Radicación n.° 63938 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1023-2019 Radicación n.° 63938 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 11 de julio 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por BLANCA ZORAIDA JIMÉNEZ BERNAL, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos KATHERIN ALEXANDRA, JOHN FERNEY, DUVAN LIZARDO y CRISTIAN FELIPE PIRACHICAN JIMÉNEZ, contra la sociedad recurrente y la COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE ENTIDADES TERRITORALES EMCOOP LTDA. En los términos del poder que aparece a folios 26 y 27 del cuaderno de la Corte, se reconoce personería jurídica al abogado PEDRO YESID LIZARAZO MARTÍNEZ con T.P. 101.347 del CS de la J, a fin de que actúe en calidad de apoderado de la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES La señora Blanca Zoraida Jiménez Bernal, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Katherin Alexandra, John Ferney, Duván Lizardo y Cristian Felipe Pirachican Jiménez, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Cooperativa para la Gestión y Administración de Entidades Territorales - Emcoop Ltda., a fin de que fueran condenadas a pagarles la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge y padre, señor Lizardo Pirachican Bernal, las mesadas adicionales, el retroactivo pensional, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones relató que el 27 de junio de 1992, contrajo matrimonio con el señor Lizardo Pirachican Bernal, con quien procrearon a Kátherin Alexandra, John Ferney, Duván Lizardo y Cristian Felipe Pirachican Jiménez; que su cónyuge fue afiliado a Porvenir S.A. el 15 de septiembre de 1999, por parte del empleador Emcoop Ltda; que falleció el 7 de julio de 2005 y que cuenta con más de 50 semanas de cotización al sistema (f.° 3 a 7).

Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos a la calidad de cónyuge e hijos que ostentan los demandantes; la fecha de fallecimiento del causante; quien fue afiliado a tal AFP a partir del 2 de julio de 1999, precisó que el primer aporte lo realizó el 15 de septiembre de ese mismo año; aclaró, igualmente, que si bien era cierto que el causante fue afiliado a dicho fondo como trabajador dependiente de Emcoop Ltda., lo cierto era que no contaba con las 50 semanas exigidas por la ley para que los actores se hicieran beneficiarios de la prestación por ellos reclamada, pues la última cotización la realizó la empleadora en el mes de enero de 2005.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de falta de reclamación ante la administradora, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica (f.° 41 47). A su turno, la Cooperativa para la Gestión y Administración de Entidades Territorales - Emcoop Ltda., al dar respuesta a la demanda, también aceptó los hechos referidos a la calidad de cónyuge e hijos que ostentan los demandantes; la fecha de fallecimiento de señor Lizardo Pirachican Bernal, quien efectivamente era su trabajador dependiente.

Sobre los demás supuestos fácticos, manifestó que se atenía a lo que se demostrara en el proceso. Aclaró que si bien el causante le prestó sus servicios personales, no es ella la obligada a cubrir la pensión de sobrevivientes, sino el fondo de pensiones al cual estaba afiliado y que también es demandado en el presente asunto. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de falta de legitimidad por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción de los derechos reclamados y la innominada (f.° 83 a 86).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja puso fin a la primera instancia mediante fallo del 13 de abril de 2012, por medio del cual absolvió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Cooperativa Para La Gestión y Administración de Entidades Territorales - Emcoop Ltda., de todas las pretensiones formuladas en su contra por Blanca Zoraida Jiménez Bernal, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Katherin Alexandra, John Ferney, Duván Lizardo y Cristian Felipe Pirachican Jiménez, a quienes les impuso las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud el grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPTSS, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, quien mediante sentencia del 11 de julio 2013, resolvió lo siguiente: Primero: Revocar la providencia dictada el 13 de abril de 2012 por el JUZGADO TERCERO LABORAL DE CIRCUITO DE TUNJA, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el No. 2007-065, adelantado por BLANCA ZORAIDA JIMÉNEZ BERNAL en nombre propio y en representación de sus menores hijos KATHERIN ALEXANDRA PIRACHICAN JIMÉNEZ, JOHN FERNEY PIRACHICAN JIMÉNEZ, DUVAN LIZARDO PIRACHICAN JIMÉNEZ y CRISTIAN FELIPE PIRACHICAN JIMÉNEZ contra PORVENIR S.A. y COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE ENTIDADES TERRITORIALES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Declarar que BLANCA ZORAIDA JIMÉNEZ BERNAL, KATHERIN ALEXANDRA PIRACHICAN JIMÉNEZ, JOHN FERNEY PIRACHICAN JIMÉNEZ, DUVAN LIZARDO PIRACHICAN JIMÉNEZ y CRISTIAN FELIPE PIRACHICAN JIMÉNEZ, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del causante LIZARDO PIRACHICAN BERNAL, como se dejó consignado en la parte que sirvió de sustento a esta determinación Tercero: Condenar a la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES PROVENIR S.A., a reconocer y pagar a la señora BLANCA ZORAIDA JIMÉNEZ BERNAL, y a los jóvenes KATHERIN ALEXANDRA PIRACHICAN JIMÉNEZ, JOHN FERNEY PIRACHICAN JIMÉNEZ, DUVAN LIZARDO PIRACHICAN JIMÉNEZ y CRISTIAN FELIPE PIRACHICAN JIMÉNEZ, la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho ante el fallecimiento del señor LIZARDO PIRACHICAN BERNAL, desde el 7 de julio de 2005, en los porcentajes y condiciones señalados en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Ordena a la COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE ENTIDADES TERRITORALES EMCOOP LTDA. a que previo cálculo actuarial o la operación aritmética correspondiente determinada por la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A. pague a dicha entidad el valor de las cotizaciones que se adeudan con las sanciones a que haya lugar y que corresponden a los meses de noviembre y diciembre de 2004 y los meses de febrero a julio de 2005.

