República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala ila casación Laboral Sala do Dosconeoalléo N: ri OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente 5L1022-2020 Radicación n.° 64122 Acta 8 Bogotá DC, diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la sala los recursos de casación interpuestos por JAIRO PÁEZ CANO y la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA - ECOPETROL SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de abril de 2013, en el proceso promovido por el primero en contra de la segunda.
I.
ANTECEDENTES Jairo Páez Cano demandó a Ecopetrol SA, pretendiendo que, previa la declaratoria de que sostuvieron un contrato de trabajo a término indefinido durante 20 arios y 5 días, se le condenara al pago de las comisiones de trabajo en ejercicio de su cargo en Reficar, que debieron ser consideradas como factor salarial. r SCLAJPT-10 V.00.
Radicación n.° 64122 Además, que, como la sociedad incumplió la obligación de pagarle en forma íntegra y puntual la pensión de jubilación, se le condenara a reajustarla, con la inclusión como factor salarial, de los viáticos permanentes recibidos, con el pago del retroactivo correspondiente; el reajuste de las prestaciones sociales legales y extralegales, dentro de estas últimas, las primas convencionales, de vacaciones y de antigüedad.
También, el reajuste del ingreso monetario por vacaciones, ahorro Cavipetrol; la sanción por la no consignación de las cesantías definitivas anuales, o en su defecto tratándose del régimen anterior, la prevista en el art. 65 del CST; la indemnización consagrada en el art. 8 de la Ley 10 de 1972; los respectivos intereses de mora por el pago tardío de los créditos laborales o de seguridad social, o la indexación; y, las costas.
Como fundamento de sus pretensiones adujo que estuvo vinculado con Ecopetrol SA de manera subordinada y continua por más de veinte arios, hasta el 30 de julio de 2010, siendo asignado en el último ario de servicios, al área administrativa de Reficar, cumpliendo funciones de líder de procesos; que en desarrollo del objeto de su contrato con Ecopetrol SA, se le asignó el proyecto de la Refinería de Cartagena, como líder de procesos del proyecto «Plan Maestro de la Refinería de Cartagena»; que la ingeniería básica y posteriormente la detallada del proyecto «Plan Maestro de la Refinería de Cartagena», se realizaba en las sedes de Houston (CB8sI) y Roma (Technip); que las actividades cumplidas por SCLAJ PT -10 V.00 2 123 Radicación n.° 64122 él, respecto al Plan Maestro de la Refinería de Cartagena, se desarrollaron de manera continua por un espacio de 27 meses, las cuales cumplió hasta que se le reconoció el derecho a la pensión, habiendo viaticado en el último año de servicios 330 días; que las asignaciones en comisión del proyecto de la Refinería de Cartagena, se hicieron de conformidad con el reglamento de asignaciones temporales en el exterior de Reficar.
Añadió que la colaboración de Ecopetrol SA en el proyecto ampliación y modernización de la Refinería de Cartagena, se formalizó mediante un convenio denominado «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA», suscrito el 20 de abril de 2009; que en el convenio se estipuló expresamente, que Ecopetrol SA aportaría el personal capacitado e idóneo para el desarrollo del proyecto, no obstante, se hacía bajo el supuesto de que el único y exclusivo empleador era Ecopetrol SA; que el cubrimiento de los gastos por costos de traslado y de estadía, los hacía la Refinería de Cartagena SA, siendo autorizados por la demandada mediante la cláusula 3.2 del mencionado acuerdo.
Presentó un cuadro contentivo de las ciudades en que permaneció, de las fechas y del valor de los viáticos que le asignaron en cumplimiento de sus funciones: SCIAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 64122 Ciudad Fechas suma $ Suma US$ Suma Euros Houston 16/04/08-19/04/08 199827.04 112 Houston 20/05/08-23/05/08 1016145.89 571 Chicago 01/07/08-03/07/08 1218462 670 Chicago 21/07/08-23/07/08 826817.8 460 Houston-Chicago 29/07/08-01/08/08 848054.34 471 Dalas-Houston-Norleans 09/09/08-19/09/08 4879219.31 2231 Roma 27/10/08-01/11/08 2420022 800 Dalas-Houston-Norleans 09/11/08-22/11/08 8612786 3700 Houston 15/12/08-18/12/08 2036560 Roma 31/01/09-14/02/09 10484472 2446.16 Roma 21/02/09-12/03/09 11204110 3210.9 Roma 18/07/09-31/07/09 9757250 4599.3 Houston-Los Angeles 20/09/09-29/09/09 5794693 1758.53 Houston 19/10/09-24/10/09 3843798 3747.23 24/10/09-30/10/09 4714658 Houston-Chicago 29/11/09-11/12/09 8686216 3702.51 Houston 28/02/10-12/03/10 3941933 3500.43 Houston 23/03/10-31/03/10 5577889 2903 Houston 11/04/10-29/04/10 10562915 5097.56 Houston 16/05/10-05/06/10 9132930 5086.13 Houston 20/06/10-10/07/10 10276413 7747.89 10/07/10-17/07/10 4317560 Agregó que Ecopetrol SA no poseía en el exterior facilidades como campamentos, casas de habitación o alimentos para ofrecer a sus trabajadores en comisión, pues solo se daban en determinadas zonas de trabajo en el interior del país; que las sumas que Reficar le reconoció, fueron autorizadas por la demandada a título de viáticos, impuestos, pasajes y asistencia médica, a través de memorando de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica, por valores superiores a los referidos, por cuanto de aquellas se obtenían los tiquetes internacionales directamente por la empresa; que en el último ario de servicios, hasta la fecha en que se pensionó, recibió los siguientes montos por concepto de viáticos de comisiones, de las cuales se excluyen SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 64122 expresamente el componente de transporte y los tiquetes aéreos que se le entregaron en especie: Ciudad Fechas Suma $ Suma US$ Suma Euros Houston-Los Angeles 20/09/09-29/09/09 5295066.6 1758.53 Houston 19/10/09-24/10/09 24/10/09-30/10/09 3408849.71 3747.23 Houston-Chicago 29/11/09-11/12/09 7659340.296 3702.51 Houston 28/02/10-12/03/10 3028644.22 3500.43 Houston 23/03/10-31/03/10 4848881.98 2903 Houston 11/04/10-29/04/10 9008151.6 5097.56 Houston 16/05/10-05/06/10 7568129.32 5086.13 Houston 20/06/10-10/07/10 7993519.573 7747.89 10/07/10-17/07/10 5295066.6 Indicó que Ecopetrol SA le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de julio de 2010, con fundamento en la convención colectiva de trabajo 2009-2014, suscrita con su sindicato; que la entidad para la liquidación de su pensión de jubilación, no consideró como factor salarial, dentro del promedio de lo devengado en el último ario, los dineros recibidos como viáticos de las comisiones de trabajo, causadas con ocasión de su asignación al «Plan Maestro de la Refinería de Cartagena»; que Reficar el 16 de diciembre de 2011, vía electrónica, aportó la relación de «las fechas de las comisiones, los conceptos de las mismas, las sumas en pesos colombianos entregadas a manera de anticipo [ ».
Señaló que las comisiones y las sumas anteriores se pagaron por cuenta de Ecopetrol SA; que elevó reclamación administrativa el 25 de enero de 2012, solicitando el reajuste de los créditos laborales, lo cual se le negó porque: «[ ] de conformidad con la reglamentación vigente y el listado de SCLA]PT-10 V.00 5 Radicación n.° 64122 cargos con incidencia salarial en viáticos aprobado para esa época, no se cumplió con los criterios para reconocer la incidencia salarial pretendida»; y, que Ecopetrol SA no respondió cabalmente el derecho de petición sobre certificación de pagos por comisiones de trabajo y legalizaciones de las comisiones de abril de 2008 a julio de 2010.
Ecopetrol SA al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la existencia de la relación laboral con el demandante, aclarando que se vinculó desde el 16 de febrero de 1990 hasta el 29 de julio de 2010; el reconocimiento de pensión de jubilación a partir del día siguiente, con base en la convención colectiva de trabajo 2009-2014; y, la reclamación administrativa elevada.
Expresó que en virtud del «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA», suscrito entre Reficar y la empresa, se acordó el envío de algunos trabajadores de manera temporal, para desempeñar las funciones propias de sus cargos para el desarrollo del proyecto; que el cargo del actor era de profesional de procesos «des. ref, profesional IA» y profesional especialista RyP del Departamento de Ingeniería de Refinación y Petroquímica; que el desarrollo del proyecto fue definido y manejado por Reficar, y que las funciones que ejerció para ella, eran determinadas por esa empresa; que en el numeral 3.2, se consagró que independientemente de la autonomía de Ecopetrol SA, dada su colaboración para el SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 64122 desarrollo del proyecto, podía facultar a Reficar para que de consuno con las necesidades del proyecto y a su propia costa, pudiera proporcionar al personal dependiente de Ecopetrol SA, todas las herramientas de trabajo requeridas, dentro de las cuales se encontraban los gastos de alimentación y alojamiento o medios de transporte; y, que el señor Páez Cano, durante su último ario de servicio, no percibió ningún tipo de viáticos permanentes u ocasionales.
En su defensa formuló las excepciones que denominó prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Adjunto del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 6 de marzo de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones, y condenó al demandante a pagar las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 23 de abril de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, revocó parcialmente la providencia de primer grado, y en su lugar dispuso la reliquidación de su mesada pensional en la suma de $7.384.080, a partir del 31 de julio de 2010, cuyas diferencias calculadas de manera retroactiva, SCLA.IPT-10 V.00 7 Radicación n.° 64122 teniendo en cuenta el valor reconocido por Ecopetrol SA a folios 150 y 280, por trece mesadas al ario, y aplicando el incremento anual dispuesto por el gobierno nacional, asciende a $126.309.844,73 para el 31 de marzo de 2013; suma que indexará al momento de su pago.
