CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL10223-2017 Radicación n.° 49407 Acta 001 Bogotá, D. C., doce 12 de julio de dos mil diecisiete 2017. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EMILEZ ALBERTO MOZO FORTICH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 28 de septiembre de 2010, en el proceso promovido por él, contra C.I. PROMOTORA BANANERA S.A. I.

ANTECEDENTES Emilez Mozo Fortich demandó a C.I. Promotora Bananera S.A., en adelante C.I PROBAN S.A ante el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo Antioquia, en búsqueda de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, que fue incumplido por la sociedad demandada y terminado de forma unilateral, sin justa causa.

Consecuencialmente, solicitó el pago de todas las acreencias laborales por concepto de recargos nocturnos, horas extras Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 2 nocturnas, reajuste de prima de servicios, reajuste de cesantías y reajuste de indemnización por despido injusto. Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que se vinculó a la empresa C.I. PROBAN S.A., a través de un contrato de trabajo, pactado a término fijo a partir del 11 de octubre de 1989, que se extendió hasta el 27 de abril de 2008, fecha de terminación en forma unilateral por parte del empleador sin causa justa; que fue contratado en el cargo de operador de radio, con un salario básico de $631.715, incrementado por el valor de las horas extras diurnas y nocturnas y por el trabajo dominical y festivo; que esos montos le fueron pagados hasta el 5 de octubre de 2002, momento en el cual le asignaron un salario mensual de $1.100.000, sin incluir los pagos por horas extras diurnas. indico que a partir de ese cambio, desaparecieron los pagos por concepto de trabajo suplementario y en su lugar apareció un pago denominado Conciliación de horas «E» por un valor variable; que partir de esa momento, por disposición del empleador, su cargo se denominó estibador, pero que en realidad, sus labores correspondían a las de supervisor de embarque, con el mismo salario, siendo entonces responsable de la fruta desde que se inicia el cargue hasta que se produce el zarpe, por lo cual debía estar en completa disposición desde el lunes en la mañana hasta el jueves, laborando 12 horas diurnas y 12 horas nocturnas; razón por la cual, laboraba 8 horas extras diurnas semanales y 36 horas extras nocturnas semanales.

Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 3 Así mismo expuso que de acuerdo con las notas de pago elaboradas por la empresa, desde el 5 de octubre de 2002, se le pagaron las horas extras nocturnas y diurnas y comenzó a regir un concepto que denominó conciliación «E»; que esa era una maniobra para esquivar el pago del trabajo suplementario nocturno; que además, la demandada le prestó una casa de su propiedad para vivir, mediante un contrato de comodato, para asegurar la disponibilidad en su labor; que cuando se finiquitó el contrato, le manifestaron que si no desalojaba la casa, le cobrarían una suma de $20.000 diarios, pues la demandada le dio un valor a la vivienda de $600.000 mensuales; que por lo anterior, teniendo en cuenta los pagos por trabajo suplementario y salario en especie, su asignación ascendió a la suma de $2.891.644, para el año 2002; $2.898.263, para el año 2003; $2.970.736, para el año 2005; $3.050.000, para el año 2006; $ 3.197.000, para el año 2007; y $3.339.656, para el año 2008.

Finalmente dijo que realizó reclamación a C.I. PROBAN S.A., vía correo electrónico, para que le liquidaran nuevamente todos los conceptos pagados. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 2 de julio de 2010, el Juzgado Laboral de Circuito de Turbo declaró la existencia del contrato de trabajo entre el señor Emilez Mozo Fortich y la empresa C.I. PROBAN S.A., declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de cancelar horas extras e Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia de salario en especie, absolvió a la demandada de los pagos deprecados y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia que confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, para confirmar la decisión tomada por el a quo, se basó, principalmente, en los testimonios presentados y en el acuerdo firmado por el recurrente.

Además, también argumentó: El Tribunal estudió los planteamientos del recurrente y los argumentos del juzgado para dictar sentencia absolutoria, y estima que en consideración al conflicto que se presenta relativo a la remuneración de trabajo suplementario o de horas extras, y teniendo en cuenta que en la contestación de la demanda se afirma insistentemente que el demandante era trabajador de dirección confianza y manejo, se debe estudiar primeramente este aspecto, en efecto en la respuesta al hecho quinto de la demanda, se afirma tal calidad, punto que se ratifica a folios 385, donde se dice que a partir del 26 de agosto de 2002, las partes acordaron que el cargo asignado al demandante como "estibador supervisor de embarque", sería calificado como de dirección confianza y manejo, con las consecuencias legales que ello implica (Fol. 385), punto éste que vuelve y se afirma en la contestación al hecho octavo de la citada respuesta de la demanda, y por éste mismo criterio se plantea como excepción la de inexistencia de la obligación de cancelar horas extras, tal como consta a folios 391.