Quinto: Sin costas en esta instancia. […] Para tomar su decisión, en lo que en rigor corresponde al recurso de casación, el Tribunal comenzó por precisar que en virtud del grado jurisdiccional de consulta, le correspondía examinar si el causante Lizardo Pirachican Bernal cumplió con las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003, esto es, si dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento cotizó 50 semanas y adicionalmente si aportó el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, o si había lugar a inaplicar el requisito de fidelidad consagrado en la ley, por resultar regresivo e impida el reconocimiento del derecho pensional.

En cuanto al primer aspecto consideró: En el caso examinado, el afiliado Lizardo Pirachican Bernal falleció el día 7 de julio de 2005, por lo tanto, debe examinarse si dentro del período comprendido entre el 7 de julio de 2002 y el 7 de julio de 2005 el causante cotizó al Sistema de Seguridad Social por lo menos 50 semanas. En la relación histórica de movimientos del afiliado expedida por la administradora de fondos de pensiones Porvenir S.A. se constata que durante el mes de julio de 2002 hasta mediados del año 2004, en la cuenta del señor Pirachican Bernal no se registró aporte alguno; mientras que para el período comprendido entre junio de 2004 y enero de 2005 se realizaron cotizaciones por cuenta EMCOOP LTDA como empleador para un total de 11 meses cotizados, lo que equivale a 47 semanas aproximadamente.

Adicionalmente de la prueba documental incorporada al proceso se establece que ante el incumplimiento del empleador EMCOOP Ltda. la administradora del Fondo de Pensiones Porvenir la requirió en varias ocasiones a la entidad empleadora para que cumpliera con el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, porque debía los aportes correspondientes a los meses de noviembre, diciembre de 2004, lo mismo que del periodo comprendido entre febrero y julio de 2005, para un total de 7 meses, lo que equivale a 30 semanas de cotización aproximadamente omitidas por el empleador, las que sumadas a las 47 semanas que aparecen aportadas por el empleador, dan como resultado 77 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del señor Pirachican Bernal, con lo cual se configura el primer requisito señalado por la Ley de Seguridad Social para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señala que cuando el afiliado con una vinculación laboral que cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Se genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago, por lo que la entidad tiene la facultad de instaurar la acción judicial para el cobro de las cotizaciones adeudadas por el empleador.

(cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, jul. 22. 2008. Rad. 34270). En ese orden de ideas el derecho a la seguridad social que les asiste a los beneficiarios del causante Lizardo Pirachican Bernal no puede ser desconocido por la mora en el pago de los aportes al sistema por parte de la empleadora EMPCOOP LTDA, y lo que corresponde es que la administradora del Fondo de Pensiones Porvenir inicie las acciones judiciales tendientes a recaudar las cotizaciones adeudas; pero, de ninguna manera el derecho cierto e indiscutible del grupo familiar del señor Pirachican Bernal puede verse afectado por la situación omisiva comentada.