El fallador de segundo grado, partió de que no fue objeto de debate la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, sostenido entre las partes, con vigencia desde el 16 de febrero de 1990 hasta el «29» de julio de 2010, y que el problema jurídico se orientaba a examinar el carácter salarial de los viáticos, que el demandante aseguró haber devengado durante el último ario de servicio, ya que ese lapso fue el delimitado por el a quo, sin que las partes hubieran demostrado desacuerdo al. respecto, aunado a otras razones.
Posteriormente precisó: De igual manera, debe advertirse desde ahora, revisado el instructivo, se observa que no se allegaron al plenario elementos de juicio que permitan establecer el valor pagado por concepto de acreencias laborales legales y extralegales, con anterioridad al último año de servicios, no siendo posible entonces definir si previo a este periodo, a los viáticos que alega haber percibido el demandante se les asignó una connotación salarial, pues al respecto, únicamente se incorporación los documentos que obran a folios 139, 140, 145 a 151, que corresponden a «BOLETA CESANTÍAS FINAL«, «Listado de acumulados 01/ 11/ 2009- 31/ 08/ 2010», «Certificación ganancias para pensión 01/ 08/ 2009-30/ 07/ 2010)), en los que se pueden verificar algunos pagos por diversos conceptos, todos percibidos durante segmentos comprendidos en el último año de servicios.
Para el efecto consideró lo consagrado en la cláusula 10a del contrato de trabajo suscrito entre las partes, que reza 4 ] Si hubiere lugar a viáticos estos se estimarán como salario SCLAWT-10 V.00 8 05, Radicación n.° 64122 solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento». Se refirió al art. 130 del CST que consagra que constituyen salario, los viáticos permanentes en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, por oposición a la que busca proporcionar medios de transporte o gastos de representación, así como los viáticos ocasionales, extraordinarios, no habituales o poco frecuentes; y al art. 1602 del CC que prevé que el contrato es ley para las partes, y solo puede ser invalidado por mutuo acuerdo o por causas legales, o por tratarse de una cláusula ineficaz; y expresó: Entonces, ha de señalarse, de lo acordado por las partes en el contrato de trabajo, bien puede colegirse, los viáticos percibidos por el actor constituyen salario en un 80%, porcentaje que por expresa disposición de las partes, equivale a la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento, sin embargo de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, se requiere además que estos hayan sido permanentes y no ocasionales, extraordinarios, no habituales o poco frecuentes; bajo esa premisa, y dada la argumentación expuesta por la recurrente, referida a la connotación salarial de los viáticos percibidos por el actor, de una parte, por considerarlos habituales y permanentes, y de otra, por cuanto estima que las actividades desarrolladas en ejecución del contrato de colaboración para la ejecución del Plan Maestro de Refinería de Cartagena no fueron extraordinarios sino que corresponden al giro ordinario de los negocios de la demandada ECOPETROL S.A., corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto, de acuerdo a las circunstancias particulares, los aludidos viáticos fueron de carácter permanente, o si por el contrario, como lo determinó la Juez de primera instancia no lo fueron, no sin antes precisar que lo consignado en el Acuerdo Denominado «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA» (fls. 56 a 67), particularmente en su numeral 3.2 (fi. 59) no resultaría oponible al actor, por cuanto lo claro es que el empleador tal como se anotó, resultó ECOPETROL, quien desde luego debía cumplir su obligación como tal, sin que el aludido punto laboral, simulándolos o buscando una tercerización contrariando los derechos mínimos reflejados en el ordenamiento SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 64122 laboral, incluso cuando en todo caso, REFICAR debía comunicar a ECOPETROL de los aludidos viajes, y previamente autorizados por ECOPETROL, tal como así se pactó en el Acuerdo de Colaboración referido, en el inciso 2° de la Cláusula 3.2 (fls. 59-60).
Indicó que la certificación expedida por Reficar a folio 47, daba cuenta de los viajes realizados por el demandante, reflejándose el pago de los viáticos en nueve ocasiones, a saber: FECHAS SALIDA Y REGRESO TI CAIVDAD DE DIAS VALOR RECONOCIDO Jul 29 a jul 31 de 2009 3 $2,090,839 Sep 20 a sep 29 de 2009 10 $5,794,693 Oct 19 a oct 30 de 2009 12 $8,558,456 Nov 29 a dic 11 de 2009 13 $8,685,216 Dic 16 a dic 17 de 2009 2 $0 Feb 28 a mar 12 de 2010 13 $3,941,933 Mar 23 a mar 31 de 2010 9 $5,577,889 Abr 11 a abr 29 de 2010 19 $10,562,915 May 16 a jun 5 de 2010 21 $9,132,930 Jun 20 a jul 17 de 2010 28 $14,588,973 TOTALES 127 $68,933,844 Luego expuso: De la relación anterior puede evidenciarse, el actor realizó desplazamientos fuera de la ciudad de trabajo, durante 127 días de servicios, en diez de los doce meses examinados, de los cuales el menor lapso de duración fue de 9 días continuos y el mayor de 28, para un promedio de 10.5 días al mes, las cuales sin lugar a discernimientos, en razón de su frecuencia y cantidad, a juicio de la Sala, deben considerarse permanentes, conforme al entendimiento jurisprudencial vertido entre otros, en la Sentencia de Casación Laboral proferida dentro de la radicación No. 34625 del 14 de julio de 2009.
Ahora bien, a efecto de esclarecer lo relacionado con el carácter ordinario o extraordinario de las comisiones que dieron lugar al pago de viáticos, puede advertirse, de conformidad con el acuerdo de colaboración obrante a folios 56 a 80 y 255 a 279, ECOPETROL abrió solicitud de ofertas cerradas, cuyo objeto, entre otros, era la constitución de una nueva sociedad, a la que ECOPETROL aportaría la «REFINERÍA», y que tendría entre sus objetivos, llevar SCLA1PT-10 V.00 10 Radicación n.° 64122 a cabo el proyecto de Ampliación y Modernización de la misma; en virtud de ello y con posterioridad a la adjudicación se constituyó REFICAR sociedad de la cual ECOPETROL es propietario del 48.9% (Nral. 1-2 fi. 56); observándose, además, en el citado acuerdo de colaboración, ECOPETROL se comprometió a aportar el personal idóneo, con dedicación exclusiva al provecto, y, como único y exclusivo empleador, a cumplir con las obligaciones que las leyes, contratos laborales, convenciones o pactos colectivos que resulten aplicables, le impongan (Cláusula primera, numeral 1.11., literales a y b, fis. 57 y 58).
Igualmente, ratificando lo anterior, afirmó la parte demandada en su respuesta al hecho 2° del libelo, «en virtud de un acuerdo de colaboración en el Marco del Proyecto de Modernización y Ampliación de la Refinería de Cartagena suscrito entre la Empresa de Refinería de Cartagena S.A. y Ecopetrol se acordó el envío de algunos trabajadores de Ecopetrol de manera temporal para desempeñar las funciones propias de sus cargos para el desarrollo del proyecto»; todo lo cual permite colegir sin lugar a dudas, las labores desempeñadas por el actor durante los períodos de comisión, fueron las propias de su cargo, es decir las que desempeñaba en virtud del contrato inicialmente suscrito con ECOPETROL S.A. (fis. 29 a 31 y 136 a 138) y en esa medida, contrario a lo considerado en sentencia inicial, eran de naturaleza ordinaria y habitual.
Así las cosas, habida cuenta que los viáticos percibidos por el actor en los períodos de comisión reseñados, fueron permanentes, en razón de su cantidad y frecuencia, aunado a la naturaleza ordinaria y habitual de las labores desempeñadas durante las citadas comisiones, en consideración de la Sala, dichos viáticos tienen connotación salarial, eso sí, de acuerdo a lo pactado por las partes en el contrato de trabajo (cláusula 10" fi. 30), en un 80%, del valor total pagado que asciende a $68.933.844, arrojando un valor por este concepto de $55.145.075 (fi. 47).
(Subrayas y negrillas propias del texto) Así las cosas, consideró que había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, en los siguientes términos: [ ] adicionando, a la suma de $62.998.201, tenida en cuenta por ECOPETROL S.A. al reliquidar la pensión de jubilación, en el ítem "certificado de ganancias" (fi 82 y 150) el valor de $55.147.075, correspondientes al 80% de las sumas recibidas por el demandante a título de viáticos, según los datos consignados en la relación visible a folio 47, obteniéndose un total de $118.145.276, para un promedio SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 64122 mensual de $9.845.439, al cual se le aplica el 75%, arrojando una mesada pensional de $7.384.080, para el ario 2010.
De otra parte, en lo referente al reajuste de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales legales y extralegales del demandante, expresó: [ ] la prueba resulta precaria en orden a acreditar el pago parcial de dichos emolumentos, nótese que ninguno de los supuestos lácticos expuestos en el libelo, se dirigió al sustento de tal pretensión, aunado a que lo pretendido en los numerales 3.2 y 3.3 del respectivo acápite fue el reajuste de dichos rubros y no su pago (fi. 3), y aunque, la pasiva alegó documentales en las cuales se relacionan valores por estos conceptos, ninguno de ellos provee certeza a la Sala en cuanto al valor realmente pagado al demandante, como tampoco del valor realmente tomado como salario base de su cálculo, a manera de ejemplo, pueden citarse las siguientes inconsistencias: A folio 139, se incorporó documento denominado «BOLETA CESANTÍAS FINAL», en la cual se consigna un valor de $10.981.380, por éste concepto, correspondiente a los 7 meses laborados en el año 2010, como allí se consigna, suma que supera el valor de las cesantías calculadas sobre el salario promedio devengado en el último año, que ascendió a $9.845.439, tal como quedó visto, sin que, como se dijo, se pueda tener certeza del valor realmente pagado por éste concepto.
