81812.pdf ft República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Labora! FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1023-2021 Radicación n.° 81812 Acta 10 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE PONCE DE LEÓN ÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2018, en el contra la ADMINISTRADORAproceso que promovio COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a Colpensiones con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión por vejez, a partir del l.° de junio de 2005. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de las mesadas pensiónales causadas entre la aludida fecha y el 31 de marzo de 2011, con los reajustes de ley; los intereses moratorios SClAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81812 previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; las catorce mesadas por año; costas y agencias en derecho.
Igualmente, solicitó que: se declare que la pensión por vejez [ ] se debe liquidar sobre el promedio de los ingresos devengados en los últimos diez (10) años de cotizaciones efectivas, con inclusión de la totalidad de factores de salario percibidos en el periodo comprendido entre el 19 de mayo de 1992 al 3 de marzo de 1997, como funcionario de la Empresa de Licores de Cundinamarca, debidamente actualizados, de conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y sobre el mismo aplicar una tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%).
Con base en lo expuesto, reclamó que se determine una mesada pensiona! inicial de $2.025.482, los incrementos previstos en el precepto 34 de la Ley 100 de 1993. Por último, pidió que se ordene el pago de las sumas no reclamadas en ejercicio de las facultades ultra y extra petita. Como fundamento de sus peticiones señaló que: nació el 13 de diciembre de 1943, por lo que es beneficiario del régimen de transición debido a que contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social; trabajó para la Empresa de Licores de Cundinamarca en dos periodos diferentes: el primero, entre el 19 de mayo de 1992 y el 3 de marzo de 1997 y, el segundo, del 25 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998; que desde el 19 de mayo de 1992 hasta el 30 de mayo de 1996 se realizaron aportes al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, y desde del l.° de junio siguiente se hicieron al Instituto de Seguros Sociales.
SCLAJPT-10 V.00 2 0$ Radicación n.° 81812 Adujo que cuenta con un total de 1002,7 semanas cotizadas y acreditó las necesarias para acceder a la pensión de vejez el 31 de mayo de 2005. Que, si bien aparecen cotizaciones de marzo de 2011, ello obedeció a un error en el que incurrió al pagar cotización por un mes según lo indujo el SENA, entidad con la que suscribió un contrato de prestación de servicios, asunto que puso en conocimiento de la entidad demandada oportunamente.
Que el 27 de agosto de 2004 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual se le negó mediante Resolución 003989 del 21 de febrero de 2005, determinación que recurrió en reposición y, en subsidio, apelación; medios de impugnación que se despacharon desfavorablemente mediante actos administrativos No. 000606 de 2006 y No. 00127 de 2007, respectivamente, por lo que continuó cotizando hasta el año 2005.
Expuso que ante una nueva reclamación que presentó, la entidad demandada negó la prestación en el año 2011, cuyos recursos fueron resueltos en contra de sus intereses en el año 2014, motivo por el cual acudió a la acción de tutela. Que mediante sentencia CC T-435 de 2014, la Corte Constitucional ordenó, entre otras cosas, a Samper S.A. (Cemex S.A.) el pago de las cotizaciones correspondientes a los periodos allí laborados.
Una vez se acató la orden impuesta en la aludida orden judicial, mediante acto administrativo del 14 de septiembre de 2015 Colpensiones le reconoció la pensión de vejez en cuantía inicial equivalente al salario mínimo legal, a partir del 1 de septiembre de esa 3SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 81812 misma anualidad; que, posteriormente, con Resolución GNR359351 del 13 de noviembre de 2015, se dispuso reliquidar la prestación y otorgarla en la suma de $2.111.999, a partir del 1 de abril de 2011, por cuanto la última cotización que aparecía en su historia laboral era de marzo de ese año, y le canceló un retroactivo de $130.742.421, sin que, en su concepto, se hubiera dado cabal cumplimiento a la aludida providencia, pues considera que la prestación debió otorgarse desde junio de 2005.
Añadió que para efectos de la liquidación de la pensión se deben tener en cuenta todos los factores devengados como trabajador de la Empresa de Licores de Cundinamarca en los periodos ya referidos. En seguida, señaló que, realizadas las operaciones aritméticas, teniendo en cuenta los salarios devengados en los últimos diez años de cotización efectiva, incluyendo los factores señalados, se obtiene un ingreso base de liquidación de $2.700.643, al que se le aplica una tasa de reemplazo de 75%, que arroja una mesada de $2.025.482 para el año 2005, valor al que se debe ajustar la mesada y al que se le deben aplicar los incrementos anuales y, como ordenar el pago del retroactivoconsecuencia correspondiente (fls. 1 a 23).
Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las súplicas. Sostuvo que en su momento negó la pensión porque no se cumplían los requisitos previstos en la ley. Que luego de que se pagó el cálculo actuarial por la empresa obligada, en cumplimiento a la sentencia CC T-435/14, reconoció la prestación con efectividad el l.° de abril de 2011, por cuanto SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 81812 la historia laboral registra que la última cotización se hizo en el mes de marzo de ese año. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de la indexación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la que denominó innominada o genérica (folios 203 a 214).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de mayo de 2017, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez al accionante, a partir del l.° de junio de 2005, en cuantía inicial de $2.025.482 y, como consecuencia, ordenó el pago de los siguientes conceptos: la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($191.234.946.00) por concepto de retroactivo pensiona!.
La suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TRES PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($7.866.203.90) por concepto de intereses moratorios. La suma de CINCUENTA Y UN MILLONES TREINTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($51.030.697.00) por concepto de diferencia pensional causada entre el 1 de abril de 2011 y el 31 de mayo de 2017 la que se seguirá causando en catorce mesadas hasta que la entidad pensional proceda a reajustar la pensión de vejez al demandante en la forma indicada por este despacho. 5SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81812 Absolvió de las demás pretensiones, declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a la parte vencida (fls. 259 a 261).
Para efectos de decidir el recurso extraordinario de casación se hace indispensable remitirse a las consideraciones de la sentenciadora, quien, con respecto a la fecha de causación de la pensión, dijo lo siguiente: [ ] resulta claro que efectivamente quien incurrió en error al momento de realizar el pago del ciclo de marzo de 2011 al sistema integral de seguridad social fue el aquí demandante Enrique Ponce de León Ávila como trabajador independiente, no obstante, no puede desconocer el juzgado que dicho aporte fue producto de la equivocación en la que lo indujo el contratante quien, como como lo reconoció en la certiñcación del folio 66, le solicitó para la firma del respectivo contrato con el SENA, la realización del pago de aportes al sistema por el periodo de un mes a pesar de haberle manifestado el demandante "no estar obligado a realizar aportes para pensión por tener más de 65 años y encontrarse en trámite su pensión de vejez”.
Así las cosas, el primer aspecto sobre el que debe dar claridad el despacho es el relacionado con el alcance de los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 y 17 de la Ley 100 de 1993, en torno a que para el disfrute de la pensión solo se requiere la desañliación al sistema general de pensiones sin que para ello tenga alguna injerencia el que el asegurado continúe laborando como es el caso que se advierte en el sub lite, en el que una vez cumplidos los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez el demandante celebró contrato de prestación de servicios con el SENA quien le exigió para suscripción del mismo realizar pago de aportes al sistema de pensiones, sin embargo, la ley 797 de 2003 en su artículo 4 contempló en tal evento la cesación de la obligación de cotización al sistema de pensiones cuando este ha alcanzado los requisitos para acceder a la prestación pensional mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-529-2010, situación que es la que se advierte en el informativo pues para el 31 de mayo de 2005, fecha de la última cotización al sistema antes del pago del aporte como independiente y de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional, contaba con un número mínimo de semanas de cotización para el reconocimiento de la prestación pensional, SCLAJPT-10 V.00 6 Q(U Radicación n.° 81812 pues alcanzaba un total de 1002.71 semanas que le daban el derecho al reconocimiento pensional conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 conforme lo ordenó la citada Corporación Judicial.
No desconoce el despacho que a pesar que el afiliado haya alcanzado el total de requisitos legales para obtener el otorgamiento de la pensión de vejez decida continuar efectuando aportes voluntarios al sistema que en todo caso serán tenidos en cuenta al momento de la liquidación de la prestación. No obstante, quedó claro dentro del proceso que ese no fue el querer del demandante con el aporte que hizo en marzo de 2011, sino que el mismo, como ya se indicó en apartes que anteceden obedeció a un error en el que como trabajador independiente incurrió el demandante.
En suma, a pesar del error en el aporte correspondiente al mes de marzo de 2011 en el que se indujo por parte del SENA al aquí accionante quien resultó perjudicado con el mismo, pues no era su obligación la de continuar efectuando aportes al sistema de pensión lo que afectó el reconocimiento de su retroactivo pensional habrá de ordenarse el pago del retroactivo causado entre el 1 de junio de 2005, día siguiente al de su última cotización que lo fue el 31 de mayo de la misma anualidad y hasta el 31 de marzo de 2011, teniendo en cuenta que la pensión de vejez le fue reliquidada al demandante por parte de Colpensiones a partir del 1 de abril de ese año tal como da cuenta la Resolución GNR359351 visible a folios 236 a 246 debiendo reconocer la entidad demandada por concepto de retroactivo pensional la suma de [ ] Declaró no probada la excepción de prescripción por cuanto la prestación se reconoció «con la Resolución GNR280715 del 14 de septiembre de 2015 que dio cumplimiento al fallo de la Corte Constitucional, sin que desde dicha calenda a la de presentación de la demanda hubiere transcurrido el término trienal».