(Subraya la Sala). Y en cuanto al cumplimiento del requisito de fidelidad señaló: Reitera esta Sala que el requisito de fidelidad exigido por los literales a y b del numeral 2o del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 del Estatuto de la Seguridad Social, no es exigible, porque la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2009 los declaró inexequibles; sin embargo, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral la normativa aplicable a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, lo que significa que para el caso examinado ha de aplicarse lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, porque el deceso del afiliado ocurrió en el año 2005.

De la normativa citada se concluye que si el afiliado era mayor de 20 años de edad debió cotizar el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento. Del registro civil de defunción se observa que para el momento del deceso el señor Piraquican Bernal tenía 33 años, 10 meses y 8 días de edad, por lo tanto se debe acreditar que cotizó el 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, es decir el 20% de 13 años, 10 meses y 8 días, lo que equivales a 33.36 meses de fidelidad al Sistema.

Teniendo en cuenta que el afiliado nació el 30 de agostó de 1971, como se desprende de su documento de identidad, se examinará si desde el 30 de agosto de 1991 (fecha en la que cumplió 20 años de edad) hasta el momento del deceso (7 de julio de 2005) el afiliado cotizó al Pondo de pensiones 33.36 meses. De la relación histórica de movimiento se concluye que durante el período de junio de 1999 hasta mayo de 2000, el afiliado Lizardo Pirachican Bernal cotizó 23 meses y 5 días; que sumados a los 18 meses que se cotizaron durante los 3 años anteriores al fallecimiento del causante arrojan un total de 41 meses de cotización. En ese orden de ideas la exigencia de fidelidad al Sistema del 20% (33.36 meses) del tiempo transcurrido entre el momento que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento fue satisfecha en el caso que se estudia.

Como consecuencia de todo lo anterior, consideró que se encontraban plenamente acreditadas las exigencias legales para que a los integrantes del grupo familiar del causante Lizardo Pirachican Bernal se les reconociera el derecho a la pensión de sobrevivientes, por parte de la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A., fondo al cual se encontraba afiliado el causante.

Finalmente, luego de referirse a la calidad de beneficiarios de los demandantes y establecer el porcentaje de la pensión que les corresponde a cada uno de ellos y el monto de la pensión, señaló: Por último, advierte esta Sala que la Cooperativa para la Gestión y Administración de Entidades Territoriales, como empleadora del señor Lizardo Pirachican Bernal (q.e.p.d.), incumplió con la obligación de pagar los aportes al sistema de seguridad social pensiones de los meses de noviembre y diciembre de 2004 y los meses de febrero a julio de 2005, incumplimiento que genera las consecuencias previstas en el artículo 23 de la ley de seguridad social, razón por la cual se ordena a la empleadora EMCOOP Ltda. que previo cálculo actuarial o la operación aritmética correspondiente determinada por la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A. pague a dicha entidad el valor de las cotizaciones que se adeudan con las sanciones a que haya lugar y que corresponden a los meses mencionados.

Lo precedente llevó al Tribunal a revocar la decisión de primer grado, e imponerles a las demandadas las condenas antes precisadas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito, formula un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 12 numeral 2o y literal b) de la Ley 797 de 2003 y 8o del Decreto 1889 de 1994; infringió directamente los artículos 55 y 56 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º y 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993, 20, 24, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 13, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1609 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 48 de la Constitución Política y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

(Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Manifiesta que tales yerros se cometieron por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de la plausible diligencia con la que obró Porvenir S.A. frente a la mora patronal en el pago de los aportes de Lizardo Pirachican Bernal y que se plasmó, incluso, en el inicio de un proceso de cobro judicial de los aportes atrasados, al 7 de julio de 2005, día de la muerte del citado señor, y como secuela del retraso del empleador en la consignación de los dineros correspondientes al pago de la seguridad social de su trabajador, el señor Pirachican no cumplía con la exigencia legal de haber aportado 50 semanas dentro de los tres años que precedieron al citado 7 de julio de 2005. 2) Tener como demostrado, sin estarlo, que el señor Pirachican Bernal contabilizaba el número de semanas cotizadas suficiente para cumplir con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S.A. podía ser condenada a sufragar la prestación impetrada. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el único verdadero responsable de cancelar la pensión de sobrevivientes era el patrono del señor Pirachican, pues mientras la Administradora acató su deber legal de ejercer una tarea de cobro de los aportes en mora Emcoop Ltda. desobedeció en forma reprochable las instrucciones legales que lo compelían a hacer los aportes a la seguridad social de su empleado.

Dice que tales errores se cometieron a causa de no haber valorado correctamente la historia laboral (f.° 20 y 21); y los « diversos documentos » relacionados con el proceso de cobro de los aportes en mora que adelantó Porvenir S.A. (f.° 115 a 120 y 133 a 144) y por no haber apreciado el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada.

