CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1022-2022 Radicación n.° 83775 Acta 10 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Procede la Corte a emitir el fallo de instancia dentro del proceso ordinario laboral que LIGIA RÍOS ROMERO adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La actora persiguió mediante demanda ordinaria laboral que se declarara la «nulidad» de su afiliación o traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP Porvenir S.A. En consecuencia, Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 2 solicitó que ésta fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos.

También pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 16 de diciembre de 1957; que se afilió al extinto ISS en el año 1977; que para el 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad; que el 24 de septiembre de 1999 suscribió formulario de afiliación a pensiones con Porvenir S.A.; que al momento del traslado de régimen pensional la citada entidad le informó que el RAIS tenía muchas ventajas pero jamás le indicó la forma en que estaba diseñado dicho régimen; que tampoco le comunicaron que contaba con régimen de transición por edad; y que el asesor del fondo privado le manifestó que en el RAIS tendría una cuantía de pensión muy superior en comparación con el ISS.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la actora por considerar que no hubo vicio alguno en el consentimiento de aquella al momento de su vinculación o traslado al RAIS y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, inexistencia de vicios en el consentimiento, debida asesoría del fondo y la innominada o genérica.

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la innominada o genérica.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante LIGIA RÍOS ROMERO identificada con C.C. No. 41.779.080 al régimen de ahorro individual realizado el 24 de septiembre de 1999, por PORVENIR S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante LIGIA RÍOS ROMERO identificada con C.C. No. 41.779.080 a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES representada legalmente por su Presidenta a reactivar la afiliación de la demandante LIGIA RÍOS ROMERO identificada C.C. 41.779.080 en el régimen de prima media con prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de PORVENIR S.A.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar a la demandante LIGIA RÍOS ROMERO identificada C.C. 41.779.080, Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 4 la PENSIÓN DE VEJEZ a partir del 1º de septiembre de 2017 en cuantía mensual de $3.400.801.00, junto con la mesada adicional y los reajustes legales.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR S.A., en las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

SÉPTIMO: Si no fuere apelada la presente decisión, CONSÚLTESE con el superior. La parte demandante solicitó la aclaración del fallo antes citado «frente al reconocimiento de la mesada pensional», por cuanto la actora se encontraba vinculada laboralmente para esa data «haciendo las aportaciones como empleada dependiente» a cargo de una entidad, por lo que pidió que la prestación pensional le fuera reconocida a partir de la fecha en que se demostrara el retiro definitivo del servicio --y no a partir del 1 de septiembre de 2017--.

A lo anterior, el a quo manifestó que la prueba documental obrante en el expediente (relación de aportes expedida por Porvenir S.A.) daba cuenta de que la demandante había efectuado aportes hasta el 31 de agosto de 2017, estando a cargo del empleador suministrar la información relativa a la novedad de retiro. Empero, sostuvo que el reconocimiento de la pensión a partir de la citada calenda (1 de septiembre de 2017) quedaba condicionado a que no se hubiere efectuado ningún otro aporte posterior, pues, en caso contrario, la fecha a tomar en cuenta sería la del último aporte realizado, por lo que advirtió sobre la necesidad de corroborar esa información. Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 5 Al resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones y conocer en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 06 de noviembre de 2018, resolvió: «Revocar la decisión de primera instancia. En su lugar se absuelve a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por Ligia Ríos Romero».

Fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandante, sin lugar a ellas en la apelación. A su turno, mediante sentencia CSJ SL1741-2021 del 05 de mayo de 2021, esta Sala de la Corte casó la decisión del Tribunal, en cuanto revocó el fallo del a quo que había declarado la «nulidad» del traslado de régimen pensional y ordenado trasladar a Colpensiones todos los aportes efectuados por la demandante y volverla a afiliar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Para mejor proveer, se ofició a Porvenir S.A. para que remitiera con destino a este proceso la historia laboral de la demandante detallada y actualizada a la fecha, en donde figurara el total del tiempo cotizado por aquella al RAIS y el ingreso base de cotización, «indicando si a la fecha se ha presentado por parte de la empleadora la novedad de retiro, cuestión que generó dudas al a quo al dictar la sentencia que puso fin a la primera instancia».

Así las cosas, en el expediente digital de la Corte, carpeta «ACTUACIONES CORTE – CUMPLIMIENTO A SENTENCIA», reposa el oficio n.° 2410 emitido por la Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 6 Directora Jurídica Contenciosa de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., mediante el cual remite a esta Corporación la historia laboral de la demandante en los términos solicitados.

Allí mismo se informa que: «Respecto a la novedad de retiro del empleador MINISTERIO DE CULTURA, se informa que actualmente la demandante se encuentra afiliada con dicha Entidad sin que figure novedad de retiro». Surtido, además, el traslado a las partes de la mentada documentación (artículo 110 del CGP), sin que hicieran manifestación alguna, de lo cual da plena cuenta el informe secretarial del 15 de diciembre de 2021, están dadas las condiciones necesarias para proferir la correspondiente decisión de instancia. II.

CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de alzada propuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, basta con reiterar lo expuesto en sede casacional en cuanto a que --previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad-- la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 7 medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, el formulario de afiliación suscrito por la demandante (folio 39 del Cuaderno del Juzgado) contiene una leyenda pre-impresa en la cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN», lo cual, como se anticipaba en sede extraordinaria, no permite establecer si la demandante recibió o no información adecuada y suficiente sobre los efectos de tal elección, por tanto, con dicho documento no se satisface la carga de la prueba que atañe a las AFP.

Lo mismo se predica respecto de las demás pruebas documentales obrantes en el expediente, pues ninguna de ellas permite establecer si la AFP demandada le brindó a la actora información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado. Además, aunque aquella durante el interrogatorio de parte aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, lo cierto es que ello en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados, sin distingo de ninguna clase.

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 8 De otra parte, en cuanto al argumento de Colpensiones relativo a que la decisión apelada lesiona el principio de sostenibilidad financiera del sistema, basta señalar que ello no es así, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a dicha entidad serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (SL2877-2020).

Y en lo que tiene que ver con la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, materia de apelación, conviene precisar que es un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Porvenir S.A. en el año 1999 (SL655-2022).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la consecuencia del incumplimiento del deber de información es la ineficacia del acto de traslado, las partes, en lo posible, deben volver las cosas al mismo estado en que se encontraban --si no hubiese existido el acto de afiliación--, es decir, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, esto es, con efectos ex tunc.

En tal sentido, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de que lo que se Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 9 declara es la ineficacia del traslado efectuado por la señora Ligia Ríos Romero al RAIS. Asimismo, se modificará el ordinal tercero en cuanto a que, para todos los efectos legales, la demandante nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

De otra parte, habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional y los rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Precisado lo anterior, importa a la Sala destacar que la declaratoria de ineficacia de traslado al RAIS, conlleva a que sea Colpensiones la administradora obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez reclamada, por cuanto, con la prueba documental arrimada al proceso, se encuentra acreditada su existencia o causación a favor de la señora Ligia Ríos Romero.

Lo dicho, teniendo en cuenta que la actora Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 10 nació el 16 de diciembre de 1957 (folio 16 del cuaderno principal), lo cual es indicativo de que cumplió los 57 años de edad el mismo día y mes de 2014 y según la historia laboral allegada al plenario, para dicha calenda, superaba las 1300 semanas (folios 22 y 103 a 108), presupuestos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para generar la prestación pensional pretendida; solo que, tal como se advierte en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, al cual se acude por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no es viable o exigible su disfrute, por cuanto continúa vinculada laboralmente, afiliada y cotizando al Sistema General de Pensiones, según se desprende del oficio n.° 2410 allegado por Porvenir S.A. y obrante en el expediente digital de la Corte bajo el rótulo ‘RQJ 41779080.pdf’.

La historia laboral aportada por Colpensiones (folio 22 del Cuaderno del Juzgado) muestra que la demandante se afilió al extinto ISS el 01/04/1977, figurándole un total de 261,86 semanas efectivamente cotizadas hasta el 30/09/1999. Porvenir S.A., por su parte, en respuesta al requerimiento efectuado por la Corte, certificó como fecha de afiliación el 24/09/1999 --y como fecha efectiva de afiliación el 01/11/1999--, con una primera cotización para el período 1999/10 y la última para el período 2021/07, con el empleador Ministerio de Cultura y un IBC de $6,148,245, es decir, al corte de la mentada comunicación, la señora Ríos Romero seguía cotizando al Sistema General de Pensiones.

Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 11 Así se lee también en el documento denominado ‘Relación de aportes’, casilla ‘Estado afiliado: VIGENTE’. Ahora, como se mencionó arriba, el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 establece que «Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley».

A su turno, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 señala que «La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo», y el artículo 35 del mismo reglamento dispone que «Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión» (Subrayas de la Sala).

Así pues, en la situación fáctica descrita y acreditada en el proceso, y bajo la normativa aplicable, advierte la Sala que es pertinente impartir a Colpensiones la orden de reconocer y pagar a la demandante la prestación pensional deprecada, una vez demuestre el retiro efectivo del Sistema General de Pensiones, y que ésta sea liquidada en los términos de los artículos 34 y 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 12 hasta la última semana cotizada.

Cumple acotar que los artículos antedichos contienen la fórmula de actualización del IBL, por lo que no es necesario hacer pronunciamiento adicional al respecto. Por consiguiente, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia apelada y consultada, en el sentido que el reconocimiento y pago de la prestación pensional a cargo de Colpensiones, será a partir del día siguiente al retiro definitivo del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En cuanto a la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, basta señalar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas, carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio de la litis (SL4062-2021).

Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Atendiendo las consideraciones que anteceden, habrá de modificarse la parte resolutiva de la sentencia proferida Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 13 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos antes descritos.

Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A. y a favor de la demandante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la sentencia proferida el 17 de octubre de 2018, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado que LIGIA RÍOS ROMERO efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de primer grado, en el sentido de CONDENAR a la Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 14 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional y los rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia, en el sentido de DECLARAR que LIGIA RÍOS ROMERO nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES. Así mismo, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES recibir las sumas mencionadas en el numeral anterior.

CUARTO: MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 15 COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada, a favor de LIGIA RÍOS ROMERO, a partir del día siguiente al retiro efectivo del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83775 SCLAJPT-10 V.00 16 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA