambió en dos ocasiones de administradora de fondos de pensiones diferentes, primero a Colpatria y luego regresó a Porvenir S.A., lo cual dejaba «sin fuerza el argumento de la actora sobre el supuesto engaño». Por lo anterior, revocó el fallo condenatorio de primer grado para absolver de las súplicas incoadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 11 confirme la decisión condenatoria impartida por el juez de primer grado.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales son replicados por ambas accionadas. Por razones de método la Sala comenzará por estudiar el segundo ataque dirigido por la senda de los hechos, y de ser necesario luego se abordará el análisis de la primera acusación. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […] artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 2º y 3º del Decreto 3800 de 2003, y de los artículos 64, 68, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política, estos últimos como violación de medio.
Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. cumplió con la carga de demostrar que para efectos del traslado de régimen, suministró a la afiliada información suficiente sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 12 2. No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. engañó y asaltó en su buena fe a la señora SANDRA LIZETTE MOJICA CORCHUELO para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 3.
Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado de la señora SANDRA LIZETTE MOJICA CORCHUELO al RAIS fue de manera libre, espontánea y sin presiones. 4. No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de "manera libre, espontánea y sin presiones", a la afiliada jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que a la señora SANDRA LIZETTE MOJICA CORCHUELO jamás se le informó por parte de PORVENIR, faltándole 10 años para cumplir los 57 años de edad, que tenía la opción de regresar al régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez bajo las reglas de dicho régimen. 6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada peticionó ante Colpensiones la nulidad de la afiliación al RAIS y su regreso automático al régimen de prima media con solidaridad. 7.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que de haber permanecido en el régimen de prima media, la situación pensional de la demandante sería mucho más beneficiosa y que su mesada pensional podría ser muy superior a aquella ofrecida por la AFP, en cualquiera de las modalidades previstas en la ley. 8. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que aunque a la afiliada se le presentaron algunos cálculos por parte de la AFP sobre la que sería su eventual pensión de vejez, jamás se le entregó un comparativo de tales escenarios, frente a la que habría sido su pensión en el régimen de prima media. 9.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante solicitó a Porvenir el estudio comparativo de las diferentes modalidades de pensión y que las respuestas dadas por dicha entidad jamás incluyeron el escenario en que ella se devolviera al régimen de prima media. Sostiene que las anteriores equivocaciones fueron Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 13 producto de la falta de valoración de las siguientes pruebas: comunicaciones de Porvenir S.A del 26 de julio y 17 de agosto de 2007 y del 18 de septiembre de 2013; escrito radicado por la accionante el 27 de agosto de 2013; y el estudio actuarial.
Así mismo la confesión contenida en la pieza procesal de la respuesta a la demanda inicial que realizó la AFP accionada. Y la indebida apreciación de los formularios de afiliación (f.o 123 a 125); la reclamación administrativa efectuada a Colpensiones; y el resumen de semanas cotizadas (f.o 26). En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal soportó su decisión absolutoria en tres razones: i) que en el formulario de afiliación consta que el traslado al RAIS obedeció a una decisión libre y voluntaria; ii) que después del cambio de régimen pensional llevó a cabo diferentes traslados entre las AFP, de allí que no podía alegar un engaño; y iii) que solo después de 18 años la actora pretendió restarle validez a su permanencia en Porvenir S.A., pese a que tuvo la oportunidad de retornar a Colpensiones y no lo hizo.
Señala que tales razonamientos desconocen la copiosa jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto a la obligación de proporcionar una información completa y oportuna al afiliado, advirtiéndole de las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, tal como se dijo en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 14 Expone que al compás de lo anterior, la Corte ha considerado que no basta con la suscripción de un formulario para estimar que la decisión fue libre y voluntaria, lo cual desconoció el ad quem «y es allí donde estriba el protuberante yerro de valoración», en la media que se limitó a decir que esa probanza era suficiente para negar las súplicas, cuando lo que se «echa de menos es la evidencia de haberse suministrado información veraz y suficiente» y cita en apoyo un pasaje de una decisión de la Sala.