En la demostración del cargo comienza por transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 9 oct. 2013, rad. 42.468, para de ahí sostener que si la administradora efectúa de manera diligente las gestiones de cobro de los aportes en mora, no está obligada a pagar la pensión de sobrevivientes, pues esta obligación está en cabeza del empleador moroso e incumplido, que es precisamente lo que se da en el caso de autos, ya que con la documental que aparece a folios 115 a 120 y 133 a 144, se muestra que la administradora de pensiones, de manera plausible ejerció las acciones de cobro, incluyendo, tanto la notificación al Ministerio de la Protección Social como el inicio del proceso ejecutivo respectivo, tal como lo puso de presente el propio representante legal de la demandada al rendir su interrogatorio de parte, gestiones de cobro que resultaron infructuosas, pues el empleador nunca consignó las cotizaciones adeudadas.

Todo lleva al censor a indicar que: Por consiguiente, es de bulto que sólo a causa del retardo del empleador en el pago de sus obligaciones con el sistema de seguridad social al mencionado 7 de julio de 2005 el pluricitado señor Pirachican Bernal no alcanzó a reunir las 50 semanas aportadas en el trienio que antecedió a la fecha de su óbito, y que eran las que exigía el artículo 12 numeral 2o de la Ley 797 de 2003 para que su esposa y sus hijos pudiesen convertirse en legítimos beneficiarios de la pensión implorada.

Y si bien es cierto que de acuerdo con la jurisprudencia de la H. Sala quien debe responder por el pago de la prestación es la administradora de pensiones que no haya acatado la previsión legal relacionada con el cobro de las cotizaciones patronales en mora, en el asunto que nos ocupa es más que evidente que Porvenir S.A. sí cumplió en forma cabal con tal deber, como ya quedó probado en forma previa.

Y más adelante señala: […] resulta fácil concluir que era Emcoop Ltda. y no la Administradora quien debía cancelar la pensión pedida, habida consideración de que mientras Porvenir S.A. obedeció a plenitud sus compromisos legales referentes a cobrar las cotizaciones retrasadas, llevando su acción incluso hasta los estrados judiciales (como ya se dejó acreditado), es palmario que la empleadora desconoció en forma reprochable los suyos, impidiendo con ello que la cónyuge y los vástagos de Lizardo Pirachican Bernal pudiesen acceder a la prestación pretendida y a cargo del sistema de seguridad social, lo que de conformidad con lo estatuido por los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala) convierte a la susodicha Emcoop Ltda. en la única llamada a atender el pago de la tantas veces mencionada prestación de sobrevivientes, y más todavía si esta situación se analiza a luz de lo consagrado en los artículos 48 de la Constitución Política y Io del Acto Legislativo 01 de 2005 en lo concerniente a la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y a no otorgar pensiones cuando el beneficiario de éstas no cumpla con todos los requerimientos previstos en las normas pertinentes para poder constituirse como tal.

Luego de lo anterior expresa que el fallador de segundo grado, también se equivocó al encontrar que el causante acreditaba el requisito de fidelidad previsto por el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues conforme a la historia laboral visible a folios 20 a 21, tan sólo cuenta con 420 días cotizados que corresponde a 14 meses, cifra insuficiente para alcanzar el requisito de fidelidad que corresponde al 33.36%.

Agrega que en efecto, de junio de 1999 a mayo de 2000, no hay 23 meses y 5 días, como erradamente lo estableció el Tribunal, pues sin necesidad de una « alta especialización en matemáticas », en dicho lapso sólo hay 11 meses, que, sumados a los 14 meses antes referidos, entre los que se incluyen los periodos en mora, tan sólo completa 25 meses, lapso inferior los 33.36 meses, que corresponden al requisito de fidelidad contemplado por la norma en comento.

CONSIDERACIONES Dos son los temas que la censura le propone a la Sala dilucidar: (i) el primero eminentemente jurídico, que por cierto no podía plantearse en un cargo dirigido por la senda de los hechos, pues está encaminado a demostrar que en los asuntos en que las administradoras demuestran diligencia en el cobro de los aportes en mora, que es el caso bajo estudio en tanto así lo dio por demostrado el Tribunal y no es materia de discusión, no son tales administradoras las responsables o llamadas a cubrir las prestaciones que emanan del sistema de seguridad social, sino los empleadores morosos; y (ii) el segundo, este sí fáctico, encaminado a demostrar que el causante no satisface el requisito de fidelidad de las cotizaciones al sistema, por cuanto no alcanzó el número de semanas necesario para ello.

