CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°45734 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL10225-2017 Radicación n.° 45734 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DANIEL MORA DELGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2009, en el proceso que instauró contra CARULLA VIVERO S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa antes mencionada con el fin que se declare que el empleador «…no cotizó ante el ISS el valor real del salario de $1.050.000 que devengaba… para el 30 de junio de 1994, y solo cotizaba la suma de $665.070»; y que, de esta manera, la demandada incumplió las obligaciones legales existentes en esa época para la seguridad social, de conformidad con los artículos 19 y 72 del D. 3063 de 1989 y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

Consecuencialmente, reclamó el pago de la diferencia del bono pensional en cuantía de $197.243.658, junto con los intereses correspondientes, entre la fecha del traslado y hasta el día en que se efectúe el pago total de la obligación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el contrato de trabajo que ligó a las partes existió desde el 1º de agosto de 1977 hasta el 30 de enero de 2000.

También, en que, durante todo este tiempo, desde la fecha de ingreso mencionada, estuvo afiliado para pensiones al ISS; y, desde el 1º de septiembre de 1996 hasta el 30 de enero de 2000, con PROTECCIÓN S.A. Afirmó que su salario, al 30 de junio de 1992, ascendía a la suma de $1.050.000, según la certificación expedida por el mismo empleador y la copia de los recibos de nómina.

Así que, sostuvo, la empresa incumplió el deber de reportar y cancelar ante la entidad de seguridad social el valor real del salario devengado por él, en razón a que cotizó por $677.420, lo que le causó un perjuicio en la liquidación del bono pensional. Según su decir, en virtud de su traslado al RAIS, le fue liquidado el bono por $474.005.658 con base en el salario de $1.050.000.

Que solicitó la pensión anticipada el 16 de enero de 2003, pero no se pudo tramitar la pensión a consecuencia de las diferencias existentes entre el valor real del salario percibido por él al 30 de junio de 1992 y lo que realmente le reportaba la empresa. Agregó que, mediante sentencia C-734 de 2005, fue declarado inexequible el literal a) del artículo 5º del DL 1299 de 1994 y, en consecuencia, la oficina de bonos pensionales de Minhacienda, en cumplimiento a esta sentencia, ordenó la reliquidación de todos los bonos pensionales, inclusive el suyo, para lo cual solo se podía tener en cuenta el salario base de cotización que, en su caso, fue la suma de $665.070.

Por ende, su bono se redujo a $276.762.000. Así determinó que el daño emergente era la suma de $197.243.658. Alegó que la reducción de su bono pensional atrás expuesta condujo a la disminución mensual de la pensión en cuantía de $338.385 mensuales en la primera mesada, de $396.985 para la segunda y así sucesivamente, junto con las mesadas adicionales.

Invocó a su favor las sentencias CSJ SL del 25 de mayo de 2005, No. 25165; del 31 de enero de 2005, No. 24403; y del 25 de mayo de 2005, No. 25515, para sostener que el empleador debía asumir las consecuencias de su omisión. Al dar respuesta a la demanda, el empleador se opuso a las pretensiones. Para contradecirlas, alegó haber cotizado al ISS, por cuenta del accionante, de acuerdo con la normatividad vigente en cada época, en la categoría y con el salario base máximo asegurable correspondiente.

Señaló que, para el 30 de junio de 1992, se encontraba vigente el D. 2610 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989 proveniente del ISS, donde se estableció como categoría máxima la 51, dentro de la cual se ubicaron los salarios comprendidos entre $21.518 y $22.819.99 diarios, con un salario base de $22.169 diarios o $665.070 mensuales.

Por consiguiente, dedujo, aquellos trabajadores que devengaron un salario superior al salario base de la categoría máxima asegurable, cotizaron para el cubrimiento de todos los riesgos sobre el salario de tal categoría, denominado salario máximo asegurable que, reiteró, desde 1989 y hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, fue de $665.070.