Manifiesta que la permanencia en el RAIS y la selección de diferentes entidades que lo administran, no tiene la fuerza necesaria para desestimar las pretensiones de la demandada inaugural, pues ello no sanea la irregularidad presentada al momento del cambio de régimen pensional. Arguye que el juez colegiado también se equivocó al inferir que a la demandante se le había suministrado la información real y suficiente para elegir el régimen, cuando «brilla por su ausencia en el plenario, prueba alguna de tal situación».
Y agrega lo siguiente: En este sentido, llama poderosamente la atención que a pesar de obrar en el expediente algunos cálculos parciales realizados por Porvenir a solicitud de la actora, no se hubiera detenido el Tribunal a analizar tales reportes pues, de haberlo hecho, fácilmente habría advertido que en ninguno de ellos se hacía un paralelo de lo que habría sido una eventual mesada en aplicación del régimen de prima media.
Es más, no deja de causar extrañeza que el Tribunal no se hubiera detenido a revisar la comunicación en que la afiliada le pide a Porvenir que le haga un nuevo cálculo dada la disparidad que existe entre los cálculos anteriores entregados por la misma administradora. Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 15 Del mismo modo, no deja de sorprender el hecho que a pesar de haberse denunciado así desde el escrito de demanda, el Tribunal no se hubiera detenido a revisar si acaso el Fondo de Pensiones en algún momento había advertido a la afiliada, antes de faltarle 10 años para cumplir la edad, que tenía la posibilidad de devolverse a Colpensiones y/o que esa alternativa era de alguna manera más conveniente a sus intereses.
Aunado a lo anterior, resulta lamentable, por decir lo menos, que el Tribunal pretenda endilgar responsabilidad a la demandante por el hecho de haber tardado 18 años en peticionar la nulidad de la afiliación, cuando no era a ella a quien correspondía acudir al Fondo a solicitar información sobre lo que más se ajustaba a sus intereses, pues conforme a la jurisprudencia en cita, era a Porvenir desde su rol profesional a quien competía asesorar de manera transparente, de buena fe y desprovista de cualquier interés particular, e informarle a su afiliada que lo más conveniente era que regresara al régimen de prima media.
VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, si bien aduce que, si la Corte considera que «se tipificó una nulidad absoluta por la omisión de un requisito (jurisprudencial) para el valor de cierto acto», es decir, la información completa y oportuna, lo cierto era que, la acción caducó. Añade que frente a la nulidad relativa el término para su solicitud es de cuatro años, aunado a que la actora ratificó de manera tácita su selección, al realizar cotizaciones y cambiar de administradora dentro del régimen del RAIS.
Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. arguye que la parte impugnante no controvierte los verdaderos pilares de la decisión de segundo grado, esto es, que la vinculación al Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 16 RAIS se hizo de forma libre y voluntaria; que la documental allegada al plenario da cuenta de un conocimiento de las ventajas del régimen al cual se encuentra afiliada, de las que se desprendía que quería obtener una pensión anticipada de vejez; que no se probó algún vicio en el consentimiento; que nadie puede crear sus propias pruebas; y que en el presente asunto no opera la inversión de la carga de la prueba, tal como se desprende del artículo167 del CGP.
VIII. CONSIDERACIONES No obstante que el cargo se dirige por la senda de los hechos, en el ataque no se cuestionan los siguientes supuestos: i) que la actora nació el 11 de octubre de 1959; ii) que se vinculó al ISS, donde permaneció hasta cuando se trasladó al RAIS el 30 de enero de 1998 y se afilió a Porvenir S.A.; iii) que luego se cambió a la AFP Colpatria el 29 de febrero de 2000 y; iii) que regresó a Porvenir S.A. el 24 de mayo de 2001, entidad a la cual se encuentra cotizando.