Para la Colegiatura la definición de este punto es importante, pues la discusión relativa a la prescripción de la acción para demandar el reajuste de las horas extras, o el número de horas extras que se logró demostrar fueron laboradas, no tienen mayor trascendencia Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 5 si se concluye que el actor estaba dentro de las personas que la ley exceptúa de la remuneración por trabajo en horas extras.

El juez de conocimiento al final de las motivaciones del fallo absolutorio, expresó lo siguiente en relación con este punto: "( ) ello sin perjuicio de la clasificación de empleo ostentada por el demandante, que en la práctica resultaba evidenciar la representación de la empresa, en el momento mismo del embarque, lo que en juicio de discusión empresa, en el momento mismo del embarque, lo que en juicio de discusión implicaría, una excepción a la acusación del derecho al horario adicional, como lo ha fijado la jurisprudencia nacional, lo que ratifica la improcedencia del pedimento En consecuencia, no se surtirá condena en tal sentido.

Es el artículo 162 del CST, el que se encarga de reglamentar lo relativo a los motivos por los cuales se excluyen determinadas actividades sobre la jornada máxima legal. ". 1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores: Tal norma dispone: Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo;

(Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el campo); Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo Derogado. D. 1393/70, art. 56 2. Modificado. D. 13/67, art 1°. Las actividades no contempladas en el presente artículo sólo pueden exceder los límites señalados en el artículo anterior mediante autorización expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales de trabajo ratificados.

En las autorizaciones que se concedan se determinará el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas; las que no podrán pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente un registro del trabajo suplementario de cada trabajador en el que se especifique: nombre de éste, edad, sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobre remuneración correspondiente.

El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de las horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro." Como el conflicto jurídico planteado parte de un supuesto fáctico, afirmado por el opositor quien señala que el actor cumplía actividades que coinciden con el supuesto del literal a) del artículo en comento, es decir su cargo era de "dirección, confianza o manejo;

" ello determina que debe el fallador de segundo grado realizar el pertinente análisis probatorio para definir tal situación, pues se reitera ello es fundamental para establecer si hay lugar a la prescripción de algunas horas extras, o si su causación se encuentra probada. Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 6 La empresa demandada a folios 401, aporta un escrito firmado por el actor, que contiene un acuerdo en el que las partes entre otras cosas en relación con las actividades del demandante señalan lo siguiente: y.…)

SEGUNDO: Dentro de una reorganización interna de la compañía, se determinó que el cargo de Radio Operador no es necesario y que, en cambio, si requiere de un Estibador.

TERCERO: Las funciones propias del cargo de Estibador son entre otras, supervisar que la fruta a exportar para los mercados internacionales, sea subida a los barcos fondeados en el golfo de Urabá, que se encarga de transportarlas; ordenar e indicar a los braceros el lugar dónde deben ir puestas las cajas para proteger su calidad; indicar y ordenar a los braceros posición de las cajas en la bodega; en el evento de que haya que desbaratar los palléis ordenar e indicar cómo poner caja a caja a granel que resulten; retirar personal del embarque que presente problemas, e impartir instrucciones para cuidar la calidad de las cajas.

CUARTO: La compañía no desea desvincular a su trabajador, razón por la cual acordó con él, que continuara prestando sus servicios en el cargo de estibador.

QUINTO: Dadas la función que debe desempeñar un estibador, el cargo es considerado como de dirección, confianza y manejo, con las consecuencias legales que ello implica.

SEXTO: El cargo desempeñado de estibador no tiene una jornada de trabajo determinada, toda vez que la actividad es discontinua y depende de la entrega de la fruta que hacen los productores en los embarcaderos de Zungo y Nueva Colonia y de los horarios en que atraquen los buques que transportan la fruta a los mercados Internacionales. CONTENIDO DEL ACUERDO:

PRIMERO: A partir de la fecha acuerdan las partes que el trabajador desempeñara en forma definitiva el cargo de ESTIBADOR del Departamento de Marina, con un salario mensual de $ 100.000.00 SEGUNDO. Aceptan y reconocen las partes, que el cargo asignado, dadas las funciones a desarrollar es de dirección, confianza y manejo.