Concluyó que, como el actor devengó un salario superior al de la categoría 51, la máxima, la empresa sufragó sus aportes al ISS sobre el salario máximo asegurable de $665.070 mensuales, ya que el ISS no admitía cotizaciones sobre un salario mayor. De tal manera, manifestó, la empresa no violó derecho alguno del accionante. Respecto de los hechos, admitió los extremos y el salario de $1.050.000 a 30 de junio de 1992, con la aclaración de que fue integral.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de título para pedir y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de octubre de 2007, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró que le correspondía establecer si la accionada erró al reportar, como salario base de cotización para pensiones ante el ISS, un salario inferior al devengado, en contravención del D. 3063 de 1989, y, en consecuencia, le surgía la obligación de pagar la diferencia del valor del bono pensional emitido por el ISS.

Bajo el mencionado derrotero, procedió a examinar quiénes tienen derecho al bono pensional según la ley. Con base en el literal h) del artículo 60 y el literal a) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y el D. 1299 de 1994, estableció que lo tienen, entre otras, las personas que, con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad, hubieren efectuado aportes al ISS.

Luego, el ad quem descendió al caso concreto y, con apoyo en la historia laboral expedida por el ISS, dedujo que el actor tiene derecho al reconocimiento del bono pensional. En la referida historia encontró aportes al ISS efectuados a nombre del accionante desde el 1º de agosto de 1977 al 31 de diciembre de 1994, por el «sistema tradicional»; y desde el 1º de enero de 1995 hasta el 30 de agosto de 1996, por el sistema de liquidación de aportes, fls. 134 a 140.

También estableció el traslado del actor a Protección S.A. desde el 1º de septiembre de 1998, por tanto, asentó, el bono tipo A, a cargo de la nación, se había hecho exigible desde este momento, en arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 del D. 1299 de 1994. Tras lo anterior, el Tribunal procedió a examinar el salario base de liquidación del bono, punto al cual se contraía la controversia.

Seguidamente, hizo suya la sentencia CSJ SL del 31 de marzo de 2009, N. 31855, donde esta Corporación enseña que el artículo 5º del D. 1299 de 1994 no podía tener aplicación para tales efectos, porque, al tenor de los acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse la empresa inscrita en el ISS, existía un salario máximo asegurable por encima del cual la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

Al aplicar lo anterior al caso concreto, el ad quem encontró a fl. 137 que el empleador había reportado un salario de $665.070 entre el 1º de febrero de 1992 al 30 de septiembre de la misma anualidad; esto lo llevó a concluir que la accionada no hizo más que cumplir con la obligación impuesta legalmente. RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente persigue que se case totalmente la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, anule o infirme la pronunciada en primera instancia por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá con fecha 8 de octubre de 2008, la cual absolvió de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas de la primera instancia; para que, en su reemplazo o sustitución, acceda a las solicitudes de la demanda introductoria del proceso.

Con el mencionado propósito, presenta tres cargos que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente en razón a que se valen de las mismas normas jurídicas y argumentos similares. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en concepto aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 2599 de 1989, respecto del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, los artículos 19, 72, 76 del Decreto 3063 de 1982; el artículo 1º de la «Ley 3366 de 2007»; el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997, todo ello a consecuencia de evidentes errores de hecho en que supuestamente incurrió el Tribunal, por haber dejado de estimar algunas pruebas.

Errores de hecho denunciados: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la patronal CARULLA VIVERO S.A. dejó de reportar el salario real $1.050.000.00 que devengaba el trabajador al 30 de junio de 1992. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el tope máximo de la categoría 51 ($665.070) que reportaba la demandada correspondía al salario real devengado por el demandante. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el límite máximo cotizado por CARULLA VIVERO S.A. es diferente a la obligación de reportar el salario real que devengaba el trabajador al 30 de junio de 1992. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa CARULLA VIVIERO S.A., en su calidad de empleador, es responsable por la diferencia existente entre el valor reportado y el valor real dejado de reportar, en los términos de los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989.