Con respecto a los intereses moratorios dijo que: [estos] se causan por el solo incumplimiento en el pago de las mesadas pensiónales sin que estén sujetos a que se esté discutiendo el derecho o a otras circunstancias distintas al no pago de las mesadas pensiónales por lo que a ello se accederá en la presente demanda respecto al retroactivo pensional, intereses que se liquidaron desde la resolución de reconocimiento de la 7SCLAJPT-10 V.00 ! Radicación n.° 81812 pensión de vejez proferida en cumplimiento a la orden constitucional, 14 de septiembre de 2015 (folios 218 a 225), y hasta el 13 de noviembre de 2015 teniendo en cuenta que en esa calenda Colpensiones procedió a la reliquidación de la pensión de vejez al demandante [ ] por cuanto de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no proceden intereses ante reliquidación de pensiones [ ] III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 7 de febrero de 2018, al desatar el recurso vertical interpuesto por las partes demandante y demandada, y en el grado jurisdiccional de consulta, dispuso: [ ] MODIFICAR el artículo primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y consultada en el sentido de que la primera mesada de la pensión de vejez que se le reconoce al demandante a partir del Io de junio de 2005 corresponde a la suma de $1.659.508.81, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, las sumas a pagar serán las siguientes: $155.022.247.44 por concepto de retroactivo pensiona! $6.581.528.91 por concepto de intereses moratorios. $6.966.717.14 por concepto de diferencias pensiónales causadas entre el Io de abril de 2011 y el 31 de enero de 2018.
Confirmó en lo demás, no impuso costas en la alzada y ordenó adecuar las de primera conforme a la decisión (fls. 272 a 274). Sobre la fecha de causación y disfrute del derecho pensiona!, dijo que: SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 81812 [ ] si bien la regla general es la previa desvinculación del sistema como requisito necesario para percibir la pensión, existen situaciones especiales que demandan análisis diferente frente a situaciones que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de administrar justicia. [ ] la juez de primera instancia no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión pues su labor va dirigida a verificar las particularidades de cada caso decisión que es totalmente acertada pues si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año consagran la necesaria desafiliación del sistema para que se pueda comenzar a disfrutar la pensión de vejez ante situaciones que presentan ciertas particularidades como es este caso, que la aplicación de dichas normas deben ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del informativo.
Así las cosas queda agregar que si bien la cotización realizada por el demandante en marzo de 2011 no es la más afortunada, de las actuaciones que desplegó a fin de demostrar que tal actuar fue a consecuencia del contrato que firmó con el SENA tal como se advierte de la certificación expedida por dicha entidad de la que efectivamente se puede advertir que el demandante informó del cumplimiento de los 65 años de edad hecho que además debió observarse por ésta al momento de preparar el contrato y que se encontraba en trámite la pensión de vejez que hoy nos ocupa se puede llegar a la misma conclusión que la juzgadora de primera instancia, es decir, que efectivamente la voluntad del demandante no era la de continuar realizando aportes al sistema más si fueron extraídos de su historia de aportes de 4.29 semanas para dicha data lo que hace constatadle su decisión de cesar sus cotizaciones desde mayo de 2005 (folio 64) hecho que aunado a su solicitud de reconocimiento de la prestación refuerza la tesis del a quo. [ ] conclúyase entonces por la Sala que en el caso que se examina concurrieron dos factores que reforzaron la decisión de primera instancia y que le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones.
Primero, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo 2005 y por otra, segunda, su solicitud de pago de la pensión de vejez, y finalmente, tercero, su solicitud de pago de la pensión de vejez señalando como fecha de causación y disfrute el año 2005, por lo tanto, se confirmará la decisión en ese sentido. Con respecto a los intereses moratorios sostuvo: [ ] en el caso en examen se encuentra o encuentra la sala que no se equivocó el a quo al estimar que los intereses moratorios se debían reconocer a partir de la fecha del acto administrativo del reconocimiento pensional, esto es, 14 de septiembre de 2015, en tanto quedó claro que en atención al conjunto de órdenes que impartió la Corte Constitucional en su sentencia T-435 de 2014, entre ellas, la de efectuar los correspondientes cálculos equivalentes a las semanas que el actor laboró para Samper S.A. 9SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81812 Cemex S.A. del 3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971, y del 8 de abril de 1974 al 16 de septiembre de 1975, fue lo que clarificó la situación pensional del demandante; no obstante, se modificará como se anotó la decisión de primera instancia en cuanto a la cuantía por cuanto al disminuir el valor del retroactivo los intereses corren la misma suerte [ ] Atinente al retroactivo pensional acotó que la suma determinada por la sentenciadora de primer grado no corresponde con la que obtuvo esa superioridad, por lo que ajustó la primera mesada a $1.659.508,81, para un retroactivo de $155.022.247,44 y una diferencia pensional del 2011-04-01 al 2018-01-31 de $6.966.717,14 y, en ese sentido, modificó la sentencia de primer grado.