Similar situación se presenta con las restantes pretensiones sociales legales y las primas convencionales, prima o auxilio de vacaciones, prima de antigüedad, anual y quinquenal, vacaciones y ahorro cavipet rol, pues los únicos documentos que contienen una relación de valores por algunos de esos conceptos son los obrantes a folio 140, y 145 a 147, en los cuales se consignan sumas distintas, sin que se tenga certeza a qué periodos corresponden realmente las cuantías relacionadas, ni cuales fueron los valores efectivamente pagados f..] Así las cosas, ante el escaso material de prueba en relación con el pago parcial de las acreencias laborales y extralegales aducido, la cual tampoco encontró apoyo en los supuestos fácticos invocados en el libelo, no podrá accederse a su reajuste, por efecto de la connotación salarial reconocida a los viáticos devengados por el demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 64122 Ambas partes presentaron recurso de casación, los cuales fueron concedidos por el tribunal y admitidos por la corte; se resolverá en primer lugar el interpuesto por Ecopetrol SA, debido a que su prosperidad tornaría innecesario por sustracción de materia, avocar el otro. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: f CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral -, de fecha 23 de abril de 2013, en cuanto revocó parcialmente el ordinal PRIMERO de la sentencia de primera instancia de fecha 6 de marzo de 2013 y en consecuencia condena a la reliquidación de la mesada pensional del actor en la suma inicial de $7.383.080, a partir del 31 de julio de 2010, cuyas diferencias, calculadas de manera retroactiva, teniendo en cuenta el valor reconocido por la demandada, por trece mesadas al ario, y aplicando el incremento anual dispuesto por el Gobierno Nacional, ascienden a $126.309.844,73 a 31 de marzo de 2013, de conformidad con la liquidación que se incorpora al presente fallo, valores que deberán ser indexados al momento de su pago de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de éste proveído.
Y para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia de fecha 6 de marzo de 2013, proveyendo en costas a la parte demandante. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado, y será resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida: «[ ] artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con SCLAJPI-1.0 V.00 I 3 Radicación n.° 64122 los artículos 1 del Decreto 2027 de 1951, 127 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, Título preliminar art. 10 del Código Civil; artículos 51, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y artículos 174, 175, 177, 187, 194, 195, 197, 251, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil».
Indicó que ello tuvo lugar por haber incurrido el tribunal en los siguientes errores de hecho evidentes: - Dar por demostrado sin estallo, que el demandante realizó viajes entre julio 18 de 2009 a julio 17 de 2010. - Dar por demostrado sin estado, que dentro del documento de anticipos y legalizaciones de Jairo Páez (demandante), se establecieron los destinos por los cuales se generaron viáticos entre julio 18 de 2009 a julio 17 de 2010. - Dar por demostrado sin estarlo, que el período a liquidar era el último año promedio de servicios. - Dar por demostrado sin estarlo, que los anticipos entregados al demandante era el valor de viáticos. - Dar por demostrado sin estarlo, que el valor dado por el Tribunal como viáticos en pesos, correspondía a lo entregado en dólares u euros. - Dar por demostrado sin estarlo, que los viajes realizados por el demandante constituían salario. - No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación reconocida lo fue con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo y los factores de negociación corresponden a esa negociación colectiva, que no fue aportada como prueba al proceso. - Dar por demostrado sin estarlo, que las funciones establecidas para el cargo de Profesional ISS, pactado en el escrito de contrato de trabajo, eran las mismas al terminar el contrato de trabajo.
Como pruebas erróneamente apreciadas relacionó: • Contrato de trabajo a término indefinido (folios 29 a 31 y 136 a 138 del cuaderno principal). • Anticipos y legalizaciones de Jairo Páez (folio 47 del cuaderno principal). • Acuerdo de colaboración en el marzo del proyecto de SCLAWT-10 V.00 14 09\ Radicación n.° 64122 modernización y ampliación de la Refinería de Cartagena (folios 56 a 80 y 225 a 279 del cuaderno principal» • Reliquidación Pensión de Jubilación (folios 82 - 83 y 150- 151 del cuaderno principal). • Boleta Cesantías Final (folios 139 del cuaderno principal). • Listado de Acumulados por Identificación del 01/ 11/ 2009 al 31/ 08/ 2010 (folio 140 del cuaderno principal). • Certificado Ganancias para Pensión 01/ 08/ 2009 hasta 30/ 07/ 2010 (folios 145, 146 y 147 del cuaderno principal). • Liquidación pensión de Jubilación (folios 148 - 149 del cuaderno principal). • Reliquidación Pensión de jubilación (folios 150- 151 del cuaderno principal). • Piezas procesales del escrito de demanda y.su contestación (folios 2 a 11 y 94 a 113 del cuaderno principal).
Y, la confesión realizada al dar respuesta al hecho décimo sexto del libelo introductorio (f.° 97 del cuaderno principal). También señaló como pruebas no apreciadas: • Comunicación al demandante por parte de la Coordinadora de Pensiones (E) CLAUDIA LILIANA AVILA MEDINA, sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación (folio 81 del cuaderno principal). • Descripción de cargo 32004163 - Profesional Especialista RyP (folios 209 a 212 del cuaderno principal). • Descripción de cargo 32004163 - Profesional 1.AVRP (folios 213 a 216 del cuaderno principal). • Descripción de cargo Profesional Senior de Análisis Tecnológico (folios 217 - 217 Bis del cuaderno principal). • Acuerdo 01 de 1977 (folios 218 a 252 del cuaderno principal). • Certificación de cargos del 1 de septiembre de 2009 al 30 de julio SCIAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 64122 de 2010 como profesional especialista RyP (folios 280 del cuaderno principal).
En el desarrollo del cargo, luego de relacionar el art. 130 del CST, expresó que en la cláusula décima sexta del contrato de trabajo suscrito con el señor Páez Cano, el 16 de febrero de 1990, se consagró lo concerniente a los viáticos, acuerdo anterior a la vigencia de la Ley 50 de 1990, 1° de enero de 1991, lo que significa que lo pactado allí, tuvo lugar en data anterior a la reforma del Código Sustantivo de Trabajo, en donde se adicionó la figura de los viáticos accidentales, que en ningún caso constituyen salario.
Adujo que el tribunal se equivocó en la apreciación del documento denominado «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA», que en su cláusula tercera consagró lo concerniente a las políticas para el manejo de personal, según la cual, estaba a cargo de Reficar «a su propio costo», y especificó el suministro de tiquetes aéreos y otros medios de desplazamiento, estipendios para gastos de alimentación y manutención, y estadía en hoteles, además, se otorgó la facultad de que Reficar lo hiciera con base en sus procedimientos y políticas aplicables a sus empleados, por lo que no resulta de recibo lo expresado por el ad quem, en el sentido de que: [..] no resultaría oponible al actor, por cuanto lo claro es que el empleador tal como se anotó, resultó ECOPETROL, quien desde luego debía cumplir su obligación como tal, sin que el aludido punto del acuerdo tenga la virtualidad de desvanecer los derechos que surjan del vínculo laboral, simulándolos o buscando una tercerización contrariando los derechos mínimos reflejados en el ordenamiento laboral, incluso cuando en todo caso, REPICAR SCLAIPT-10 V.00 16 Radicación n.° 64122 debía comunicar a ECOPETROL de los aludidos viajes, y previamente autorizados por ECOPETROL, tal como así se pactó en el Acuerdo de Colaboración referido, en el inciso 2 de la Cláusula 3.2.
Señaló que para el colegiado lo consagrado en la cláusula 3.2 no tiene incidencia en la obligación suya no obstante, si hubiera aplicado la misma, habría concluido que en el convenio existe un acuerdo especial sobre los viajes al exterior y viáticos, que eran de cargo de Reficar, y como se trata de una norma especial sobre las obligaciones generales de la demandada, debió analizar correctamente dicho documento, y entender su aplicación preferente sobre el numeral 3.1; no se trataba de desvanecer derechos del opositor, pues los viajes eran consignados y requeridos de acuerdo con la necesidad de Reficar, por ello se reguló expresamente la materia, y la tabla de viajes que aplicó el fallador, se refiere supuestamente al tiempo que estuvo con Reficar, sin que se presentara una tercerización o una simulación. Agregó que al actor se le contrató para que realizara viajes en el territorio nacional, y como hizo parte del personal de apoyo al proyecto Reficar, resulta claro que, si tenía que hacer viajes internacionales, estuviese regulado en forma expresa, como sucedió en el convenio.
Indicó que el juez de la apelación también apreció en forma equivocada el documento de folio 47 del cuaderno principal, que corresponde a «ANTICIPOS Y LEGALIZACIONES DE JAIRO PÁEZ CANO», debido a que tomó como valores de SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 64122 viáticos, la suma en pesos correspondiente a los anticipos, que no tienen dicha naturaleza, sino que fueron cantidades que se le dieron al señor Páez Cano para que las legalizara, y por ello no podían ser tenidas en cuenta como tales; al respecto planteó inconformidades concretas sobre los períodos del 18 al 31 de julio, del 20 al 29 de septiembre, del 19 al 30 de octubre, del 29 de noviembre al 11 de diciembre, del 16 al 17 de diciembre de 2009, fechas correspondientes a 2009 y del 28 de febrero al 12 de marzo, del 23 al 31 de marzo, del 11 al 29 de abril, del 16 de mayo al 5 de junio y del 20 de junio al 17 de julio de 2010.