El juez colegiado al examinar el asunto desde el punto de vista fáctico, consideró que de la suscripción de los formularios de afiliación al RAIS, se desprendía que tal actuación fue libre, espontánea y sin presiones, pues así se plasmó en esa documental. La recurrente cuestiona en la acusación que no se hubiera declarado la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); para lo cual aduce que el ad quem se equivocó al considerar que en el presente Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 17 juicio la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. acreditó que suministró la información necesaria y suficiente para estimar que la decisión de cambiar de régimen pensional fue libre y voluntaria y, por consiguiente, produjo plenos efectos.
Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si el juez plural erró al valorar los medios de convicción denunciados y concluir que en el presente asunto no era procedente declarar la ineficacia del traslado de la accionante al RAIS, por cuanto sus actuaciones permitían concluir que tuvo la intención de trasladarse y permanecer en Porvenir S.A. Por tanto, la Corte pasará a examinar esos medios de convicción, que fueron denunciados por la impugnante como indebidamente apreciados, así: En la copia del formulario de vinculación a Porvenir S.A., el cual fue signado por la accionante y que tiene como fecha el 30 de enero de 1998 (f.° 123), está plasmado en un acápite denominado «VOLUNTAD DE AFILIACIÓN» lo siguiente: HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES, TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 18 Para la Corte, el alcance o apreciación del Tribunal frente a lo que acredita la referida probanza resulta equivocada, por cuanto la Sala ha sido enfática en sostener que el acto de suscripción del formulario no puede ser entendido como demostrativo de un actuar libre e informado del trabajador que se vincula al Fondo de pensiones.
En efecto, la aludida documental no da cuenta de que el Fondo privado aquí demandado cumplió con el deber de información, pues de allí no se desprende que Porvenir S.A. hubiese suministrado al asegurado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal.
Al respecto, en sentencia CSJ SL4964-2018, rad. 54814, se dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 19 Luego, en contraste al raciocinio del juez colectivo, se tiene que el conocimiento informado del afiliado no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación, aunque tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna; al igual tampoco era dable inferir que contó con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza.
Se reitera entonces que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia, tal como se reiteró en la sentencia CSJ SL1741-2021, en la que se expresó: También resulta pertinente recordar lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 20 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», como ciertamente se señala en el formulario de folio 39, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.
A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Lo expuesto resulta extensible al formulario de solicitud de afiliación y traslado suscrito por la actora a la AFP Colpatria S.A. (f.o 124), en la cual, de manera similar, se estipuló lo siguiente: Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 21 HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO AL FONDO DE PENSIONES COLPATRIA PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y SOLICITE EL TRASLADO DE LOS VALORES A QUE TENGA DERECHO DE LA ANTERIOR ENTIDAD ADMINISTRADORA.
ASÍ MISMO, DECLARÓ QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Del mismo modo, aplica a lo estipulado en la solicitud de vinculación o traslado a Porvenir S.A. efectuada el 24 de mayo de 2001 (f.o 125). Por otra parte, esos cambios de administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad que realizó la demandante en dos ocasiones, no subsanan o dan cuenta que sí se cumplió con el deber de información, tal como se explicó en el pronunciamiento CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989; reiterado en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.
Incluso sobre este aspecto en reciente sentencia CSJ SL3349-2021, se manifestó: Así como la Corte ha determinado que el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se, que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
A lo que se suma que el hecho de que la accionante lleve un significativo número de años efectuando aportes en el fondo privado, tampoco implica que su traslado al RAIS fuera Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 22 informado, en la medida que solo muestra que viene realizando las cotizaciones de ley por parte de la empleadora, a lo cual estaba obligada a cumplir, sin que ello se traduzca necesariamente en la intención de permanecer en la AFP Porvenir S.A. De suerte que, en este asunto se demuestra el error cometido por la alzada en la apreciación hecha en relación con el formulario de vinculación al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. Adicional a lo anterior, es de resaltar que a la luz de lo expuesto en el artículo 1604 del CC, el cual dice que «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de modo que, ante la afirmación, según se detalla en los hechos de la demanda inicial, de no haber recibido la actora la información requerida con la calidad, cantidad y oportunidad debidas, era de cargo de la AFP probar que sí la brindó, con las condiciones y características señaladas.