En cuanto a la prescripción, estimó que el término trienal no se cumplió dado que entre la fecha de la resolución mediante la cual se reconoció el derecho pensional, el 28 de julio de 2015, y la presentación de la demanda, el 18 de julio de 2016, no se superó el aludido tiempo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, y concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el siete (7) de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., que modificó el artículo primero de la sentencia SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 81812 consultada y apelada, porque disminuyó de $2.025.482 a $1.659.508.81 el valor de la mesada que le corresponde al demandante a partir del 1 de junio de 2005 y consecuencia de ello, disminuyó las sumas a pagar así: $155.022.247.44, por concepto de retroactivo pensional. $6.581.528.91, por concepto de intereses moratorios. $.966.717.14, por concepto de diferencias pensiónales causadas entre el 1 de abril de 2011 y el 31 de mayo de 2017.
Y, en sede de instancia, la Corte acceda a las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare que la Pensión por Vejez de la cual es beneficiario ENRIQUE PONCE DE LEÓN ÁVILA desde el 1 de junio de 2005, se debe liquidar sobre el promedio de los ingresos devengados en los últimos diez (10) años de cotizaciones efectivas, con inclusión de la totalidad de factores de salario percibidos en el período comprendido entre el 19 de mayo de 1992 al 3 de marzo de 1997, como funcionario de la Empresa de Licores de Cundinamarca, debidamente actualizados, de conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y sobre el mismo aplicar una tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%).
Que se declare que el valor de la mesada pensional a 1 de junio de 2005 es de $2.025.482. Que se paguen las diferencias generadas por concepto de reajuste de la mesada pensional, a partir del 1 de abril de 2011 y hasta el momento en que se verifique el pago, con los reajustes e incrementos de ley. Que se declare que la demandada incurrió en mora en el reconocimiento y pago de la pensión a partir del 24 de enero de 2006, que fue la fecha de expedición de la Resolución No. 000606 con la que se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 003989 del 21 de febrero de 2005 con la que se había negado el derecho a pensión de vejez.
Como consecuencia de esta declaración, se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas causadas y adeudadas entre el 1 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2011, intereses que deben liquidarse mes por mes desde el 24 de enero de 2006 y hasta el día en que se verifique el pago total de las mesadas adeudadas, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Al pago de las costas y agencias profesionales que se 1. 2. 3- 4- 5- 6. causen. 11SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 81812 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de "los artículos 17, 18, 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990”, que se produjo como consecuencia del error de hecho que expuso de la siguiente manera: Dar por demostrado sin estarlo, que el valor de la mesada pensional de ENRIQUE PONCE DE LEÓN ÁVILA para el 1 de junio de 2005 ascendía a la suma de $1.659.508.81 y no la suma de $2.025.482, producto de la liquidación con el promedio de los ingresos devengados en los últimos diez (10) años de cotizaciones inclusión de los factores de salarioefectivas, con percibidos en el periodo comprendido entre el 19 de mayo de 1992 al 3 de marzo de 1997, como funcionario de la Empresa de Licores de Cundinamarca, debidamente actualizados, de conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y aplicando una tasa de remplazo del setenta y cinco por ciento (75%).
El error de hecho surge de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Sentencia T-435 de 3 de julio de 2014, proferida por la Corte Constitucional (folios 144-172). 2. Reporte de historia laboral expedido por COLPENSIONES ((folio 216). 3. Certiñcación expedida por la Empresa de Licores de Cundinamarca, en la que se relacionan los factores de 12SCLA3PT-10 V.00 «6 Radicación n.° 81812 salario devengados por el demandante (folios 48-56).
Expone que la liquidación realizada por el a quo con el promedio de los salarios devengados en los últimos diez años de servicios, incluyendo su vinculación con la Empresa de Licores de Cundinamarca, fue acertada, sin que este aspecto hubiera sido objeto de discusión en el proceso, por lo que se debe otorgar la mesada pensiona!, a partir del l.° de junio de 2005, en la cuantía señalada por aquél, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precepto 20 del Decreto 758 de 1990.