TERCERO: La compañía le reconocerá semanalmente al trabajador, una suma adicional a su Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 7 salario mensual, equivalente a doce (12) horas extras ordinarias, cualquiera sea el tiempo laborado por el trabajador, TERCERO: El reconocimiento de las doce horas extras ordinarias lo realiza la compañía, con el fin de cancelar cualquier concepto a favor del trabajador, en el evento de que llegare a discutirse y/o demostrarse, que el cargo sea de dirección, confianza y manejo, quedando ampliamente facultada para compensarlo con cualquier suma de origen directo o indirecto de esta situación.

CUARTO: Que el presente acuerdo resuelve todas las diferencias que se pudo presentar entre las partes. ( )". La prueba testimonial sobre el particular revela sobre las funciones del demandante lo siguiente: El declarante de folios 432 y 433, Cesar Augusto Bueno Belluci, sobre la presencia del demandante en los barcos, donde se cargaba la fruta de exportación, fue preguntado de la siguiente manera: " Preguntado: Durante los ocho años que usted dice conocer a Emilez Mozo, quien era el representante de C.I. Proban para todos los asuntos que se dieran a bordo de los barcos de los cuales su compañía era agente marítimo.

Contestó: Regularmente iban (sic) dos personas a bordo, Anastasio Padilla y Emilez Mozo, Anastasio jerárquicamente tenía más peso que Emilez, no hablemos de todos los casos, regularmente hiban (sic) los dos, pero habían casos que Emilez estaba abordo y Anastasio no". A folios 433vto y 434, declara Anastasio Padilla Barrios, este declarante fue tachado por la empresa demandada, afirma que en la función cumplida por los estibadores "se mueven muchos intereses (droga)", y que jamás se tuvo queja de la conducta del actor.

Este deponente señala las funciones que cumplían los estibadores, pero da a entender que no tenían autonomía en la toma de decisiones, pues todo se le debían de informar a los señores Francisco Sierra o en su defecto al Jefe de Operaciones que era el Doctor Juan Antonio Vélez, anota sin embargo que el actor debía realizar informes sobre la fruta exportada, y el rechazo de la misma.

Más adelante dentro de la continuación de la tercera audiencia (Fol. 440vto), el testigo informa que los días lunes debían estar muy temprano en la oficina, "pues éramos los responsables de indicar el transbordo de la fruta", además que cuando los barcos se retrasaban debían de estar pendientes para informar a los directivos de la empresa para que ellos tomaran la determinación de suspender o no el corte de la fruta.

Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 8 A folios 461 rinde su versión el señor Juan Antonio Vélez Saldarriaga, quien fuera Representante Suplente de la empresa demandada y su Gerente de Operaciones, pero al momento de la declaración ya no estaba vinculado con ella, sobre la forma como se hace la operación de embarque y la responsabilidad de los supervisores del mismo afirmó: " Cuando la compradora envía los buques, éstos generalmente traen un plan de estiba, el plan de estiba es lo que desarrolla y supervisa el supervisor de embarque, el supervisor de embarque coordina con la empresa estibadora el movimiento de la carga para las distintas bodegas, y coordina con la tripulación de los buques la apertura o cierre de las respectivas bodegas ante las tripulaciones, ante las empresas cargadoras y ante las representantes del buque en aguas Colombianas el supervisor de embarque interactúa con ellas y toma decisiones en su momento " Más adelante informa que " los supervisores de embarque son responsables por el escrutinio del personal que se permite subir a los buques o sea si tienen poder decisorio sobre esas funciones y representan a la empresa ".

Indicó además que terminado el embarque el demandante no tenía funciones administrativas, podía decidir hacia dónde dirigirse. También indicó que el Supervisor de Embarque no podía cambiar el plan de estiba, corno tampoco el precio, ni el destino, ni el volumen, pero que tenía la potestad de supervisar el embarque. No sobra precisar que el mismo testigo informa lo que se conoce como operación de embarque al señalar a folios 464 lo siguiente: " EI día viernes se define el volumen, el buque, el itinerario del buque (llegada y salida) 2° Se define la distribución del volumen del buque (la estiba) La compañía que agenciara el buque (representantes del buque ante las autoridades Colombianas) (Dimar, Aduanas, Armada ICA, Y Ministerio de Comercio Exterior). 3° Compañías con las que cargará el buque y supervisor a cargo, Con estos insumos el supervisor de cargue, planea el embarque y su manera de operarlo.

El supervisor tiene las bodegas, conoce las bodegas, conoce el volumen que va en cada bodega, sabe que personal necesita, y así mismo conoce cuando va a llegar la fruta para hacer su labor de estiba, eso es lo que técnicamente es un embarque " El declarante de folios 464vto, Jaime Alberto Toro Vélez, quien fuera director de recursos humanos de la empresa demandada, señala que el actor tenía la responsabilidad de coordinar la adecuada acomodación del Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 9 banano en las cavas del buque y éste era acomodado por empleados de cooperativas que tenía contratado el servicio con la demandada a través de terceros.

Sobre la duración de la operación de embarque afirmó que podía durar entre tres y cuatro días, y que dada la operación el demandante se podría retirar a descansar, sin tener que cumplir un horario específico en la oficina. A folios 466, señaló el testigo que "si el embarque salía un miércoles en la tarde o un jueves en la mañana, el demandante podría retirarse a su campamento o a descansar el resto de la semana, sin tener que cumplir un horario especifico y esperar a principio de semana que se dieran nuevamente la programación de los buques".

Más adelante a folios 467, al ser preguntado si "el demandante podía retirar personal que estaba en la labor de cargue, acompañar a las autoridades portuarias cuando se requería presencia de algún representante de la demandada e informar las situaciones que esto conllevara RESPONDE: Sí podía hacerlo, incluso cuando se daban visitas al barco, independiente de los trabajadores, él era la persona representante ante los capitanes o encargados del Barco." Nicolás Humberto Gallego Otalvaro, labora en la empresa en el Departamento de Marina, y antes estuvo en Gestión Humana, describe en términos generales las funciones del demandante como Supervisor de Embarque, las funciones administrativas que luego del embarque debía realizar en las oficinas de la empresa, y la libertad de horario que tenía, después de realizar sus funciones.

A folios 471, fue preguntado sobre la persona que representaba a la empresa PROBAN " ante las autoridades portuarias, miembros de la tripulación del buque, y personal encargado del cargue de la fruta, RESPONDE dependiendo de la programación de embarque cada supervisor, el caso del demandante tenía la representación de C.I. PROBAN S.A., ante el capitán del buque y las autoridades de la zona de Urabá, el demandante tenía la facultad de retirar el personal que no estuviera cumpliendo la labor del cargue de la fruta o tuviera problemas con compañeros de esas cooperativas" Por último, a folios 486 declara el señor Francisco Javier Sierra Rodríguez, Alto Directivo de la empresa demandada para la época en que el actor estuvo prestando servicios y en respuesta a la pregunta de: ¿Quién hace las funciones de representante o de interlocutor autorizado por C.I. PROBAN para tomar decisiones o Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 10 interlocutar (sic) con la tripulación a bordo de los buques en que se transporta la fruta? CONTESTO: Esa era precisamente la función del señor MOZO, describo brevemente las funciones para cada buque, se elaboraba un plan de cargue que lo suministraban los funcionarios del comprador de la fruta en el exterior, de manera que al llegar el barco al puerto de destino, la carga se pudiera bajar de manera ordenada y planificada para poder cargar los camiones que la sacaban del puerto y la distribuían, en medio de la función de cargue generalmente se presentaban situaciones que requerían que una persona con criterio y autoridad toma decisiones para ajustar o modificar los planes de cargue; al mismo TIEMPO el señor MOZO vigilaba que la carga fuera tratada con cuidado, que no se maltratara y daba órdenes a las cuadrillas de estibadores para que se cumpliera la función adecuadamente.

Dentro de sus atribuciones el señor MOZO tenía la autoridad para desembarcar estibadores o personal de la cuadrilla de cargue que no estuviera haciendo las cosas bien." De todo lo anterior el Tribunal observa que de modo general las funciones descritas por los testigos, coinciden con las señaladas en el documento de folios 401, cuya elaboración fue concomitante con la asignación del cargo al demandante, la Sala reitera los numerales tercero y quinto de tal documento "( )

TERCERO: Las funciones propias del cargo de Estibador son entre otras, supervisar que la fruta a exportar para los mercados internacionales, sea subida a los barcos fondeados en el golfo de Urabá, que se encarga de transportarlas; ordenar e indicar a los braceros el lugar dónde deben ir puestas las cajas para proteger su calidad; indicar y ordenar a los braceros posición de las cajas en la bodega; en el evento de que haya que desbaratar los paliéis ordenar e indicar cómo poner caja a caja a granel que resulten; retirar personal del embarque que presente problemas, e impartir instrucciones para cuidar la calidad de las cajas.