Además, si bien en un principio la parte que alega la nulidad por un vicio de su consentimiento tiene la carga de la prueba de acreditar el mismo, también es cierto que, cuando se soporta la solicitud de la ineficacia del traslado al RAIS en la falta de información debida, como aquí ocurre, corresponde a la AFP demandada probar la diligencia y cuidado con que actuó, o lo que es igual, en este último aspecto, era carga de Porvenir S.A. demostrar que suministró a la trabajadora la información clara, suficiente, completa y precisa, para que el afiliado tomara libremente la Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 23 determinación de cambio de régimen (CSJ SL4373-2020).
En ese orden de ideas, al analizar las restantes pruebas denunciadas como no apreciadas, de su contenido no se advierte el cumplimiento de tal obligación, tal como se pasa a exponer. A folios 142 a 143 obra un documento expedido por la AFP el 13 de junio de 2007, en donde le comunica a la demandante el valor provisional de la mesada pensional para ese momento bajo la modalidad de renta vitalicia ($698.264) y de retiro programado ($700.682); información que se le reiteró en escritos del 26 de julio y 17 de agosto siguiente (f.o 147 a 148 y 149 a 151), con la diferencia que en la última data se efectúa una proyección de la cuantía de la pensión para cuando cumpla la actora 58 años de edad, arrojando que bajo la modalidad de renta vitalicia correspondería a la suma de $2.846.630 y por retiro programado ascendería el valor de $2.869.139.
Así mismo, se observa que esa demandada, nuevamente por petición de la afiliada del 19 de junio de 2012 (f.o 152) y el 27 de agosto de 2013 (f.o 175 a 176), le practicó otras simulaciones del valor de la mesada pensional en julio de 2012 (f.o 165 a 168) y al 18 de septiembre de 2013 (f.o 177 a 179). El análisis conjunto de los citados medios denunciados como inestimados y que efectivamente el Tribunal omitió valorarlos, no dan cuenta del cumplimiento del deber de Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 24 información por parte de Porvenir S.A., en tanto lo único que muestran es que se le comunicó a la accionante, a solicitud de ésta, del posible valor de la mesada pensional bajo diferentes modalidades y años, mas no que al momento del traslado se le hubiera puesto en conocimiento de las ventajas y desventajas de vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que es lo que se requiere para considerar que el cambio de régimen pensional fue eficaz.
Téngase en cuenta que el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la accionante, que lo fue el 30 de enero de 1998 (f.o 123), no se cumple con proyecciones pensionales realizadas muchos años después de la selección del régimen de ahorro individual, en tanto lo que exigían las normas vigentes a esa calenda era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.
Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se dijo: Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
Y en la decisión CSJ SL4803-2021, al respecto esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 26 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.
Finalmente, debe agregar la Sala, que si bien la demandante tuvo la oportunidad de retornar al Régimen de Prima Media con prestación definida, ello es irrelevante para las resultas del proceso, en la medida que el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 27 información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, el cambio de régimen no fue libre y voluntario, lo que acarrea su ineficacia; mas no si contó con la posibilidad de regresar al RPM. Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la promotora del proceso se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público que hoy administra Colpensiones.
Así las cosas, se configura el yerro fáctico ostensible que se le endilga al Tribunal y, por tanto, se casará la sentencia impugnada. Por lo anterior, la Corte se abstendrá de abordar el estudio del primer cargo dirigido por la vía directa en el cual la censura cuestiona que el Tribunal hubiera conocido el presente asunto en el grado jurisdiccional de consulta, máxime que con lo planteado en la segunda acusación que se estudia se logra el mismo cometido, esto es, quebrar la decisión de la alzada.
Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Corresponde en esta sede desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, por Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 28 razón de las órdenes impartidas en el fallo de primera instancia a esa entidad, que se desprenden de la declaratoria de la ineficacia del traslado al RAIS que se declaró. Ahora bien, se recuerda que la promotora del proceso soportó sus súplicas tendientes a obtener la ineficacia del cambio de régimen pensional, en la circunstancia de que la entidad administradora del RAIS no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajuste a sus intereses. Al efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL12136-2014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 29 documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 30 tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Por otra parte, es claro para la Sala que era a Porvenir S.A. en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 31 Así las cosas, la Corte advierte que no se equivocó el juez a quo cuando definió en la sentencia de primera instancia que Porvenir S.A., teniendo la carga de la prueba, no cumplió el deber de demostrar que esa falta de información completa y oportuna que le fue atribuida no existía en realidad y que, por el contrario, la interesada contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Si bien obra en el plenario copias de los formularios de vinculación o traslado signados por la accionante, estos, como se explicó en la esfera casacional, no dan cuenta de que el Fondo privado cumplió con el deber de información. Por otro lado, a petición de la accionante, se recibieron los testimonios de Nora Niño Candil, Carlos Valle Franco y Beatriz Herrera, deponentes que manifestaron que no conocieron de las situaciones que rodearon el traslado pensional efectuado por la actora, de allí que de sus dichos tampoco es dable colegir que, en efecto, hubiera recibido una asesoría o suministro de información, en relación con las consecuencias de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, que es precisamente lo que se echa de menos y en lo que edificó su solicitud de nulidad o ineficacia del traslado.
Del mismo modo, las pruebas del resumen de semanas en el régimen privado (f.o 21 a 23 y 127 a 130), la historia laboral de cotizaciones en Colpensiones (f.o 26), el estudio Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 32 elaborado por Trust Group Consultores (f.o 35 a 51) respecto a la situación pensional de la actora y la actualización de la historia laboral (f.o 140), no dan cuenta del cumplimiento del aludido deber de información por parte de la sociedad accionada.
Conforme a lo expuesto, se insiste, en el sub lite Porvenir S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen. Al analizar la Sala los efectos que produce la falta de información de cara al traslado de régimen pensional, estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en las decisiones CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se puntualizó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 33 “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Por consiguiente, se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle al afiliado la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea su ineficacia, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior (CSJ SL4989-2018).
Igualmente, se adicionará la decisión de primer grado en el sentido de precisar que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. está obligada a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la accionante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952- 2021, rad. 83536).
Finalmente, frente a la excepción de prescripción, cabe recordar que dicho medio exceptivo se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 34 tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.
En efecto, la Corte tiene señalado que la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones, ha sido concebida como una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto propende por la realización de otros valores como la aludida seguridad jurídica y el ejercicio responsable de estos (CSJ SL16798- 2015, rad. 43128).
Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional es imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico. Ciertamente la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 35 En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se indicó: En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto.
De ahí que la realización de tal postulado, no se logra cuando se definen con presteza los conflictos sino, primordialmente, cuando estos son resueltos en los precisos términos normativos, con observancia de las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagran y en amparo de la línea interpretativa dada por la jurisprudencia nacional, de modo que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.
Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 36 traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho (subrayas fuera del texto).
Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. (subrayado de la Sala). Lo anterior permite a la Sala concluir que el a quo no se equivocó, pues tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica la prescripción, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.
Por todo lo expuesto, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS de la actora, se adicionará la decisión respecto de las obligaciones a cargo de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y se confirmará en lo demás. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo.
Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 37 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada 1 de noviembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promueve SANDRA LIZETTE MOJICA CORCHUELO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que revocó el fallo condenatorio de primer grado.
En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2016 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al ordinal primero que declaró la «LA NULIDAD del traslado», en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la decisión de primera instancia, a efectos de CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros Radicación n.° 79006 SCLAJPT-10 V.00 38 previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.