Pruebas denunciadas como dejadas de apreciar: 1. La documental de folios 141 a 153 correspondiente a la respuesta del oficio 1524 del 9 de octubre de 2006, emanada de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, junto con sus anexos, especialmente el folio 151 en el cual se indica que, para el 30 de junio de 1992, el salario del demandante era de $665.070 y no se mencionó el salario real que devengaba, el que solo fue reportado el 1 de octubre de 1992. 2.

La documental aportada por Carulla Vivero S.A. con la contestación de la demanda (fl. 112), donde se aprecia como salario, para el mes de junio de 1992, la suma de $665.070.00, sin indicar el salario real de $1.050.000. 3. La documental de folio 204 aportada por el ISS, en la cual se encuentra la relación mensual del personal de Carulla S.A.- SISTEMA ALA- de octubre de 1992, en el cual reporta como correcciones el cambio de sueldo real del demandante a la suma de $1.050.000, es decir, se hizo en forma atrasada.

El recurrente le enrostra al ad quem la falta de apreciación de las pruebas enlistadas, donde, considera, se comprueba que la demandada CARULLA VIVERO S.A. no reportó el salario real que devengaba el trabajador, solo indicó el valor máximo permitido para la categoría 51 equivalente a $665.070.00, como claramente lo indica la respuesta dada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de bonos pensionales, folios 141 a 168.

El impugnante alega que el extrabajador tiene derecho a que se liquide su bono pensional con el salario real devengado para el 30 de junio de 1992, o sea la suma de $1.050.000.00, como lo indica claramente el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, junto con la sentencia de constitucionalidad C-734 de 2005 y las sentencias T-910 de 2006, T-920 de 06, T-1087 de 06 y T-147 de 06 etc., toda vez que él se trasladó a Protección en septiembre de 1996, como se puede ver en el folio 30 del expediente.

Confirma lo anteriormente manifestado, según la censura, las documentales aportadas por CARULLA VIVERO S.A. (fl.112) y por el ISS (folios 204 y 31). Que, en el primer documento, se observa que la demandada no reportó al ISS el valor real del salario; y, en el segundo, se encuentra que dicho salario real solo fue reportado en el mes de octubre de 1992.

Sobre la omisión del empleador, afirma que el informe de la OFICINA DE BONOS PENSIONALES ilustra claramente al juzgado que el salario base de liquidación devengado y reportado es el que se debe tener en cuenta para liquidar el bono pensional reclamado. Luego de citar in extenso el informe de la oficina de bonos pensionales de Minhacienda, el recurrente afirma que el actor tiene el derecho a que se le liquide el bono con el salario real $1.050.000, de conformidad con lo establecido en el D. 3366 de 2007, a través del cual el gobierno aclaró el contenido de la sentencia C-734 de 2005, así: ARTÍCULO 1o.

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA DE PERSONAS QUE ESTABAN COTIZANDO A ALGUNA CAJA FONDO O ENTIDAD A FECHA BASE. De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Seguidamente, sostiene que, si la patronal no reportó al ISS el valor real del salario del accionante, ella debe sujetarse a las sanciones establecidas en los artículos 72 y 76 del D. 3063 de 1989 que disponen lo siguiente: Artículo 72. INSCRIPCION O REPORTE INEXACTO EN CUANTO A LA CUANTIA DEL SALARIO. El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponderá a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar.

Artículo

76. NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS. Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS. Termina la demostración diciendo que las normas trascritas están vigentes y son aplicables para el subjudice, pero que al no haber sido analizadas por el juez de alzada, la sentencia terminó siendo absolutoria para la enjuiciada, no obstante ser la responsable directa de que no se le pague al actor el bono pensional con el salario real de $1.050.000, sino con el valor de la categoría 51 establecida para 1992, esto es $665.070, como lo establece «el D. 2599 de 1989, fls. 103 y 104».