QUINTO: Dadas las funciones que debe desempeñar un estibador, el cargo es considerado como de dirección, confianza y manejo, con las consecuencias legales que ello implica. ( )" Sobre los cargos de dirección confianza y manejo, como eximentes del recargo por horas extras, de vieja data tiene dicho la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia: "( ) Empleados de confianza.

"Gozan de confianza los trabajadores que pueden actuar con cierta libertad en el servicio a nombre del patrono; y la confianza puede estar separada de cualquiera otra atribución y ser ajena de la facultad de manejo, que tienen Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 11 quienes se encargan de los fondos, del dinero". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 27/53).

"Cuando se habla de empleados de confianza, no puede admitirse que la ley se refiera únicamente a aquellos que manejan dinero, como cajeros, pagadores, etc. No. Basta con el solo hecho de que se pongan bajo su confianza determinados intereses de orden moral o material, esto es, que para los fines que se persiguen se descargue sobre el empleado la responsabilidad consiguiente, para que se configure aquel factor.

La condición de capataz, en su trivial aceptación de la idea de supervigilancia de un personal necesariamente colocado en un plano inferior, de obediencia, sometido a la dirección inmediata de él. La fiscalización, esto es, la facultad de vigilar y dirigir las actividades de los demás trabajadores de una empresa, hace todavía más inconfundible su condición de empleado exceptuado de la jornada legal" (Sent., 3 junio 1948, " Se ha dicho por la doctrina que no es posible dar un criterio de las nociones de dirección, vigilancia, fiscalización, inspección de labores, confianza y demás similares, sino que debe estudiarse la relación de trabajo respectiva en cada empresa para catalogar al trabajador en una cualquiera de estas clasificaciones, según sus funciones." "En las labores de dirección y confianza el trabajador remplaza al patrono, frente a los demás asalariados a su cargo, de modo que por la imposibilidad del empresario de estar en todas las dependencias o secciones del establecimiento hacen sus veces, lo sustituyen en sus facultades directivas, de mando o de organización. La simple vigilancia es una noción más clara y sencilla, porque aun cuando denota una función propia de la índole patronal o en que se hace las veces del patrono, no conlleva facultades o atribuciones directivas o de mando, sino solo de cuidado, control o fiscalización, bien de personas o de cosas" (Cas., 5 octubre 1948, "G. del T.", t. ni. pág. 580; 9 diciembre 1948, ídem, pág. 783).

Para esta Colegiatura, el demandante no cumplía una simple función de bodeguero, como lo presenta el impugnante, pues como bien se desprende del conjunto probatorio, era el representante de la empresa en la operación de embarque de la fruta, no sólo frente a las autoridades del barco, sino también en relación con las autoridades Colombianas, debiendo reportar los incidentes que se presentaban bajo su supervisión en las bodegas donde debía de ir la fruta.

Debe el Tribunal resaltar lo afirmado por el declarante Padilla Barrios, en el sentido que en la función Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 12 cumplida por los estibadores se mueven muchos intereses, principalmente en lo referente a la droga, lo que permite interpretar que los supervisores deben estar pendientes que no se embarque droga camuflada, por ello otro testigo señala que los supervisores tenían ciertas funciones de control frente a terceras personas que ingresaban a las naves durante la operación de embarque, ello denota un grado sumo de confianza de la empresa frente a los citados supervisores, también realizaba el demandante informes sobre la fruta exportada y la rechazada, igualmente era responsable de iniciar el trasbordo de la fruta, además de la información suministrada a los directivos de la empresa sobre el retardo de los barcos, dependían las labores positivas o negativas del corte de la fruta en las respectivas plantaciones.

Es claro que el supervisor no hacía el plan de estiba, pues éste venía ya elaborado por los compradores que fletaban los barcos, pero el supervisor era quien desarrollaba, supervisaba y coordinaba el cumplimiento de tal plan, coordinaba además con la empresa estibadora el movimiento de la carga, y acordaba con la tripulación de los buques la apertura o cierre de las respectivas bodegas.