Afirmó que el tribunal no podía analizar el fenómeno causa efecto, respecto de la participación del demandante como parte del personal suministrado por Ecopetrol SA para llevar a cabo el proyecto de modernización de la Refinería de Cartagena, haciendo con ello una deducción inadecuada de una obligación de la demandada, para determinar si fue comisionado o no a ese proyecto; cuando al respecto debió existir una comunicación de la demandada, en la que le indicara que iba a ejercer funciones en el mencionado proyecto, así como una a Reficar, en el sentido de que aquel hacía parte de ese personal que suministraría para llevar a cabo el mismo, no obstante, no existen, siendo lo deducido al respecto por el colegiado, meras conjeturas de una cláusula del convenio suscrito entre las dos personas jurídicas mencionadas.
Sostuvo que lo que hizo el fallador fue interpretar la cláusula primera en su numeral 1.11, literales a) y b), que en SCLA1PT-10 V.00 18 \b\ Radicación n.° 64122 forma general se refiere «al PERSONAL» y a las funciones generales del mismo, pero no a las que debía cumplir el actor, y tampoco se le nombró como parte o integrante de ese personal, por ello resulta fuera de contexto, tener por cierta la afirmación del colegiado de que eran ciertas las labores desempeñadas por él durante los períodos de comisión, y como si fuera poco, que las funciones que desempeñaba en el proyecto eran las mismas en relación con el contrato que tenía con Ecopetrol SA, para calificar que su naturaleza era ordinaria y habitual.
Respecto de las funciones que debía cumplir el demandante, arguyó que en el contrato celebrado con Ecopetrol SA no aparecen las mismas, solamente que desempeñaría el cargo de profesional II; y, que el tribunal no apreció el documento denominado «DESCRIPCIÓN DE CARGO», que contiene las funciones y responsabilidades, que corresponden a una función genérica, que nada tiene que ver con las señaladas en el documento denominado «ANTICIPOS Y LEGALIZACIONES DE JAIRO PAÉZ», y por ello es que se afirma, que se trató de un requerimiento extraordinario y poco frecuente, que los presuntos viajes no estaban dirigidos a cumplir con las funciones descritas para su cargo, siendo accidentales, y por tanto, no constitutivos de salario.
Igualmente advirtió, que el ad quem se equivocó en la interpretación del hecho segundo de la respuesta al libelo introductorio, porque allí jamás se afirmó que el demandante hubiera sido escogido para prestar servicios en Reficar, y mucho menos, que las funciones propias de su cargo fuesen SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.° 64122 las mismas que tendría que desempeñar en ella; frente a ese hecho se dijo que «No es cierto», por lo que se evidencia dicha equivocación; y expresó: De los textos tanto del Convenio como de la Contestación de la Demanda no se desprende que debiera desarrollar las mismas funciones para el desarrollo del Proyecto, porque el demandante según su contrato De trabajo (folios 29 a 31 y 136 a 138 del cuaderno principal), que fue suscrito el 16 de febrero de 1990 el demandante se obligó a desempeñar las labores correspondientes al cargo de Profesional II en la ciudad de Piedecuesta y en la descripción del cargo (folios 209 a 216 del cuaderno principal), que el Tribunal no analizó, aparece como el título del cargo "32004163 - Profesional Especialista RYP, pero nunca Profesional II, luego si el Tribunal se hubiese dado a la tarea de analizar la descripción del cargo correspondiente al demandante JAIRO PAÉZ CANO, habría entendido que para la fecha del 12 de agosto de 2009 no tenía el mismo cargo del contrato de trabajo, por lo que interpreta equivocadamente el texto del contrato de trabajo; además, en la descripción del cargo del demandante (folios 213 a 126 del cuaderno principal) para el 2 de marzo de 2009, tenía el cargo: "32004163 - Profesional IABRP, cuya función general era muy distinta a la diseñada para la descripción del cargo del 12 de agosto de 2009, esto para indicarle a la Alta Corporación, que el Tribunal, se estancó en las funciones de la firma del contrato de trabajo inicial, cuando de verdad el demandante ha evolucionado en las funciones desarrolladas para la demandada ECOPETROL S.A., afirmación que ésta igualmente sustentada para el 8 de marzo de 2002 (folios 217 a 218 Bis, descripción del cargo muy anterior a la fecha de su terminación del contrato de trabajo, por lo que salta a la vista el error protuberante de hecho endilgado al Tribunal, por lo que no puede señalar que las funciones que cumplía el demandante eran las mismas del contrato celebrado en 1990, si el Tribunal se hubiese dado a la tarea de analizar las funciones de los cargos en las distintas fechas: 12 de agosto de 2009 (folios 209 a 212 del cuaderno principal), 2 de marzo de 2009 (folios 213 a 216 del cuaderno principal) y 8 de marzo de 2002 (folios 217 y 217 Bis del cuaderno principal), habría entendido que el demandante no cumplía las funciones que correspondían al cargo inicial cuando celebró el contrato de trabajo, cargo de profesional ISS (folios 136 a 138 del cuaderno principal), de fecha 16 de febrero de 1990, por lo que desvirtuada como está esa afirmación del Tribunal, no puede entenderse que cumplía funciones ordinarias y que por lo mismo eran viáticos permanentes, para generar y propinar las condenas en contra de ECOPETROL S.A., de haber analizado las descripciones de cargos (folios 209 a 217 Bis del cuaderno principal), habría llegado a la conclusión del juez de primera instancia que tanto critica, es decir, que en el último año las comisiones lo fueron por requerimientos extraordinarios y poco frecuentes, es decir, viáticos accidentales SCLAPT-10 V.00 20 \ 9/ Radicación n,' 64122 que no constituyen salario en ningún caso y en consecuencia habría exonerado a ECOPETROL S.A. de todo cargo y condena.
Así mismo, aseguró que tampoco se le tuvo en cuenta la certificación que obra a folio 280, según la cual el actor desempeñó como último cargo el de «Profesional Especialista RyP en la Unidad Organizativa Departamento de Ingeniería», de haberlo hecho, no hubiese incurrido en el error de señalar, que las funciones eran las mismas consagradas en el contrato de trabajo, por lo que se trataba de actividades ordinarias; ello riñe con la realidad probatoria, de la cual debió extraerse, que las labores desarrolladas correspondían, para la época de las comisiones, a un requerimiento extraordinario y poco frecuente.
Expuso que los viáticos no podían calificarse de permanentes en razón a su cantidad y frecuencia, pues la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado a través de su jurisprudencia, que debe estudiarse cada caso; en lo concerniente referenció la sentencia CSJ SL 15568, 27 jul. 2001. Añadió que el colegiado afirmó equivocadamente que el período a tener en cuenta era el último ario de servicios, pero si hubiera observado el documento de reconocimiento de la pensión de jubilación, habría entendido que ella corresponde a la denominada Plan 70, que no es otra que la consagrada en la convención colectiva de trabajo celebrada entre Ecopetrol SA y el sindicato USO, por lo tanto, no podía condenar a la reliquidación de esa prestación, sin la prueba del texto extralegal; así mismo, que aquel no podía valerse de SCLMPT-10 V.00 21 Radicación n.° 64122 la liquidación de otras prestaciones y valores, para indicar que el período para los viáticos era el último ario de servicio, pues en entidades como la demandada, la que prevé el período para liquidar, es la convención colectiva de trabajo, siendo la liquidación de viáticos diferente a la de las cesantías, en consecuencia, si no aparece la prueba idónea que da cuenta del reconocimiento de la pensión de jubilación, se hace imposible la reliquidación de la misma.
Manifestó que el fallador tampoco apreció el Acuerdo 01 de 1977 que en su art. 4.5 señaló que los beneficiarios del Plan 70 eran aquellos que cumplían 20 arios de servicios y reunieran 70 puntos, y que además consagró una condición para el reconocimiento de esa pensión, que consistía en que el trabajador se hubiera acogido como mínimo 1 ario en forma integral y sin limitación alguna al citado acuerdo, además, que los trabajadores que ingresaron con posterioridad al 10 de enero de 1978, no se beneficiaban del referido plan; de haberse tenido en cuenta ello, se habría concluido que para que se le reconociera la pensión de jubilación con la denominación Plan 70, necesariamente debía acogerse la convención colectiva de trabajo, y por ello era necesario que se hubiera aportado como prueba el texto extralegal con vigencia 2009-2014, lo cual no sucedió. VII.
RÉPLICA Aseguró el opositor que la recurrente pretende, fallidamente, demostrar error en la correcta apreciación probatoria realizada por el tribunal, en todos los documentos SCLAPT-1.0 V.00 22 «b> Radicación n.° 64122 acusados, como pasa a explicarse: el error atribuido al contrato de trabajo no se presentó, pues lo que se pactó en él fue que el 80% de los viáticos serían salario, y ello fue lo que asentó el juzgador; el error en lo referente al documento denominado «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA» tampoco tuvo lugar, pues el aspecto concerniente a quién asumía el costo de los viáticos, era un asunto interno entre Ecopetrol SA y Reficar, sin que por ello pueda liberarse a la empleadora; y, el error en la certificación de viáticos tampoco se presentó, porque en todo caso recibió las sumas indicadas para cubrir gastos de viajes.