El recurrente concluye que el trabajador no puede responder por las negligencias o errores que comete el empleador y que dicho error lo tiene perjudicado en forma grave y de por vida. Para reafirmar su postura, señala lo dicho por la oficina de bonos pensionales en ese sentido, en el oficio atrás citado. SEGUNDO CARGO El impugnante acusa la sentencia de violar directamente, en concepto de interpretación errónea, el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1982; el artículo 1° de la «Ley 3366 de 2007»; el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997.

El recurrente sustenta el error que le endilga al Tribunal en no haber tenido en cuenta el literal a) del artículo 5° del «Decreto 1299 de 1995» (sic), y la sentencia de constitucionalidad No C-734 de 2005 que establece su aplicación para aquellos casos donde el trabajador se trasladó al régimen de ahorro individual antes del 14 de junio de 2005, a pesar de que el juzgador tenía claro el concepto.

Todo, porque el juez colegiado aplicó la sentencia No 31855 de 31 de marzo de 2009, donde, en su criterio, se analiza una situación diferente a la del presente proceso, pues aquí la demandada no cumplió con las obligaciones establecidas en las leyes de seguridad social, las cuales son de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento según el artículo 14 del CPTSS.

Y agrega: […] cuando la demandada CARULLA VIVERO S.A. dejó de reportar al ISS el valor del salario real devengado el 30 de junio de 1992, «…contenidas en los artículos 28 del Decreto 1748, modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997 y 72 y 76 del Decreto 3063 de 1982 que disponen la responsabilidad de la patronal al omitir reportar el salario devengado por el trabajador.

Las normas disponen: "Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaba en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida. La norma anteriormente trascrita, debe aplicarse en concordancia con los artículos 72, 76 del Decreto 3063 de 1982 que disponen la responsabilidad de la patronal al omitir reportar el salario devengado por el trabajador.

El objetor de la sentencia asevera que como, en el sublite, se trata de una responsabilidad de la patronal por omisión de las obligaciones de la seguridad Social, la sentencia con radicación No. 31855 de 31 de marzo de 2009 que fue invocada por el Tribunal corresponde a un hecho diferente al del presente caso. Por esta circunstancia jurídica, solicita casar la sentencia. CARGO TERCERO El impugnante recurre la sentencia por estimar que esta viola directamente el artículo 1° del Decreto 2599 de 1989, respecto del literal a) del artículo 50 del Decreto 1299 de 1994 y la sentencia de constitucionalidad C-734 de 2005 y los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1982; el artículo 1° de la «Ley 3366 de 2007»; el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997.

Manifiesta que la violación directa que le endilga al ad quem corresponde a la no aplicación del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1995, al desconocerle validez en el tiempo, a pesar de existir la sentencia de constitucionalidad No C-734 de 2005, donde claramente se indica que las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual antes del 14 de junio del 2005 «…no perdieron su derecho a que se les aplique la mencionada norma, porque se consideró que la patronal no podía asegurarle al trabajador un promedio superior al de la categoría 51 que tiene un máxime para esa fecha de $665.070, como lo dispone el artículo 1° del Decreto 2599 de 1989 (fl.103).» Alega que la no aplicación de las normas antes citadas se dio porque el Tribunal no aplicó al subjudice el artículo 28 del D. 1748 de 1995, modificado por el artículo 8º del D. 1474 de 1997, que establece el deber de reportar el salario real devengado por el trabajador.

Tal norma, asevera, debe aplicarse en concordancia con los artículos 72 y 76 del D. 3063 de 1982 que disponen la responsabilidad patronal por omitir el reporte del salario devengado por el trabajador. Argumenta que, si Carulla no dio cumplimiento a las normas de seguridad social antes mencionadas, mediante la cual el legislador impuso la obligación al empleador de cotizar y reportar al ISS el salario real devengado por el trabajador, no se puede sancionar a este liquidándole un menor valor en su bono pensional por una omisión (voluntaria e involuntaria de la empresa) de quien la norma le ha impuesto la obligación de reportar al ISS el valor que devenga el trabajador mediante el sistema de autoliquidación de aportes ALA.