Pero además de ello la misma prueba testimonial señala que los Supervisores de Embarque eran los responsables por el escrutinio del personal que se permite subir a los buques y por lo tanto tenían poder decisorio en representación de la empresa. Sobre este mismo punto la Corporación destaca lo afirmado por el declarante de folios 467, en el sentido que el actor sí podía retirar el personal que estaba en la labor de cargue, acompañar a las autoridades portuarias cuando se requería presencia de algún representante de la demandada e informar las situaciones que esto conllevara, y que además cuando se daban visitas al barco, independiente de los trabajadores, él era la persona representante ante los capitanes o encargados del barco.

Pero a más de lo anterior la prueba también revela que el actor tenía la facultad de retirar el personal de braceros que no estuviera cumpliendo la labor del cargue de la fruta o tuviera problemas con compañeros de las cooperativas. También se debe tener en cuenta que según la prueba los embarques no tenían la misma duración, y que una vez terminado éste, los supervisores no tenían mayores funciones adicionales que cumplir y quedaban libres.

Para la Sala y de conformidad con la competencia que otorga el artículo 61 del CPT y SS, sobre la formación del convencimiento del juez, no cabe duda que en la operación de embarque de la fruta en los barcos que la Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 13 trasportaban al exterior, el llamado Supervisor de Embarque era un verdadero representante de la empresa, frente a esta operación, frente a la tripulación del buque, y frente a las autoridades, y que de su atenta labor dependía el éxito de la adecuada ubicación de la fruta.

El hecho que tuviera que informar a los directivos de la empresa ciertas cuestiones o problemas que se presentaran durante el embarque y la forma de resolverlos, no le quita la Calidad de persona de confianza y dirección, pues la prueba revela que si bien en oportunidades esto se exigía en otras tenía plena autonomía. Lo anterior determina que al ser el demandante un representante del empleador en la operación de embarque de la fruta, con labores de supervisión, revisión, coordinación y mando, la calificación que se le dio como de dirección y confianza, en el documento de folios 401, es la que realmente corresponde y aparece probada por la restante prueba, y por tanto estaba excluido de su regulación en los términos del literal a) del artículo 462 del CST, en consecuencia la empresa no estaba obligada a reconocer el valor de un trabajo suplementario prestado en tales condiciones.

Ello determina que el análisis de la prescripción de acciones, y lo referente al número de horas extras que posiblemente pudo acumular el actor, no tenga trascendencia en la decisión final. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Emilez Alberto Mozo Fortich concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal y en su lugar, constituido en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado «…para en su lugar acceder a las pretensiones del demandante».

Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formuló dos cargos por diferentes vías que fueron replicados y serán analizados en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 162 literal A del CST, por error de hecho. Como pruebas erróneamente apreciadas, indico los testimonios de Juan Antonio Vélez Saldarriaga, Francisco Javier Sierra Rodríguez, Anastasio Padilla Barrios, Jaime Alberto Tono Vélez, Nicolás Humberto Gallego Otálvaro.

Como error de hecho en que incurrió el Tribunal, indico: En este caso el Tribunal tuvo por probado que el demandante fungió como empleado de dirección, confianza o manejo con base en una superficial y acrítica valoración de la prueba testimonial, pues ni siquiera consideró su VEROSIMILITUD frente al hecho debatido, y ello lo condujo a una decisión también errónea, al dar por probado lo que en realidad no lo está. En la demostración del cargo en relación con el error de hecho expuso: Lo que se afirma sobre la base de que, al hacer una disección crítica de LA MISMA PRUEBA, se llegó a demostrar que su VALOR DE VERDAD es exacta y diametralmente CONTRARIA, pues en realidad indica que el demandante NO CUMPLIA NINGUNA FUNCIÓN con facultades de dirección o de manejo, PARA su empleador, siendo ese el fundamento de ilegalidad de la sentencia objeto del recurso. 4.2.3.

APLICACION INDEBIDA. Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 15 El artículo 162 del C. Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social enumera una serie de situaciones que excepcionan las reglas generales que gobiernan la jornada máxima exigible a un trabajador, entre las que se cuenta la descrita en su numeral a). En este caso la decisión del Tribunal tuvo como fundamento jurídico la aplicación de tal norma, porque concluyó que se daban las situaciones de hecho necesarias para considerar que el demandante estaba exento de esa jornada máxima, por haber ejercido funciones de dirección, confianza o manejo.