Así mismo, que la conclusión probatoria propuesta por la censora en cuanto a los documentos relativos a las actividades que cumplió en Reficar, en relación con las que desempeñó para Ecopetrol SA, debe dejarse de lado en la medida en que conduce a comprobar supuestos que resultan intrascendentes, como el relacionado con que la actividad que realizaba en la Reficar; y en cuanto liquida la pensión derrotero probatorio demandada, no era idéntica a la de a los documentos relativos a cómo se de jubilación, carece de soporte el expuesto, porque basta con mirar el documento de folio 144 que omitió mencionar, para advertir que el juez tenía los elementos de juicio para resolver que las sumas recibidas como viáticos se integran al ingreso base de liquidación, que no es otro que el promedio de los salarios SCLA.IPT-10 V.00 23 Radicación n.° 64122 devengados en el último ario de servicios.
VIII. CONSIDERACIONES Pese a haberse formulado el cargo por la vía indirecta, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Jairo Páez Cano estuvo vinculado con Ecopetrol SA a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de febrero de 1990 hasta el 30 de julio de 2010;
(ii) que entre Ecopetrol SA y la Refinería de Cartagena, se celebró un ((ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA»; y, (iii) que la recurrente le reconoció pensión de jubilación a partir del 31 de julio de 2010, con fundamento en la convención colectiva de trabajo 2009-2014.
El recurso funda la acusación en la senda indirecta. De conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, prueba documental, confesión judicial o inspección judicial.
Igualmente ha precisado esta corporación, que las piezas procesales, pueden, eventualmente, generar un error SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 64122 de hecho con el carácter de manifiesto, bajo el supuesto de que la voluntad de la parte hubiese sido desconocida o tergiversada ostensiblemente; así se sentó en la sentencia CSJ SL 8616, 5 ag. 1996, reiterada, entre otras, en las decisiones CSL SL 22386, 21 jul. 2004 y CSJ 5L2052-2014, en la última la sala adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.
La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Además, el error de hecho no se configura por cualquier hipotética equivocación del tribunal para dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de: «[..] creación o invento jurisprudencia! sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de "modo manifiesto".
Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». Pese a que la censora propuso la existencia de ocho SCLA/PT-10 V.00 25 Radicación n.° 64122 errores de hecho, la sala los analizará agrupando los que guardan relación entre sí. El primero radica en «Dar por demostrado sin estarlo, que el periodo a liquidar era el último año promedio de servicios».
De entrada, precisa la sala, que en las instancias se avocó el análisis de los viáticos respecto del último ario de servicios, porque fue sobre dicho período, que alegó el opositor su causación; además, no se acusó la indebida apreciación o no valoración, de pruebas o piezas procesales que dieran cuenta de lo contrario. Por su parte el segundo, gira en torno a «Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante realizó viajes entre julio 18 de 2009 a julio 17 de 2010».
El tercero tiene que ver con «Dar por demostrado sin estarlo, que los viajes realizados por el demandante constituían salario»; y, «Dar por demostrado, sin estarlo, que las funciones establecidas para el cargo de Profesional II, pactado en el escrito de contrato de trabajo, eran las mismas al terminar el contrato de trabajo». El tribunal concluyó el carácter salarial de los viáticos percibidos por el señor Páez Cano, en los períodos de comisión, por considerarlos permanentes, que es la connotación exigida por el art. 128 del CST para otorgarles dicha naturaleza, en razón de su cantidad y frecuencia, aunado a lo ordinario y habitual de las labores desempeñadas durante las comisiones de servicio a que fue SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.° 64122 enviado a Reficar.
Para acreditar tales errores acusó la recurrente como indebidamente apreciado, el contrato de trabajo celebrado el 16 de diciembre de 1990, en el que se acordó lo concerniente a los viáticos, el cual data de fecha anterior a la vigencia de la Ley 50 de 1990, lo que significa que «[..J lo pactado por las partes en un 80% es anterior a la reforma al Código Sustantivo del Trabajo, en donde se adicionó la figura de los viáticos accidentales que en ningún caso constituyen salario».
En efecto, el referido contrato, que milita a folios 29 a 31, consagró en su cláusula décima, que los viáticos percibidos por el trabajador constituirían salario en un 80%, o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y aloj amiento. La referida prueba no fue indebidamente valorada por el fallador, porque armonizó lo previsto en la cláusula, con lo consagrado en el art. 130 del CST que fue subrogado por el 17 de la Ley 50 de 1990, que previó, que los viáticos ocasionales no constituyen salario.
Igualmente acusó como indebidamente apreciado, el «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA» celebrado entre la Refinería de Cartagena - Reficar y Ecopetrol SA, que reposa a folios 59 a 60, que en su cláusula tercera reguló lo concerniente a las políticas para el manejo de personal, y mientras en el SCLMPT-10 V.00 27 Radicación n.° 64122 numeral 3.1 previó que para todos los efectos la única y exclusiva empleadora del personal era la segunda, en el 3.2 facultó a Reficar para que en caso de requerirlo, en atención a las necesidades del proyecto, obtuviera a su propio costo y según sus procedimientos y políticas y/o proporcionara directamente al personal, las herramientas de trabajo que fueran necesarias, así como en relación con los viajes requeridos para el desarrollo del proyecto, tales como tiquetes aéreos y otros medios de desplazamiento, estipendios para gastos de alimentación y manutención, estadía en hoteles, vivienda y costos asociados al personal que fuera trasladado al exterior en razón del proyecto.
El ad quem consideró que lo consagrado allí era inoponible al demandante, en cuanto pese a las comisiones de servicio a que fue enviado a Reficar, quien fungía como su empleadora era Ecopetrol SA; por su parte, la recurrente invoca al respecto el art. 10 del CC, para concluir, que atendiendo a su tenor, ante disposiciones incompatibles entre sí, debe preferirse la norma especial sobre la de carácter general, y cuando se trate de normas de una misma especialidad, la posterior sobre la anterior, para de esa manera entender, que debió darse aplicación preferente al numeral 3.2 de la cláusula tercera, que contenía materia especial sobre las obligaciones de la demandada, sobre el 3.1.
La conclusión probatoria a la que arribó el fallador de segundo grado al respecto, no es desacertada, porque si bien en el marco del acuerdo de colaboración entre Ecopetrol SA y Reficar, se reguló en su cláusula tercera lo concerniente a SCLAWT-10 V.00 28 Radicación n.° 64122 las políticas para el manejo de personal, lo que emerge con claridad, es que Ecopetrol SA seguía siendo para todos los efectos, el único y exclusivo empleador del personal, y en consecuencia, el responsable ante cualquier reclamación por su incumplimiento, otra cosa es que se hubiera facultado a Reficar para que en caso de requerido, de acuerdo con las necesidades del proyecto, obtuviera: «[ ] a su propio costo y según sus procedimientos y políticas, y/ o proporcione directamente al PERSONAL, las herramientas de trabajo que resulten necesarias, así como, en relación con los viajes requeridos para el desarrollo del PROYECTO [ j».
No se trata pues, de dos disposiciones incompatibles, sino complementarias. El colegiado dedujo el carácter salarial de los viáticos por considerarlos permanentes, y respecto de este último aspecto, por concluir además la naturaleza ordinaria y habitual de las labores desempeñadas durante las comisiones; ello lo coligió del «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA», y de la respuesta dada por la demandada al hecho segundo del libelo introductorio, de la cual dedujo: «[ ] todo lo cual permite colegir sin lugar a dudas, las labores desempeñadas por el actor durante los períodos de comisión, fueron las propias de su cargo, es decir las que desempeñaba en virtud del contrato inicialmente suscrito con ECOPETROL S.A., (fls. 29 a 31 y 136 a 138) y en esa medida, contrario a lo considerado en sentencia inicial, eran de naturaleza ordinaria y habitual».
SCLAIPT-10 V.00 29 Radicación n.° 64122 Al respecto se tiene que, en el hecho segundo del libelo introductorio, el demandante expresó: «2. Que en el postrer (sic) período laboral, comprendido el del último año de servicios, como trabajador al servicio de ECOPETROL S.A., fue asignado al área administrativa de REPICAR cumpliendo funciones de líder de procesos».
(f.° 2); frente al cual contestó la demandada: No es cierto en la forma como se presenta el hecho y aclaro que en virtud de un Acuerdo de Colaboración en el Marco del Proyecto de Modernización y Ampliación de la Refinería de Cartagena suscrito entre la Empresa Refinería de Cartagena S.A. y Ecopetrol se acordo (sic) el envío de algunos trabajadores de Ecopetrol de manera temporal para desempeñar las funciones propias de sus cargos para el desarrollo del proyecto;
(f.° 95). Ciertamente de la respuesta de la demandada sobre dicho aspecto, no se deduce su aceptación de que el señor Páez Cano hubiera sido enviado a prestar sus servicios como apoyo al acuerdo de colaboración celebrado entre Ecopetrol SA y Reficar SA, desempeñando las labores propias de su cargo, sino, de la existencia de un acuerdo de colaboración entre ambas personas jurídicas, en virtud del cual se envió personal de la primera a realizar labores para la segunda.