Prosigue diciendo que las normas de seguridad social son de orden público y de obligatorio cumplimiento; por ende, no existen exculpaciones válidas que atenúen u omitan el grave error en que incurrió la empresa demandada, porque de dicho error patronal se generó un perjuicio en forma vitalicia para el trabajador, toda vez que, al liquidársele el bono pensional, solo se puede tomar el valor reportado que corresponde al máximo de la categoría 51, dejando de lado el valor real devengado.

De allí es que surge la responsabilidad reclamada en contra de CARULLA VIVERO S.A., concluye el impugnante. Refiere que muchas tutelas se presentaron en torno al problema de la liquidación, porque al momento de efectuar el traslado al régimen de ahorro individual del trabajador se le ofreció esa ventaja económica que correspondía a una liquidación con el valor real del salario, sin importar lo reportado al ISS; beneficio plasmado en una norma válida que posteriormente perdió sus efectos, porque la Corte Constitucional, mediante sentencia C-734 de 2005, declaró inexequible el literal a) del artículo 5º Decreto 1299 de 1994, pero lo dejó aplicable para aquellas personas que, con anterioridad a esa sentencia, se habían trasladado al régimen de ahorro individual antes del 14 de junio del 2005.

Relata que el Gobierno Nacional entendió la gravedad del posible desacato en que se había incurrido y, después de numerosas sentencias de tutela que ordenaban a la oficina de bonos pensionales a reajustar los mencionados bonos, expidió el decreto aclaratorio No 3366 de 2007 que, en su artículo 1°, dispone: ARTÍCULO 1o. SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA DE PERSONAS QUE ESTABAN COTIZANDO A ALGUNA CAJA FONDO O ENTIDAD A FECHA BASE.

De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Para la censura, la norma antes trascrita despeja los interrogantes que habían surgido en torno a las diferentes acciones de tutela y concreta en favor de los trabajadores la forma de liquidar los bonos pensionales de las personas que se trasladaron al mencionado régimen con anterioridad al 14 de junio de 2005, advirtiendo que el valor de salario reportado era la clave o base jurídica para efectuar la liquidación. Así, entiende el impugnante que, si la demandada no reportó el salario real y se limitó únicamente a señalar el valor correspondiente al límite de la categoría que tenía el demandante, la omisión no puede imputársele al trabajador por el error en que incurrió la patronal al omitir una de sus obligaciones y señalar únicamente el valor del máximo legal de la categoría. Concluye que, en el presente caso, la patronal debe asumir su omisión y responder como lo indican claramente los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, ya que el perjuicio infringido al trabajador es vitalicio, porque afecta el monto de su pensión, hasta su muerte o la de sus beneficiarios, si los tiene.

La falta de aplicación que le enrostra al Tribunal, según la censura, se dio porque el juez colegiado consideró que el empleador no podía asegurar un valor superior al máximo asegurable, sin analizar que existen otras obligaciones derivadas del artículo 72 del Decreto 3063 de 1989, como la de reportar el salario real, la cual fue omitida por la demandada.

RÉPLICA El antagonista del recurso se opone a su prosperidad. Le endilga vicios de técnica al alcance de la impugnación y a la proposición jurídica de los cargos, por considerar que en esta no se incluyeron todas las normas relacionadas con la pretensión. Sobre el fondo, considera que no se dieron los yerros fácticos achacados al Tribunal; que pretender la aplicación del artículo 72 del D. 3063 de 1982 a una situación que surgió con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 y, concretamente, cuando el actor se trasladó al RAIS el 1º de septiembre de 1996, con fundamento en el artículo 1º del D. 3366 de 2007, implica la aplicación retroactiva de esta norma.