Acto seguido indicó que, para las personas beneficiarías del régimen de transición, el ingreso base se determina con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se realizaron aportes al sistema general en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión y cuyo promedio se aplica un porcentaje en función del número de semanas cotizadas.
Añadió que el canon 17 de la Ley 100 de 1993, estableció que las cotizaciones se deberán realizar con base en el salario devengado, que para los trabajadores particulares corresponde a lo consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo y, para los servidores del sector público, conforme lo prevé la Ley 4 de 1992. En cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, se remitió al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el 1 del Decreto 1158 de 1994. 13SCLAJPT-IO V.00 Radicación n.° 81812 VIL RÉPLICA La parte demandada, aduce, en esencia, que la pensión a la que aspira el actor es la consagrada en la Ley 33 de 1985 «por haber laborado más de 22 años en la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali y acreditar 55 años de edad» (sic).
Considera que el escrito adolece de errores de técnica por cuanto los cargos no atacan los pilares de la sentencia, sino que se limita a reiterar sus alegaciones a lo largo del proceso. En relación al primer cargo, dice que la Corte «rechaza la liquidación pensionál con un IBL del último año y debe ser exclusivamente sobre lo aportado, por tanto, el recurrente busca que se tome por tales aportes sobre factores salariales que su empleador no realizó porque no se encontraba obligado a ello, vg.
Gastos de representación, lo cual contradice el Decreto 1158 de 1994». Lo anterior por cuanto el régimen de transición preservó las expectativas de quienes se encontraban ad portas de adquirir un derecho pensiona!: concretamente en cuanto a la edad, el tiempo de servicios, las semanas de cotización y el monto, pero que el ingreso base de liquidación se determina con aplicación de la regla prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
VIII. CONSIDERACIONES El asunto a dilucidar en este caso consiste en determinar si la liquidación de la pensión de vejez que realizó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se ajusta a los preceptos aplicables a la materia, al reducir la mesada SCLA3PT-10 V.00 14 (\\a Radicación n.° 81812 inicial que el a quo calculó en la suma de $2.025.482 a $1.659.508.81, según sus propias cuentas; y si incurrió en yerro al no estimar la certificación expedida por la Empresa de Licores de Cundinamarca (folios 48 a 56), el reporte de historia laboral expedido por Colpensiones (folio 216) y la sentencia CC T-435 de 2014.
Con base en lo anterior, se observa que, para determinar la mesada inicial, el ad quem hizo dos operaciones: la primera, consistió en establecer el promedio de lo devengado en toda la vida laboral, lo que dio como resultado una mesada inicial de $1.087.355.97. Luego, la realizó con el promedio de lo devengado en los últimos dos lustros que arrojó un ingreso base de liquidación de $2.212.678.41, al que aplicó una tasa de reemplazo de 75%, que lo condujo a fijar como mesada inicial para el l.° de junio de 2005 de $1.659.508.81, por cuanto la consideró más favorable.
En contra de la operación realizada por el juez plural, indica el recurrente que no se tuvo en cuenta el promedio de todo lo devengado en el tiempo que prestó servicios en la Empresa de Licores de Cundinamarca, por lo que estima que incurrió en yerro al determinar el valor de la mesada inicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Respecto al ingreso base de liquidación de la pensión, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarías del régimen de transición que a la 15SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81812 entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3o del artículo 36 ibídemy, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).
Dicho artículo establece que la liquidación de la mesada inicial se efectuara con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, o con el de toda la vida laboral si el afiliado ha cotizado al menos 1250 semanas al sistema, en todo caso se deberá reconocer el más favorable. En ese orden, al confrontar el certificado de información laboral de la Empresa de Licores de Cundinamarca del 8 de septiembre de 2009 suscrito por la funcionaría competente y que obra a folios 58 a 62, con la liquidación practicada por el colegiado visible a folios 275 a 278, encuentra la Corte que se colacionaron los mismos valores y conceptos certificados por el aludido empleador en los términos del Decreto 1158 de 1994, por lo que no se advierte yerro alguno por parte de éste al determinar el ingreso base de liquidación. Ahora bien, entiende la Sala que lo pretendido por el recurrente es que se incluyan todos los factores de salario devengados por el actor al servicio de la citada entidad (sueldo, sueldo retroactivo, prima legal, prima extralegal de navidad, prima de costo de vida, prima de vacaciones, viáticos, prima de antigüedad y gastos de representación), asunto jurídico que no es viable atacar a través de la vía SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 81812 utilizada por el casacionista; no obstante lo anterior, el criterio reiterado de la Corte en torno al asunto es que los factores salariales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son aquellos contemplados por el artículo l.° del Decreto 1158 de 1994.