No obstante, la participación del demandante como parte del personal enviado por Ecopetrol SA a prestar sus servicios a Reficar, en tratándose del citado acuerdo de colaboración, fue un supuesto que quedó plenamente acreditado en el proceso, como lo informa la prueba documental de folios 32 a 40, que da cuenta de esas comisiones de trabajo; incluso se deduce de otros apartes de la respuesta a la demanda, como se colige en relación con el SCLMPT-10 V.00 30 Radicación n.° 64122 hecho undécimo, en el que luego de que en el libelo introductorio se expresara: «Que el cubrimiento de los gastos por costos de traslado y de estadía, los hacía la REFINERIA DE CARTAGENA S.A. - según su reglamento - autorizados por ECOPETROL S.A. mediante la cláusula 3.2. del Acuerdo de Colaboración suscrito entre ellos» (f.° 4), contestó: [.. 1 No es cierto en la forma como se presenta el hecho y aclaro que ECOPETROL desconoce el reglamento al que se refiere el actor, por lo demás, me remito al mencionado Acuerdo que en su numeral 3.2., que es muy claro en señalar que independientemente de la autonomía de ECOPETROL pero dada su colaboración para el desarrollo del PROYECTO, podía facultar a REFICAR S.A. para que de consuno con las necesidades del PROYECTO y a su propia costa, podía proporcionar al PERSONAL dependiente de ECOPETROL, como en el caso del actor, todas las herramientas de trabajo que se requieran dentro de las cuales podemos mencionar gastos de alimentación y alojamiento o medios de transporte;
En lo que se advierte equivocación del sentenciador, fue en concluir, que 4...] las labores desempeñadas por el actor durante los períodos de comisión, fueron las propias de su cargo, es decir, las que desempeñaba en virtud del contrato inicialmente suscrito con ECOPETROL S.A (fls. 29 a 31 y 136 a 138) y en esa medida, contrario a lo considerado en sentencia inicial, eran de naturaleza ordinaria y habitual».
Ello, porque lo que quedó acreditado en el proceso, fue que el demandante fue contratado para desempeñar el cargo de profesional II (f.° 29 a 31); y que el último que desempeñó fue el de profesional especialista RyP en la Unidad Organizativa del Departamento de Ingeniería (f.° 280). Aunado a lo anterior, en los hechos primero y segundo del libelo introductorio, expresó que cumplía su contrato de trabajo de manera habitual, desempeñando funciones de SCLMPT-10 V.00 31 Radicación n.° 64122 líder de procesos, y que en el último ario de servicios como trabajador de Ecopetrol SA, fue asignado al área administrativa de Reficar, cumpliendo funciones de líder de procesos.
Sin embargo, ese error carece de relevancia, por lo que se pasa a exponer. El art. 130 del CST subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, consagra que los viáticos que se causan de forma permanente constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo de forma expresa como factor salario, todos los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación, y como el legislador no estableció un criterio para determinar cuándo son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que el ordinal tercero del mencionado artículo 130 señala como: «[. aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente", ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como permanente.
Al respecto esta corporación fijó su postura en la sentencia CSJ 5L562-2013 en la que, además, trajo a colación las providencias CSJ SL 15568, 27 julio 2001 y CSJ SL 31662, 30 septiembre 2008, y expresó: SCLAPT-10 V.00 32 \ Radicación n.° 64122 Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.
Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se "dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente" y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos si tienen incidencia salarial.
Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;
(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.
En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, "que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 64122 las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma".
(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Así las cosas, no es necesario que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, para considerarlas como permanentes, pues solo basta con que se trate de actividades encomendadas por su empleador, sumado a su carácter habitual; lo que quedó acreditado en el proceso.
El cuarto grupo de errores, relativos a: «Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante realizó viajes entre julio 18 de 2009 a julio 17 de 2010»; «Dar por demostrado sin estarlo, que dentro del documento de anticipos y legalizaciones de Jairo Páez (demandante), se establecieron los destinos por los cuales se generaron viáticos entre julio de 2009 a julio 17 de 2010»; y, «Dar por demostrado sin estarlo, que el valor dado por el Tribunal como viáticos en pesos, correspondía a lo entregado en dólares u euros».
Fue acusado, como prueba indebidamente apreciada, el documento que obra a folio 47, denominado «ANTICIPOS Y LEGALIZACIONES DE JAIRO PAÉZ», no obstante, el folio 46 da cuenta de que aquel fue expedido por el Vicepresidente del Proyecto de Reficar, es decir, por un tercero, por ende, no puede fundarse sobre él autónomamente un cargo en casación, en los términos del art. 7 de la Ley 16 de 1969.
SCLAWT-10 V.00 34 Radicación n.° 64122 Por último, el quinto grupo, con: «No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación reconocida lo fue con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo y los factores de liquidación corresponden a esa negociación colectiva, que no fue aportada como prueba al proceso». En este aspecto se acusó como indebidamente apreciada, la confesión realizada por el demandante a través de apoderado judicial, en el hecho décimo sexto del libelo introductorio, al señalar que la pensión de jubilación tuvo soporte en la convención colectiva de trabajo 2009-2014; por ende, en sentir de la censora, para reliquidar dicha prestación debió allegarse el escrito contentivo del texto extralegal, lo cual no ocurrió. El sustento convencional de la prestación no fue motivo de inconformidad en el proceso, pues la manifestación realizada al respecto por el actor, fue aceptada por la demandada en su respuesta.
El hecho de que no se hubiera allegado el texto extralegal contentivo de la misma, no es óbice para que se negara la reliquidación de la pensión, pues del documento que obra a folio 144, se colige, que el ingreso base de liquidación pensional correspondió al promedio de los salarios devengados en el último ario de servicio, por lo que, partiendo de dicho supuesto, contaba el juez de segundo grado, con estos elementos para efectuar los cálculos pertinentes, como en efecto lo hizo.
SCLAPT-10 V.00 35 Radicación n.° 64122 En consecuencia, no incurrió el ad quem en ninguno de los errores de hecho relacionados por la censora, y, por ende, en una aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica. Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas. IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, Jairo Páez Cano, que se case «parcialmente» la sentencia recurrida, y: en sede de instancia CONDENE al reconocimiento íntegro de la pretensión 3.1 y al reconocimiento y pago de las pretensiones 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 y 3.6 - equivocadamente 3.3. - formuladas en la demanda, relativas al pago no cubierto de las prestaciones sociales legales y convencionales, y de los ingresos monetarios de vacaciones y CAVIPETROL, y a las indemnizaciones por el no pago oportuno e íntegro.
Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales fueron replicados; se decidirán conjuntamente los dos primeros, por acusar la misma proposición jurídica y perseguir la misma finalidad. X. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el art. 177 del CPC, por ende, el 145 del CPTSS, y como violación medio la errónea interpretación del art. 17 de la Ley 50 de 1990 que subrogó SCLAPT-10 V.00 36 Radicación n.° 64122 el 130 del CST, en concordancia con el 127 del mismo estatuto; lo que, en su sentir, condujo a la aplicación indebida de los arts. 65, 127, 260, 467 y 476 del CST, y 8 de la Ley 10 de 1972.
En su demostración expresó, que el tribunal pese a considerar que los viáticos entregados tienen el carácter de permanentes y con incidencia salarial, consideró que en cuanto a las acreencias laborales diferentes a la pensión de jubilación, no se demostró que en los arios 2008 y 2009, estos no hubieran tenido incidencia salarial. Adujo que la esencia de la controversia en este aspecto, es la de resolver a quién le correspondía la carga de la prueba, previa determinación de cuál era el supuesto que se debía probar, a saber, el no pago, o que, si efectivamente se surtió el pago, por aplicación de la incidencia salarial en la liquidación de acreencias laborales diversas a la pensión de jubilación, como las prestaciones sociales legales y convencionales, y los ingresos monetarios por vacaciones y Cavipetrol.
Indicó que resulta equivocada la interpretación del art. 177 del CPC, pues el libelo introductorio fue formulado contra Ecopetrol SA, bajo un presupuesto central, constituido por una negación indefinida, consistente, en que no se incluyeron en la base de liquidación de las prestaciones sociales convencionales, ingresos monetarios, vacaciones y Cavipetrol, las sumas correspondientes a los viáticos; y que para el caso en particular, la regla de distribución de la carga SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 64122 de la prueba, es que ante dicha negación indefinida, era deber de la demandada demostrar que efectuó el pago.
Afirmó que el fallador exigió que se aportara prueba de una liquidación de las prestaciones reclamadas en los arios anteriores a 2010, y ello no demuestra que no se hubieran pagado, pues no se podría descartar una liquidación adicional, y ello solo lo podía demostrar el empleador. Sostuvo que la sanción por no cumplir la demandada con el deber de demostrar lo contrario a la negación indefinida, esto es, que efectuó el pago, es la conclusión diferente a la que arribó el tribunal, por lo que se debió dar por demostrado, que no se liquidaron y pagaron las prestaciones sociales legales y convencionales, y los ingresos monetarios por vacaciones y Cavipetrol, en la parte que corresponde a viáticos.
XI. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía «directa» en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: [ Jartículo 17 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 130 del CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto; del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (artículo 167 del Código General del Proceso) y por ende del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, que remite a aquella norma, como violación la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 65, 127, 260 y 467 y 476 del CST; y, el artículo 8 de la Ley 10 de 1972.
Indicó que ello tuvo lugar por haber incurrido el SCLAPT-10 V.00 38 Radicación n.° 64122 tribunal en los siguientes errores de hecho evidentes: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que, durante los años 2008, 2009 y 2010, para la liquidación de las acreencias laborales objeto de reclamación - con salvedad de la prima de jubilación - no se tuvieron en cuenta los viáticos declarados como de carácter permanente. 2.
Haber dado por demostrado contra la evidencia que no es posible determinar si se les asignó o no se les asignó el carácter salarial a los viáticos declarados como permanentes, para la liquidación de las acreencias laborales objeto de reclamación - con la salvedad de la prima de jubilación. 3. Haber dado por demostrado, contra la evidencia, que la demanda no estableció supuesto de hecho alguno relacionado con lapsos anteriores u otras acreencias laborales.