Argumenta que ninguno de los artículos del D. 3063 de 1989 le había impuesto a los empleadores, en particular a la demandada, la obligación de concurrir en la conformación del bono pensional inexistente cuando se expidió dicho decreto en 1989, como también era inexistente para el 30 de junio de 1992. Para el replicante, imponer una obligación inexistente como sanción, por hechos ocurridos con anterioridad de la expedición de la Ley 100 de 1993, sería consagrar la retroactividad de la ley y la modificación de situaciones consolidadas en vigencia de una ley anterior, como consecuencia de una ley posterior.

Concluye diciendo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4º del D. 1299, quien debe concurrir a la conformación del bono es el Gobierno y no, los particulares, cuando estos cumplieron con su obligación de afiliación y pago cumplido de los aportes a su cargo. CONSIDERACIONES A estas alturas del proceso, no es objeto de controversia que la relación laboral que ligó a las partes permaneció vigente desde el 1º de agosto de 1977 hasta el 30 de enero de 2000 y que el empleador, a 30 de junio de 1992, cotizó sobre el salario máximo asegurable correspondiente a la categoría 51, equivalente a $665.070.

Igualmente, del historial del proceso, se desprende que tampoco fue objeto de discusión entre las partes que el salario real devengado por el accionante, al 30 de junio de 1992, fue la suma de $1.050.000. El Tribunal no accedió a la condena por la diferencia del bono pensional solicitada por el demandante a cargo de su exempleador, en razón a que establecido, con base en la documental de fl. 137, que el empleador reportó el salario máximo asegurable, es decir $665.070.

Así, arribó a la conclusión que el demandado sí cumplió con la obligación de reportar el salario del trabajador, según la categoría a la que pertenecía, correspondiente a la categoría 51. Lo anterior, en atención al precedente contenido en la sentencia SL del 31 de marzo de 2009, No. 31855, donde esta Corte enseña que el artículo 5º del DL. 1299 de 1994 no se aplica para efectos de determinar el salario base de liquidación del bono. Así pues, no pudo incurrir el juez colegiado en la interpretación errónea que le endilga la censura, pues lo que hizo fue no aplicar el literal a) del artículo 5º en comento, por seguir la jurisprudencia vigente sobre el tema, a saber el precedente No. 31855 acabado de mencionar: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).

No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. […] … la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

En otras palabras, el literal a) del artículo 5º del DL. 1299 de 1994 no es aplicable para liquidar el bono, dada la flagrante contradicción presentada con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 que fue la que, con su artículo 139-5, hizo posible la regulación de la forma de liquidar los bonos por el ejecutivo. De tal suerte, la Sala interpreta que la disposición aplicable para efectos de establecer el salario base de liquidación de los bonos objeto de estudio no es otra que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, la cual dispone que se debe liquidar con el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, o en su defecto, con el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma el afiliado estuviese cesante; más no, con el salario devengado a esa fecha, como lo predica equivocadamente la censura para sustentar las acusaciones en los tres cargos formulados.

Por tanto, tampoco la sentencia viola por infracción directa el pluricitado artículo 5º del D. 1299 de 2004. Por otra parte, el recurrente argumenta que el presente caso es diferente al resuelto en la sentencia no. 31855, porque el aquí demandado, al 30 de junio de 1992, si bien cotizó sobre el ingreso máximo asegurable de la categoría 51, omitió el deber de reportar el salario real devengado por el trabajador a esa fecha, equivalente a $1.050.000; y que esto le produjo un perjuicio al no poder beneficiarse del artículo 1º del DR. 3366 de 2007 (no es ley como algunas veces se trata en la demanda).