En ese sentido, en la sentencia CSJ SL164-2018, se explicó:
1. FACTORES SALARIALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN De manera pacíñca, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo l.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las 17SCLAJPT-IO V.00 Radicación n.° 81812 cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos Io y 3o inciso 3o de la Ley 33 de 1985, y Io inciso 3o de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.
Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “ es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.
No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, ai no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6o del D.R. 1158 citado. En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo l.° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.
Ahora, respecto a la distinción entre devengado y cotizado que construye el recurrente a partir del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido que el vocablo devengado consignado en ese precepto debe interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional.
Vale en este punto anotar que el dislate de hecho en materia laboral es aquel que se deriva de un yerro evidente, claro, nítido, que brille al ojo, y no basta el simple disentimiento sobre la estimación de un medio de prueba. En el presente asunto, el actor no demostró que el sentenciador SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 81812 se hubiera apartado de manera evidente de los medios de prueba que invoca, por el contrario, lo que parece ocultar el cargo es el disentimiento real sobre los factores que debió tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, asunto que por ser de orden jurídico no es viable atender por esta vía. En armonía con lo discurrido, el cargo no se abre paso.
IX. SEGUNDO CARGO El segundo ataque lo dirige por la violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En sustento se remite al contenido normativo mencionado y a la sentencia CC C-601 de 2000, luego de lo cual refiere que los intereses moratorios tienen como finalidad proteger a las personas de la tercera edad o por enfermedad que se encuentran en imposibilidad de obtener otros recursos para su propia subsistencia. Asevera que no acceder al pago de éstos implica un deterioro del valor de las mesadas en caso de incumplimiento de los organismos de la seguridad social a cargo de las prestaciones sociales, dada la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, especialmente en detrimento de este sector de la población. i Asevera que esta Corte tiene una línea jurisprudencial del reconocimiento de los réditos por mora sobre las mesadas causadas y no pagadas por pensiones reconocidas acerca 19SCLAJPT-10 V.OO Radicación n,° 81812 sujeción a los reglamentos del Seguro Social; entre éstas, menciona las CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23759, CSJ SL, 14 ago. 2007, rad. 29739. con Finalmente, afirma que la interpretación del Tribunal del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al morigerar el reconocimiento de los intereses moratorios atendiendo las circunstancias especiales del caso, entraña una doble injusticia para el accionante al privarlo del resarcimiento de los perjuicios por la demora en efectuar el pago de las mesadas pensiónales.
En ese sentido, considera que los réditos se deben otorgar desde el 24 de enero de 2006 hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas, pues quedó demostrado que reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez desde el 31 de mayo de 2005, momento para el cual contaba con 60 años de edad, 1002 semanas y se había retirado del sistema, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC T-435/14.
Estima que la condena al pago de los citados intereses no se debió limitar hasta el 13 de noviembre de 2015, sino hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas adeudadas. X. RÉPLICA En cuanto al segundo cargo, expone que el criterio de esta Corporación es que los intereses moratorios no proceden frente a pensiones distintas a las reguladas en el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, lo cual resta prosperidad a los cargos formulados, ya que la prestación SCLA1PT-10 V.00 20 Radicación n.° 81812 otorgada tiene sustento en el régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
XI. CONSIDERACIONES En síntesis, pretende el actor el reconocimiento de los intereses moratorios a partir del 24 de enero de 2006 y hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas pensiónales y no desde la fecha del acto administrativo que reconoció la prestación hasta la reliquidación de la misma, como lo dispuso la juez de primera instancia y lo confirmó el Tribunal.
En el presente asunto, el Colegiado dispuso reconocer la prestación a partir del l.° de junio de 2005, ordenó el pago del retroactivo pensiona!, y los intereses moratorios desde el 14 de septiembre del 2015, fecha que corresponde a la del acto administrativo mediante la cual se acató la orden emitida por la Corte Constitucional en la sentencia CC T- 435/14, en la que «se clarificó la situación pensional del actor», y hasta el 13 de noviembre de 2015, data esta última que corresponde a la Resolución GNR 359351 por la cual se reliquidó la pensión al actor.
Señala el promotor que se debe revisar la fecha a partir de la cual se impuso el pago de los intereses moratorios, pues considera que éstos se causaron desde el 24 de enero de 2006, fecha que corresponde a la Resolución 000606 con la que se resolvió el recurso de reposición contra la decisión que negó la pensión «porque quedó demostrado que el 24 de enero 21SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81812 de 2006 COLPENSIONES debió expedir un acto administrativo de reconocimiento y pago de pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2005, porque para el 31 de mayo de 2005 el demandante tenía más de 60 años de edad, acumuló 1.002 semanas y se había retirado del sistema», tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC T- 435/2014.