Expresó que ello obedeció a la indebida interpretación del libelo introductorio y su respuesta, así como de la certificación expedida por Reficar. Igualmente, por la falta de apreciación de los memorandos de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica, que dan cuenta de algunas de las comisiones, incluso con designación de valores; y, de las respuestas dadas por la demandada, a la reclamación administrativa presentada por el señor Páez Cano. En su desarrollo señaló que para el tribunal los viáticos reconocidos al demandante por el trabajo que cumplía para Ecopetrol SA, y ante Reficar, tenían el carácter de permanentes, con vocación a ser incluidos en la base salarial para la liquidación de las prestaciones sociales; no obstante, no le dio aplicación a cabalidad a esa conclusión principal, en lo concerniente a la liquidación de todas las acreencias laborales pretendidas, por considerar, que la circunstancia SCLA3PT-10 V.00 39 Radicación n.° 64 122 de no haber sido tenidas, no era posible darla por demostrada en el proceso.
Dijo que la reclamación administrativa y el libelo introductorio tienen un claro significado, reclamar porque la empleadora no tomó como salario los viáticos que le fueron pagados desde abril de 2008 hasta julio de 2010, para el reconocimiento de las prestaciones sociales legales y convencionales, y por el ingreso monetario de las vacaciones y Capivetrol;
También expresó que las dos contestaciones dadas por Ecopetrol SA a la reclamación administrativa, respondían en esencia, a lo que se consignó en cada uno de esos documentos: «[. no se cumplió con los criterios para reconocer la incidencia salarial pretendida», frente a lo cual la respuesta de la empresa fue: «20. Que la razón aducida por ECOPETROL S.A. para negar la reclamación fue aquella según la cual: "de conformidad con la reglamentación vigente y el listado de cargos con incidencia salarial en viático aprobado para esa época, no se cumplió con los criterios para reconocer la incidencia salarial pretendida».
Agregó que en la contestación de la demanda se admitió que los viáticos no tenían incidencia salarial; y que además, en el hecho décimo segundo del libelo introductorio, se manifestó el supuesto de hecho del derecho reclamado, el haber recibido viáticos, para los que el ad quem declaró el carácter de permanentes, señalando de ellos su cantidad en dólares y la fecha en que fueron causados, y en el hecho 19.1 SCIMPT-10 V.00 40 t42- Radicación n.° 64122 se dejó consignado sin equívocos, el derecho reclamado, justo por no haber sido satisfecho.
Precisó que si bien es cierto en ocasiones es necesario demostrar lo pagado, para, por comparación con lo que debió ser pagado, obtener la diferencia a la que se tiene derecho, ese no es el supuesto en el presente caso, en que la entidad demandada aceptó el supuesto que originó el derecho: los viáticos no tienen incidencia salarial. Concluyó que es evidente la aplicación indebida invocada, consumada al no reconocer cada una de las acreencias laborales, consagradas en las normas acusadas.
XII. RÉPLICA Aseguró Ecopetrol que el alcance de la impugnación carece de técnica, porque cuando el ataque es parcial, debe expresarse en forma clara y precisa, qué parte de la sentencia de segunda instancia es la que se quiere anular, máxime cuando ésta revocó y condenó a reliquidar la mesada pensional del demandante, y a pagar el valor desde que se reconoció hasta el 31 de marzo de 2013, sumas debidamente indexadas.
Manifestó respecto del primer cargo, que no se logró demostrar en qué consistió la interpretación errónea del art. 177 del CPC, y como violación medio, cómo influyó en la intelección indebida del art. 130 del CST; y que en lo concerniente al segundo, se tiene, que pese a haberse SCIA3PT-10 V.00 41 Radicación n.° 64122 formulado por la vía directa, se desarrolla como si se tratara de la indirecta, y de entenderse que se trata de la última, no es posible que se indique un sinnúmero de piezas procesales y pruebas como indebidamente interpretadas o no valoradas, sin indicar cómo incidieron en la decisión y cómo debieron influir en la decisión de reemplazo, es decir, expresar los juicios de valor sobre la apreciación de las pruebas, lo que no se hizo, por lo que no se logra resquebrajar la decisión, debiendo quedar incólume dada la presunción de legalidad de que goza.
XIII. CONSIDERACIONES Las falencias técnicas puestas de presente por la opositora no se configuran, pues del alcance de la impugnación queda claro qué es lo que pretende el recurrente en sede de instancia una vez casada la sentencia del tribunal. Igualmente se observa, que el segundo cargo fue bien planteado, ya que se trata de uno por la vía indirecta con los elementos que lo estructuran, aunque por un lapsus cálami se hubiera indicado que era por la vía directa.
Encauzó el primer cargo el recurrente por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 177 del CPC, y del 145 del CPTSS, a través de una violación medio que conllevó a la interpretación errónea del art. 130 del CST en concordancia con el 127 ibidem; y el segundo, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 130 SCLAPT-10 V.00 42 Radicación n.° 64122 del CST, en concordancia con el 127 ibidem.
Por lo planteado, lo que debe determinar la sala, es, si se equivocó el tribunal al no condenar a la demandada al reajuste de las prestaciones sociales y las demás acreencias laborales legales y extralegales. El tribunal negó tales pedimentos, aduciendo que: f..] la prueba resulta precaria en orden a acreditar el pago parcial de dichos emolumentos, nótese que ninguno de los supuestos fácticos expuestos en el libelo, se dirigió al sustento de tal pretensión, aunado a que lo pretendido en los numerales 3.2y 3.3 del respectivo acápite fue el reajuste de dichos rubros y no su pago (fl. 3), y aunque, la pasiva allegó documentales en las cuales se relacionan valores por estos conceptos, ninguno de ellos provee certeza a la Sala en cuanto al valor realmente pagado al demandante, como tampoco del valor realmente tomado como salario base de su cálculo, a manera de ejemplo, pueden citarse las siguientes inconsistencias: El primer cargo está encaminado a demostrar que el colegiado erró al considerar la distribución de la carga de la prueba, contenida en el art. 177 del CPC, de aplicación por integración normativa al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), comoquiera que el libelo introductorio fue formulado bajo un presupuesto central constituido por una negación indefinida, a saber, que la empresa no incluyó en la base de liquidación de las prestaciones sociales convencionales, ingresos monetarios, vacaciones y Cavipetrol, las sumas correspondientes a los viáticos.
En armonía con lo anterior, el otro está orientado a probar la existencia de un error de hecho evidente, al no SCLA3PT-10 V.00 43 Radicación n.° 64122 haber dado por demostrado, estándolo, que, durante los arios 2008, 2009 y 2010, para la liquidación de las acreencias laborales objeto de reclamación, no se tuvieron en cuenta los viáticos declarados como de carácter permanente.
Para la sala le asiste razón al censor en su juicio, ya que habiéndose señalado desde el libelo introductorio, que la empresa no incluyó en la base de liquidación de las prestaciones sociales convencionales, ingresos monetarios, vacaciones y Cavipetrol, las sumas correspondientes a los viáticos, bastaba solamente que se hubiera acreditado por el actor el carácter salarial de los mismos dada su connotación de permanentes (art. 174 CPC), ya que en cuanto al no pago de los primeros, se configuró una negación indefinida que conforme al art. 177 del CPC, no requiere demostración, y por tanto, se trasladaba a la empleadora la carga de desvirtuar su supuesto incumplimiento.
Sin embargo ello no le imprime vocación de prosperidad a los cargos, pues el juez de la apelación soportó su negativa, en la falta de certeza de los valores que debían pagarse, pues finalmente la declaratoria de la naturaleza salarial de los viáticos se traduciría en una condena al reajuste de las acreencias laborales; y no, en que no se hubiera demostrado, que durante los arios 2008, 2009 y 2010, para la liquidación de las acreencias laborales objeto de reclamación, no se tuvieron en cuenta los viáticos declarados como de carácter permanente, lo que entre otras cosas emerge como razonable en el presente evento, en que, entre otros conceptos, se pidió el reajuste de prestaciones de origen convencional, cuyo texto SCLAIPT-10 V.00 44 o 4 Radicación n.° 64122 ni siquiera fue arrimado al proceso; pilar de la decisión recurrida, frente al cual no se dirigió embate alguno, y por ende, debe quedar en firme dada la doble presunción de legalidad y acierto de la sentencia. Lo manifestado por el recurrente, realmente se trató de un argumento acuñado por el fallador, para explicar por qué limitaría su análisis al último ario de servicios en el sentido de haber razonado el tribunal, que: [ J revisado el instructivo, se observa que no se allegaron al plenario elementos de juicio que permitan establecer el valor pagado por concepto de acreencias laborales legales y extralegales, con anterioridad al último año de servicios, no siendo posible entonces definir si previo a este periodo, a los viáticos que alega haber percibido el demandante se les asignó una connotación salarial, pues al respecto, únicamente se incorporación los documentos que obran a folios 139, 140, 145 a 151, que corresponden a «BOLETA CESANTÍAS FINAL», «Listado de acumulados 01/ 11/ 2009-31/ 08/ 2010», «Certificación ganancias para pensión 01/ 08/ 2009-30/ 07/ 2010», en los que se pueden verificar algunos pagos por diversos conceptos, todos percibidos durante segmentos comprendidos en el último año de servicios.
Corolario de lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. XIV. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar: f...1 por vía indirecta por concepto de indebida aplicación del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 130 de CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 65, 127, 260 y 467 y 476 del CST; y, el artículo 8 de la Ley 10 de 1972.
Indicó que la violación se presentó por haber incurrido SCLMPT-10 V.00 45 Radicación n.° 64122 el tribunal en los siguientes errores de hecho ostensibles: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que la regla para la determinación de cual parte de los viáticos entregados al trabajador, prevista en la cláusula décima (10) del contrato de trabajo (folio 30), es para cuando no están especificado los valores relativos al alojamiento y a la alimentación, transporte y otros. 2.