Pero si a esa solución se llegó por vía de un error de hecho por apreciación errónea de la prueba, lo que sigue es que la aplicación de esa norma se hizo en forma indebida, por violación indirecta, pues se aplicó a una situación en que realmente no podía serlo. Es decir, porque esa norma NO ES APLICABLE en situaciones en que el empleado no es de dirección confianza y manejo, realidad que al fin es la que resulta cierta en este proceso.

VII. RÉPLICA El opositor presentó replica indicando que el cargo contenía defectos de técnica insuperables: (i) La proposición jurídica es incompleta pues se limita a denunciar la violación del artículo 162 CST sin incluir las disposiciones que consagran los presupuestos de derecho pretendidos por el recurrente. (ii) El ataque está cimentado en prueba testimonial, medio no apto para acudir en casación. VIII.

CONSIDERACIONES A la réplica le asiste la razón en cuanto a que el cargo presenta errores de técnica insalvables. Veamos. En relación con el cargo, propuesto por la vía de los hechos, no es cierto que, por haberse mencionado Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 16 únicamente el art.162 del CST., como norma de carácter sustantivo, violada por el Tribunal y no haberse mencionado las normas que contienen los demás derechos reclamados, la acción extraordinaria deba fracasar.

A partir del Decreto 2651 de 1991 la rigurosa exigencia técnica del recurso fue morigerada, hasta el punto de aceptarse, que basta con citar una sola de esas normas nacionales de carácter sustantivo para que el cargo pueda ser estudiado de fondo. Sin embargo, existe un error, ese sí, insalvable pues en el desarrollo del cargo, en el texto de la sustentación, se atribuyó como único error del Tribunal, la falta de valoración de los testimonios de Juan Antonio Vélez Saldarriaga, Francisco Javier Sierra Rodríguez, Anastasio Padilla Barrios, Jaime Alberto Tono Vélez, Nicolás Humberto Gallego Otálvaro.

En voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, «El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos».

De la simple lectura de la norma se observa que los testimonios no fueron contemplados como prueba apta para acudir en casación. Aunque la jurisprudencia nacional a morigerado la rigurosidad del recurso, existen unos mínimos exigidos para que la Sala entre a resolverlo. Así lo ha indicado en repetidas ocasiones la Sala, por ejemplo, en la decisión SL15377 de 2016 en la que, rememorando otras similares, dijo: Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 17 […] la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exige, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no otorga competencia para juzgar el pelito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, habida cuente que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa platear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con objeto de establecer si el juez de apelación al dictar observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Ese solo defecto en la presentación del cargo, da al traste con la demanda de casación, sin que sea necesario realizar pronunciamientos adicionales para desestimarlo. IX. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia la violación directa de los artículos: «… 55 ley 270 de 1996. Artículos 9, 13 y 68 numerales 2 y 3 del C. Sustantivo del Trabajo».

La recurrente argumentó el cargo así: La Sala laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el emitir la sentencia de segunda instancia cuestionada, consideró un solo aspecto de lo debatido dentro de ese proceso, como lo es la calidad de empleado de dirección, confianza o manejo del demandante, dejando de lado, sin mencionarlos para nada, los demás conceptos que integran los pedimentos de la demanda.

Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 18 Mientras que el artículo 55 de la ley 270 de 1996 le ordena al juez que en sus sentencias debe referirse expresamente a todas y cada una de las cuestiones que le hayan sido planteadas. En este caso se dejó de lado considerar que, aún ante la conclusión a que se llegó en torno a la calidad de empleado de dirección, confianza o manejo, de todas formas, quedaba alguna cuestión que ameritaba ser considerada.

Se demostró dentro del proceso que la empresa demandada pagaba horas extras diurnas al demandante, pero sin el recargo del 25% de que trata el numeral 2, artículo 68 del C. Sustantivo del Trabajo. Es más se sabe que esas horas extras diurnas que eran pagadas, lo eran por conversión desde horas extras nocturnas, porque ese pago se hacía en relación con trabajo suplementario nocturno, el cual tiene un recargo del 75%, algo que indica que al trabajador se le pagaba ese concepto por un valor inferior al dispuesto en la ley, por lo tanto, debió existir pronunciamiento por lo menos sobre ese particular, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 9° de ese mismo código en lo relativo a la característica protectora de las normas laborales, y art. 13, en relación con los mínimos de derechos y garantías, que redunda en la ineficacia de las cláusulas del contrato en que se pacten retribuciones por debajo de esos mínimos, razón suficiente para afirmar que, igualmente, tales normas también fueron inaplicadas.