E igualmente, cuestiona la fecha hasta la cual se ordenó el pago de tales réditos, habida cuenta que las mesadas que ordenó reconocer la sentencia no se han pagado. En ese orden, deberá la Sala establecer en el caso concreto i) a partir de cuándo se debe contabilizar los intereses por mora en el pago de las mesadas pensiónales, y ii) hasta cuándo se deben imponer.
El artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estatuye que «en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratoria vigente en el momento en que se efectúe el pago», en otras palabras, se causan sobre el importe de la obligación que comprende todas las mesadas causadas hasta que se reconoce la prestación. Esta Sala ha adoctrinado que tales intereses se generan por el retardo en el pago de las mesadas pensiónales, sin que sea necesario evaluar las circunstancias por las que el derecho se encontraba en discusión o el actuar de las SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 81812 entidades responsables del reconocimiento y pago de la prestación económica a cargo del sistema general.
No obstante, la Corte ha estudiado casos en los cuales no se impone su pago por circunstancias particulares que permiten inferir que no existió mora por parte de la entidad obligada. Para resolver lo concerniente al pago de los intereses moratorios, se hace necesario rememorar que mediante la Resolución 003089 del 21 de febrero de 2005, la entidad demandada negó la pensión de vejez reclamada por el actor (fls. 77 a 80), decisión que confirmó por acto administrativo 000606 del 24 de enero de 2006 (fls. 81a 84) y 00127 del 31 de enero de 2007 (fls. 85 a 89), con lo que se agotó la reclamación administrativa.
Posteriormente, a raíz de una nueva solicitud de estudio por parte del promotor se reiteró la negativa por Resoluciones 008736 del 15 de marzo de 2011 (fls. 90 a 94); GNR 38944 del 12 de febrero de 2014 (fls. 95 a 99); GNR 120279 del 7 de abril de 2014 (fls. 109 a 115) y VPB 6850 del 9 de mayo de 2014 (fls. 116 a 123). Mediante acto GNR 280715 del 14 de septiembre de 2015 (fls. 124 a 130), la demandada otorgó la pensión de vejez al actor en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 1 de septiembre de 2015, en cumplimiento a la sentencia CC T-435/14 del 3 de julio de 2014, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo 23SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81812 año. Posteriormente, reliquidó la prestación por Resolución GNR 359351 del 13 de noviembre de 2015 (fls. 132 a 142).
Como consecuencia, la prestación se otorgó a partir del l.° de abril de 2011 en cuantía de $2.111.999, por cuanto encontró que la última cotización fue en el mes de marzo de esa anualidad. Por lo anotado, resulta necesario señalar que en el caso concreto el reconocimiento de la pensión de vejez al actor obedeció al cumplimiento de la orden emitida por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-435/14, que en los numerales tercero a quinto dispuso lo siguiente: TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, luego de que compute todos los tiempos laborados por el peticionario a Samper S.A. (Cemex S.A.), LOS APORTADOS A Cajas de previsión o fondos territoriales por a Empresa de Licores de Cundinamarca a su nombre y las semanas efectivamente cotizadas al ISS que aparecen en su historia laboral, realice el cálculo (#2) correspondiente de cuantas semanas le faltan al accionante para alcanzar las 1000 según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (15 semanas aprox), teniendo como base de cotización la del último salario sobre el cual se hicieron aportes al ISS o a Colpensiones.
Una vez elaborado el mismo, tendrá 1 mes para aportar el capital equivalente a dichas semanas para completar el requisito de tiempo e la pensión del accionante de conformidad el(sic) Acuerdo 049 de 1990, aporte que podrá deducirlo de las mesadas pensiónales a pagar, luego de pactar con el accionante una forma razonable de hacerlo, sin afectar el valor mínimo de la pensión, a menos que ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente.
Colpensiones deberá poner en inmediato conocimiento del accionante este cálculo. CUARTO.- ORDENAR a Cemex S.A. que, dentro de los dos (2) meses siguientes al momento en que se ponga en su conocimiento el cálculo (#1) señalado en el numeral 2o, pague a Colpensiones el 75% de la suma que en el mismo se establezca. QUINTO.- ORDENAR a Colpensiones que, en nombre del trabajador, dentro de los dos (2) meses siguientes al momento de la expedición del cálculo (#1) señalado en el numeral 2o aporte el 25% de la suma que en el mismo se establezca; porcentaje [que] SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 81812 podrá deducirlo de las mesadas pensiónales a pagar, luego de pactar con el accionante una forma razonable de hacerlo, sin afectar el valor mínimo de la pensión, a menos que ella equivalga a un salario mínimo legal mensual vigente.