En este orden se abordará el estudio de la acusación: 1.- Responsabilidad de las administradoras de pensiones. Lo que persigue la censura en este primer punto, partiendo de la conclusión fáctica del Tribual consistente en que: « Adicionalmente de la prueba documental incorporada al proceso se establece que ante el incumplimiento del empleador EMCOOP Ltda. la administradora del Fondo de Pensiones Porvenir la requirió en varias ocasiones a la entidad empleadora para que cumpliera con el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social», es que se determine que la consecuencia en los eventos en que la administradora de pensiones actuó con diligencia en el deber de cobro de aportes, no puede ser el reconocimiento a su cargo de la prestación económica, para el caso la pensión de sobrevivientes, lo cual por tratarse de un planteamiento netamente de puro derecho por cuanto para su definición se requiere de un análisis de índole jurídico, ajeno por completo a la vía indirecta o de los hechos escogida, no es posible abordar el estudio de fondo de la acusación Además, sobre esta temática, nótese que la sociedad recurrente en casación deja libre de ataque una premisa esencial de la sentencia impugnada, lo que contribuye a dejar sin fundamento la argumentación de la censura, referida a que el Tribunal al verificar la indiscutible mora en el pago de los aportes por parte de la empleadora del causante Emcoop Ltda., así como el actuar diligente del cobro de tales aportes por parte de Porvenir S.A., entidad a la que estaba afiliado el padre y cónyuge de los demandantes, imparte condena contra Emcoop Ltda, a fin de que «[…] previo el cálculo actuarial o la operación aritmética correspondiente determinada por la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A », pague a dicha AFP el valor de las cotizaciones que se adeudan con las sanciones a que haya lugar, y como consecuencia necesaria de ello es que dispone que Porvenir S.A. reconozca y pague la pensión de sobrevivientes.

Lo que quiere decir que, si la censura pretendía tener éxito en su acusación, debió como primera medida cuestionar que no había lugar a la condena al empleador por el pago de los aportes, y no limitarse a controvertir en casación y por la vía inapropiada los términos en que se impuso la condena a la demandada Porvenir S.A. Entonces, como la condena en contra del empleador Emcoop Ltda. en momento alguno fue debatida en el cargo, y por lo ya explicado de que lo planteado por el censor corresponde más a un argumento de orden jurídico que fáctico, se mantiene incólume la condena impuesta por el reconocimiento y pago de la pensión a cargo de la administradora de pensiones demandada, ello con independencia de su acierto, y por ende no hay lugar a quebrar la sentencia impugnada, que como es sabido está amparada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Al margen de lo anterior, debe decirse, que la decisión adoptada por el fallador de segundo grado en cuanto a que la consecuencia jurídica de ordenar al empleador el pago de los aportes en mora a la AFP, es que esta última reconozca el derecho pensional, se ajusta a la línea jurisprudencial que la Corte ha fijado al respecto, en tanto ha encontrado ajustadas a derecho las condenas que los falladores de instancia han proferido en tal sentido, pues si bien pueden impartir condena por la pensión contra el empleador moroso, también puede hacerlo contra la AFP a la cual estaba afiliado el causante, sólo que en este caso debe ordenarse, como consecuencia jurídica de ese actuar, « el pago de los aportes adeudados a través de un cálculo actuarial », que ha de trasladar el empleador a la entidad de seguridad social que queda a cargo de la prestación pensional, que fue precisamente lo ocurrió en el caso bajo estudio, pues para la alzada fue la mejor manera de garantizarle a los demandantes el derecho irrenunciable a la prestación del sistema de seguridad social.

En efecto, en sentencia SL9808-2015, por cierto, dictada en un proceso seguido contra la misma entidad aquí recurrente, se puntualizó: Por otra parte, lo cierto es que, una vez que quedó demostrada esa situación de mora del empleador, además de que se había entablado una pretensión en tal sentido, lo cierto es que era a los jueces de instancia a quienes incumbía establecer las respectivas consecuencias jurídicas, bien que fuera la responsabilidad patronal en el pago de las prestaciones o simplemente el pago de los aportes adeudados a través de un cálculo actuarial, sin que por ello se desbordara el marco de la discusión planteada en el juicio, como pareció entenderlo el Tribunal.