Porque si el Tribunal llegó a la conclusión de la calidad de empleado de dirección confianza y manejo del demandante, pero a la vez, tiene prueba de que se le pagaban horas extras diurnas, pese a la contradicción que ello encierra, esa situación no lo relevaba del deber de decidir en torno al valor que se le asignó a las mismas, debido a que la calidad de empleado de dirección confianza o manejo no excluye que esos pagos se le hicieran debidamente, para ser consecuentes.

X. RÉPLICA En relación con el cargo, el opositor le atribuyó defectos de técnica en razón a que la proposición jurídica no indicó el concepto de violación, no denunció la violación de ninguna norma sustancial de carácter laboral que haya sido base esencial del fallo o haya debido serlo, involucra cuestiones fácticas no obstante enderezar formalmente el ataque por vía directa.

Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 19 XI. CONSIDERACIONES No acierta el replicante en cuanto indica que el cargo presenta deficiencias técnicas. Si bien es cierto, el mismo no es un modelo a seguir pues la proposición jurídica está encabezada por una norma de carácter adjetivo, también incluye normas sustantivas como los artículos 9, 13 y 68 (sic) del CST.

Además, de la lectura juiciosa de la sustentación del cargo la Sala deduce con claridad, que lo que el recurrente pretende es que se case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la decisión del a quo de declarar que la relación laboral que existió entre las partes se rigió por un contrato de aquellos cuyas labores son consideradas como de dirección, confianza y manejo y, por tanto, que se modifique esa decisión y se ordene el pago de los recargos por trabajo suplementario y nocturno. Siendo, así las cosas, se puede considerar que la inclusión del art. 68 en la proposición jurídica fue uno de aquellos denominados lapsus calami; que realmente la norma a que se refiere el recurso es el artículo 168 de la misma codificación, que debió ser integrado con el art. 162 de la misma obra que se refiere a las excepciones en cuanto a la jornada máxima legal.

Sin embargo, la cita de una de estas normas, es suficiente para que la Sala resuelva el recurso. Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 20 Efectivamente, aquella norma, modificada por el art. 24 de la Ley 50 de 1990 hace relación a los recargos con que se remuneran las labores por horas extras diurnas y nocturnas y por trabajo dominical y festivo; y la otra, contempla las excepciones a la jornada máxima legal de 48 horas a la semana.

En su numeral 1°, literal A consagra como una excepción a esa jornada, a los trabajadores que «…desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo;». En cuanto a la sub modalidad de violación de la norma, si bien es cierto, no se expresó en el recurso, este defecto es salvable; es claro que el recurrente se queja de la falta de aplicación de la norma que habla de los recargos por labores en jornada extraordinaria y dominicales y festivos.

Dado que el cargo se propuso por la vía directa, se dejan fuera de la discusión las premisas fácticas del Tribunal: (i) Que entre Emilez Mozo Fortich y C.I. Promotora Bananera S.A. existió un contrato de trabajo. (ii) Que el cargo que ocupaba el trabajador al finalizar la relación fue el de estibador supervisor de embarque. (iii) Que, en desarrollo de ese contrato de trabajo, las partes pactaron que el cargo ocupado por el recurrente, en razón a las funciones reales desempeñadas, sería de aquellos denominados como de dirección, confianza y manejo.

Puestas, así las cosas, la única manera de demostrar que el señor Mozo no era un trabajador de dirección, Radicación n.° 49407 SCLAJPT-10 V.00 21 confianza y manejo, es acudiendo al acervo probatorio, acción que solo puede realizarse por la vía indirecta. La Sala se ha pronunciado de forma pacífica y reiterada sobre la imposibilidad de mezclar asuntos fácticos y jurídicos en un mismo cargo.

Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de junio 7 del presente año, radicado 48134, en la que dijo: Sea lo primero señalar, que, en efecto, asiste razón a la opositora del recurso, en las apreciaciones técnicas que realiza, puesto que, en realidad, el impugnante, en ambos cargos, plantea simultáneamente razonamientos de naturaleza fáctica y jurídica.

Lo enseñado por esta Sala, y así lo enseña la lógica misma de la argumentación, sólo raciocinios de estricto derecho son los adecuados para demostrar la violación que por la vía directa se le enrostra al tribunal; y, de otra parte, sólo las valoraciones probatorias, se encuentran en posibilidad de acreditar la transgresión que por la senda de los hechos se le atribuye al superior.

No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.