Con el anterior razonamiento, el impugnante le achaca al ad quem el no haber aplicado dicho precepto que dice: ARTÍCULO 1o. SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA DE PERSONAS QUE ESTABAN COTIZANDO A ALGUNA CAJA FONDO O ENTIDAD A FECHA BASE. De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Ya esta Sala en el mismo precedente, No. 31855, asentó que el aludido decreto reglamentario no podía modificar el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, so pretexto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional. El ejercicio de la potestad reglamentaria solo permite desarrollar el contenido de la norma. No obstante, con el citado artículo 1º, lo que se obtuvo fue una norma distinta a la que se aspiraba reglamentar, la cual no consulta ni atiende al espíritu pretendido por el legislador de 1993 en materia de seguridad social integral.

En consecuencia, el artículo 1º del D. 3366 de 2007 tampoco es aplicable; por tanto, no se dio la infracción directa denunciada respecto a este artículo. Igualmente, corresponde decir por la Sala que el artículo 8 del D.1474 de 1997 que modificó el artículo 28 del D. 1748 de 1995, también denunciado por el recurrente como violado por infracción directa, fue anulado por el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, radicado No. 2523-03.

Coadyuva el razonamiento expuesto por la Corte para no atender los argumentos jurídicos del impugnante, las consideraciones del Consejo de Estado que lo llevaron a excluir del mundo jurídico la norma en cuestión, que para mayor ilustración se citan enseguida: De lo expuesto se concluye que si la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto N°1299 de 1994, relacionado con el salario base de liquidación y que dicha normatividad fue reglamentada por el Decreto N° 1748 de 1995, que fue modificado por el Decreto N° 1474 de 1997, el artículo 8° ibídem perdió eficacia y es inaplicable por haber perdido su fuerza ejecutoria, en razón de que después de su expedición y por virtud de la declaratoria de inexequibilidad referida desapareció una de las disposiciones que le sirvieron de fundamento como es el literal a) del artículo 5° del Decreto N° 1299 de 1994.

La decisión de la Corte Constitucional incide en la que pudiera adoptarse en el sub-lite, en la medida en que no podría quedar vigente el artículo 8 del Decreto N° 1474 de 1997, en razón de que la norma que lo fundamentaba desapareció del mundo jurídico por contrariar la ley, al haber regulado una materia para la cual no habían sido concedidas facultades extraordinarias y por modificar la definición de salario base de cotización de la pensión; la inaplicabilidad de la norma demandada no se predica con la mera manifestación que en tal sentido haga el Juez, porque aun así conservaría la presunción de legalidad que ampara esa clase de actos, razón por la cual, siguiendo el derrotero jurisprudencial trazado por esta Sala, se debe declarar su nulidad como en efecto se declarará. En este orden de ideas, no pudo incurrir el ad quem en los yerros fácticos achacados, puesto que, en atención a lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el bono pensional, es irrelevante el que, a 30 de junio de 1992, el empleador no hubiese reportado el salario real devengado por el actor, en la medida que el salario real era superior al de la categoría 51 sobre la que se cotizó, la máxima asegurable, pues, si resultare que el empleador cotizó con base en una categoría inferior a lo realmente percibido, sí tendría consecuencias jurídicas.

Adicionalmente, dicho sea de paso, como lo advierte el propio recurrente, el empleador comunicó al ISS el 1º de octubre de 1992 el cambio salarial. Para esta época, el empleador cotizaba por el sistema tradicional y no tenía otra alternativa sino que cotizar sobre el salario de la categoría en la que clasificaba el trabajador de acuerdo con el salario devengado, como en efecto lo hizo, según lo asentado por el juez colegiado.

En otras palabras, conforme a la sentencia 31855 que le sirvió de fundamento al juez de alzada para negar las pretensiones, el no haberse reportado el salario devengado por el empleador genera consecuencias jurídicas cuando el empleador ha cotizado sobre una categoría distinta a la que le correspondía al trabajador, pero este no fue el caso.

De todo lo antes dicho, se sigue que no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora dado que no prosperó y que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2009, en el proceso que instauró JOSÉ DANIEL MORA DELGADO contra CARULLA VIVERO S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27