Resta decir, en torno a este punto, que, como lo sugiere la censura, en el marco de la discusión por el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, cuando media controversia frente a la mora en el pago de los aportes y respecto de quién es el encargado de asumir su pago, el juez puede determinar libremente, no solo el responsable del pago de la prestación pertinente, sino las variables a partir de las cuales debe lograrse su financiación, pues ese es un tema íntimamente relacionado con la situación. (Subrayado fuera del texto).

Lo anterior es suficiente para concluir que el cargo en este específico punto se desestima, pues como se vio, además de ser un tema eminentemente jurídico, que no es de recibo por la senda indirecta escogida para orientar el ataque, la censura deja de controvertir la premisa anteriormente especificada, esto es la condena por el pago de aportes contra Emcoop Ltda., que en últimas fue la razón por la cual, consecuencialmente, condenó a Porvenir S.A. a reconocer y sufragar la pensión de sobrevivientes reclamada por los actores. 2.- Requisito de fidelidad al sistema: Superado lo anterior, la Sala se adentra en el segundo tema que, si es eminentemente fáctico, direccionado a demostrar que el Tribunal se equivocó ostensiblemente al dar por demostrado que el causante acreditaba la densidad de semanas que satisfacen el requisito de fidelidad previsto por el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En este orden de ideas, advierte la Corte que el fallador segundo grado sí incurrió en el dislate fáctico atribuido por la censura, pues la historia laboral que aparece a folios 20 a 21 del expediente, no acredita que el causante entre el 30 de agosto de 1991, fecha en que arribó a los 20 años de edad y el 7 de julio de 2005, cuando falleció, hubiese cotizado 33.36 meses o más, que es el guarismo que corresponde al 20% de que hablaba la citada disposición. Así se afirma, en tanto en el período que va del mes de julio de 1999 al mes de mayo de 2000 (f.° 20), que es el que refleja el citado documento, sólo existen 11 meses, no 23.5 meses como erradamente lo infirió el sentenciador de alzada; ahora bien, la confusión del fallador de segundo grado en dicha contabilización, obedeció a que allí aparecen varias veces los mismos ciclos de cotización, 3 veces julio, 4 veces septiembre y 3 veces diciembre de 1999; 4 veces marzo, 5 veces abril y 2 veces mayo de 2000, situación que no se percató el sentenciador de alzada, pues de haberlo hecho, su conclusión hubiese sido diferente, esto es, que el causante no acreditaba el requisito de fidelidad, pues sumados los citados 11 meses a los 14 meses correspondientes al tiempo laborado por el causante a Emcoop Ltda, desde luego incluyendo los periodos en mora, el causante alcanza a completar 25 meses, cifra inferior a los 33.36 meses que correspondería al 20% de cotizaciones previsto por el entonces el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Bajo tal perspectiva el cargo es fundado, pero no se casará la sentencia recurrida, en tanto en sede de instancia y al estudiar el asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta, encontraría que si bien es cierto el señor Lizardo Pirachican Bernal falleció el 7 de julio de 2005, cuando aún estaba vigente el requisito de fidelidad contemplado por el citado literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues esa exigencia sólo fue sacada de la órbita jurídica a través de la sentencia CC C-556-2009, la misma, como lo tiene adoctrinado la Corte, debe ser inaplicada en tanto impone una incuestionable condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993.

Así se dice, en tanto esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Leyes 797 y 860 ambas de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Constitución Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal postura en momento alguno implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556-2009, y con ello violentar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad previsto en el artículo 4 de la CN, las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política, tal como acertadamente lo consideró el fallador de segundo grado.

Este criterio ha venido reiterándose en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087-2017 y CSJ SL1096-2017, entre otras). Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que si bien es cierto el Tribunal incurrió en el dislate fáctico a él atribuido en punto a la fidelidad en las cotizaciones al Sistema General de Pensiones por parte el causante, con lo cual el cargo es fundado, por las razones aquí expuestas no se casará la sentencia recurrida, pues de todas maneras tal exigencia es inaplicable por ser regresiva y atentar contra el principio de progresividad.

Sin costas en casación, por ser la acusación fundada, aun cuando finalmente no prosperó y, además, no se presentó réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 11 de julio 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por BLANCA ZORAIDA JIMÉNEZ BERNAL quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos KATHERIN ALEXANDRA, JOHN FERNEY, DUVAN LIZARDO y CRISTIAN FELIPE PIRACHICAN JIMÉNEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la COOPERATIVA PARA LA GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE ENTIDADES TERRITORALES EMCOOP LTDA. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00