Aunado a lo anterior, solamente en el actual proceso se determinó que la cotización realizada por el actor en el mes de marzo de 2011 obedeció a un error en el que incurrió por exigencia del SENA como requisito para suscribir un contrato de prestación de servicios, pese a que ya había reclamado la pensión de vejez y contaba con más de 65 años de edad, sin que se pueda endilgar responsabilidad alguna a la administradora demandada por ese hecho y, por ello, Colpensiones fue condenada a pagar la pensión a partir del Io de junio de 2005, cuando se verificó la última cotización. Recuérdese que Colpensiones para ese momento negó la pensión dado que el actor no cumplió con las semanas mínimas de cotización. Solo con la decisión de tutela, la Corte Constitucional ordenó su reconocimiento, en el entendido de que el demandante completara las semanas mínimas.
En ese orden, le asiste razón al Tribunal en cuanto a que solamente con la sentencia emitida por la Corte Constitucional se concretó el derecho pensiona!, incluyendo periodos adeudados por sus empleadores, sumatoria de aportes a cajas de previsión y encontró que las semanas que hacían falta para completar las 1000, debían ser sufragadas por el mismo demandante.
Siendo ello así, no se puede reputar mora alguna de la entidad demandada que pudiera los aludidos intereses desde la fecha que reclama elcausar 25SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81812 recurrente, por lo que en tal sentido no se encuentra error del colegiado. Sin embargo, en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-435-2014, la entidad demandada pretendió cumplir dicha orden con la Resolución GNR280715 del 14 de septiembre de 2015, pero lo hizo sobre el salario mínimo, motivo por el cual debió reliquidar la prestación mediante acto administrativo GNR359351 del 13 de noviembre de 2015, pese a lo cual, según se determinó en este proceso, se mantuvo una diferencia a favor del demandante, lo que impone el pago de los intereses moratorios desde el 14 de septiembre de 2015 y hasta que se efectúe el pago total e íntegro de las mesadas pensiónales, incluyendo las diferencias, por lo que resulta pertinente reiterar que la Corte modificó su jurisprudencia en ese sentido mediante la sentencia SL3130-2020, a partir de la cual se estableció que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden también ante el pago deficitario de la mesada pensional.
En armonía con lo discurrido, la sentencia fustigada se casará únicamente en cuanto dispuso la condena de los intereses moratorios desde el 14 de septiembre de 2015 hasta el 13 de noviembre de la misma anualidad. Sin costas ante la prosperidad parcial del recurso extraordinario. SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 81812 En sede de instancia, bastan las consideraciones esgrimidas en la esfera casacional, para modificar la decisión de primera instancia, en el sentido de condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el retroactivo pensiona! ordenado desde el 14 de septiembre de 2015 hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas y diferencias adeudadas.
Sin costas en segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2018, en el proceso promovido por ENRIQUE PONCE DE LEÓN ÁVILA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONEIS COLPENSIONES únicamente en cuanto confirmó la decisión del JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ del 24 de mayo de 2017 que limitó el pago de los intereses moratorios hasta el 13 de noviembre de 2015.
NO CASA en lo demás. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: Modificar la sentencia del 24 de mayo de 2017 proferida por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL 27SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81812 CIRCUITO DE BOGOTÁ, únicamente en el sentido de ordenar el pago de los intereses moratorios desde el 14 de septiembre de 2015 hasta que se efectúe el pago total de las mesadas pensiónales y diferencias adeudadas.
SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OMARMGEláaEJÍA AMADOR Presidente de la Sala ge: ERGzULUAGA \ñ FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 28 VA Radicación n.° 81812 Ausencia Justifícada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO \ i t LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ ÍglaRavoto IVAN MAURICIO LBNIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIlIbz ALEMAN 29SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente Radicación n.° 81812 ENRIQUE PONCE DE LEÓN ÁVILA vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES- Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia de instancia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.
La providencia, en su fundamento señala que: Respecto al ingreso base de liquidación de la pensión, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).
Dicho artículo establece que la liquidación de la mesada inicial se efectuara con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, o con el de Aclaración de voto n.° 81812 SCLAJPT-10 V.00 2 toda la vida laboral si el afiliado ha cotizado al menos 1250 semanas al sistema, en todo caso se deberá reconocer el más favorable. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es Aclaración de voto n.° 81812 SCLAJPT-10 V.00 3 correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.
El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.
Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la Aclaración de voto n.° 81812 SCLAJPT-10 V.00 4 arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.
A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Aclaración de voto n.° 81812 SCLAJPT-10 V.00 5 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.
Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: Aclaración de voto n.° 81812 SCLAJPT-10 V.00 6 En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.
(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo.
Aclaración de voto n.° 81812 SCLAJPT-10 V.00 7 Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.
Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,