No haber dado por demostrado, estándolo que la entrega de viáticos al demandante se hacía por facultad dada por Ecopetrol bajo las reglas de REPICAR, contenidas en su REGLAMENTO DE ASIGNACIONES TEMPORALES. 3. No haber dado por demostrado estándolo que el REGLAMENTO DE ASIGNACIONES TEMPORALES de REPICAR prevé la entrega discriminada de los viáticos, señalando expresamente el valor correspondiente al Alojamiento, a la alimentación, y a los gastos de transporte. 4.
No haber dado por demostrado que REFICAR le entregó al demandante los viáticos consignando expresamente de ellos el valor que corresponde a alojamiento, alimentación, transporte, misceláneos, comisiones. 5. No haber dado por demostrado estándolo, que el número de días de viáticos recibidos por este concepto son los que están consignados, en los memorandos de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica (visibles a folios 32 a 40) y la certificación expedida por REPICAR sobre el pago de viáticos folios 46 - 47, los mismos consignados en los hechos 12 y 15, especialmente 15.1 que refiere la exclusión expresa del componente transporte. 6.
Haber dado por demostrado sin estarlo que los días de viáticos y los montos recibidos por este concepto son los que se consignan de manera parcial en la sentencia. 7. Dar por demostrado sin estarlo que los valores consignados de manera parcial en la sentencia son los mismos señalados en los memorandos de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica (visibles a folios 32 a 40) y la certificación expedida por REPICAR sobre el pago de viáticos folios 46- 47.
Dijo que ello tuvo lugar por la indebida apreciación del contrato de trabajo, en su cláusula décima; de la certificación expedida por Reficar sobre el pago de viáticos; del libelo introductorio, en sus hechos décimo segundo y décimo SCLAPT-10 V.00 46 Radicación n.° 64122 quinto, y de la respuesta dada por la demandada en lo concerniente; y, del acuerdo de colaboración entre Ecopetrol SA y Reficar, especialmente en su cláusula tercera.
Así como de la falta de apreciación del reglamento de asignaciones temporales en el exterior de Reficar y los memorandos de la Vicepresidencia de Refinación Petroquímica. y En su demostración expuso, que Ecopetrol SA y Reficar llegaron a un acuerdo de colaboración consignado en el documento visible a folio 59, y que el tribunal no hizo una estimación correcta de los términos del mismo, en especial, de la cláusula tercera, que reguló las políticas para el manejo de personal; de haberlo hecho, habría advertido que como era parte del personal del proyecto, para determinar el quantum y el concepto de los viáticos, tenía que acudir al reglamento de asignaciones temporales en el exterior de Reficar, y en aquel se estipulaban de manera separada los rubros correspondientes, así: «La empresa le dará al trabajador un anticipo destinado a atender los gastos de transporte, alimentación, hospedaje y manutención en general, causados en la ejecución de actividades relativas a su trabajo, los cuales deben ser legalizados [ ».
Adujo que, de la lectura de la certificación expedida por Reficar sobre el pago de viáticos, que obra a folios 46 a 47, se observa que el ad quem faltó en identificar del valor global de los viáticos, los rubros que se distinguían de manera clara, alojamiento, alimentación, misceláneos, comisiones y SCLA3PT-10 V.00 47 Radicación n.° 64122 transporte.
Indicó que el fallador no apreció el libelo introductorio, especialmente los hechos, décimo segundo y décimo quinto, pues de haberlo hecho, habría advertido, que el valor por los viáticos, fueron formulados por separado de los correspondientes a gastos de transporte, siendo aceptados por la demandada al dar respuesta. Afirmó que se apreció en forma indebida la certificación expedida por Reficar, pasando por alto que los viajes que se reflejan, fueron quince, adicional de la discriminación de transporte, entre otros rubros; y que a lo anterior se suma la prueba dejada de apreciar, contentiva del reglamento de asignaciones temporales en el exterior, del que se ha de concluir, que operaban para ese efecto las reglas de Reficar previstas en él, más no las de Ecopetrol SA, incluida la previsión del art. 10 del contrato de trabajo, que reza: «Si hubiere lugar a viáticos estos se estimarán como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar alojamiento y manutención», que de cualquier manera, «el sentido de la norma contractual, de utilizar una regla general de distribución del valor de los viáticos entre gastos de alojamiento y alimentación en un 80%, destinado un 20%, tiene un valor supletorio, aplica para cuando no hay una determinación específica de los rubros por los que se entregan los viáticos».
Por último realizó unas observaciones puntuales en torno a la indebida apreciación del juez de segundo grado SCLAIFT-10 V.00 48 4tc,1 Radicación n.° 64122 respecto a la certificación expedida por Reficar a folio 47; y agregó, que aquel se equivocó al desestimar el hecho de que la mencionada pagaba los viáticos de conformidad con su reglamento de asignaciones, debiendo concluir, que su valor se estimaba, reconocía y pagaba por rubros debidamente diferenciados, dejando expresamente valores tales como el transporte, diferente de lo que hizo, al aplicar una regla propia del manejo de viáticos en Ecopetrol SA, prevista para situaciones en las que no operaban mecanismos como los utilizados por Reficar, pagar discriminados los conceptos de los viáticos de sus trabajadores.
XV. RÉPLICA Expresó la opositora que el cargo carece de técnica, porque el recurrente se dedicó a traer relaciones de los hechos del libelo introductorio, olvidando que aquellos tienen que ser soportados, y no lo están, pues con la demanda no se anexaron las comunicaciones de Reficar a Ecopetrol SA pidiendo autorización u obteniendo visto bueno para los mismos, regla necesaria según el acuerdo de colaboración, tampoco aparece la orden dada por la empresa al actor, para que fuera en comisión a Reficar; y que la certificación que milita a folio 47, no es tal, sino que corresponde a una relación de anticipos, y no puede liquidarse prestaciones sociales a partir de lo informado en ella, porque la pretensión de su pago no especificó el período al cual corresponde, sin que pudiera el juzgador ajustar la demanda, al no permitírselo el principio de la congruencia. SCLAPT-10 V.00 49 Radicación n.° 64122 XVI.
CONSIDERACIONES Debe reiterarse que como la recurrente soportó su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, de prueba documental, confesión judicial o inspección judicial.
Además, que jurisprudencialmente se ha considerado, que las piezas procesales, pueden, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto, bajo el supuesto de que la voluntad de la parte hubiese sido desconocida o tergiversada ostensiblemente. Igualmente, que para que se estructure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta.
Pese a haberse alegado por el censor la ocurrencia de siete errores de hecho, de su demostración se colige, que éstos confluyen en tres, relativos a no haberse dado por demostrado, estándolo, que la regla para la determinación de cuál parte de los viáticos entregados al trabajador, prevista SCLAJPT-10 V.00 50 Asní Radicación n.° 64122 en la cláusula décima del contrato, era para cuando no estaban especificados los valores relativos al alojamiento y a la alimentación, así como al transporte y otros; no haber dado por demostrado, estándolo, que el reglamento de asignaciones temporales de Reficar, prevé la entrega discriminada de los viáticos, señalando expresamente el valor correspondiente al alojamiento, la alimentación y los gastos de transporte; y, no haber dado por demostrado, estándolo, que el número de días de viáticos recibidos por este concepto son los que están consignados en los memorandos de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica y en la certificación expedida por Reficar sobre el pago de viáticos folios 46 a 47.
Pretende el recurrente que la cláusula décima consagrada en el contrato de trabajo celebrado entre las partes, que reza, ((Si hubiere lugar a viáticos estos se estimarán como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar alojamiento y manutención», se considere supletoria; y que al respecto se tenga en cuenta, que el reglamento de asignaciones temporales de Reficar, prevé la entrega discriminada de los viáticos, señalando expresamente el valor correspondiente al alojamiento, la alimentación y los gastos de transporte, no obstante, el último de los documentos que milita a folios 52 a 80, por provenir de un tercero, no es prueba hábil en casación, lo mismo sucede con el denominado «ANTICIPOS Y LEGALIZACIONES DE JAIRO PAEZ», del cual pretende demostrar, que los viajes realizados no fueron nueve, sino quince, y que en ellos se especificó en forma concreta los SCLAPT-10 V.00 5' Radicación n.° 64122 valores correspondientes a alojamiento, alimentación, transporte, misceláneos y comisiones.
Tampoco puede darse por acreditado, el número de días de viáticos y los valores recibidos, de las relaciones efectuadas por en los hechos décimo segundo y décimo quinto del libelo introductorio (f.° 4 a 5), porque contrario a lo afirmado por el recurrente, ello no fue aceptado por Ecopetrol SA al dar respuesta a la demanda (f.° 96 a 97); por su parte, aquellos supuestos tampoco pueden extraerse de los memorandos de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica visibles a folios 32 a 40, pues los relevantes debido al objeto del proceso, en la forma en que se orientaron las pretensiones del libelo introductorio, son los correspondientes al último ario de servicios, es decir, de julio de 2009 a julio de 2010, y aquellos informan de comisiones de servicio en fecha anteriores a dicho lapso.
Concluye entonces la sala, que el cargo no está llamado a prosperar porque no se acreditó la existencia de los errores de hecho expuestos, por lo que no incurrió el ad quem en una aplicación indebida de las normas relacionadas en la proposición jurídica. Sin costas. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 52 Radicación n.° 64122 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIRO PÁEZ CANO en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA - ECOPETROL SA.
Sin costas. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CWO ANA M RIA MUNOZ SEG n A., OMAR JESÚS RESTREPO &HOA CO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 53