PAGE Radicación n.° 49907 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL10211-2017 Radicación n.° 49907 Acta 01 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró JOHANA MARIELA LARA CONCHA contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Johana Mariela Lara Concha, llamó a juicio a la Fundación Universitaria San Martín, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido y sin solución de continuidad, finalizado en virtud de decisión unilateral e injusta de la demandada. Pidió se impusieran condenas a título de cesantías y sus intereses, junto con las sanciones por su falta de pago y las indemnizaciones por la no consignación anual de las primeras y por despido injusto.

También solicitó el pago de primas de servicios y de vacaciones, los aportes al sistema de seguridad social en todas sus coberturas y la indexación de todas las condenas. Dijo haber laborado para la Fundación, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 28 de febrero de 2003, en forma continua e ininterrumpida; que el último cargo ocupado fue el de odontóloga especialista en semiología y cirugía oral con un salario mensual de $1.000.000, en horario de 7:00 am a 1:00 pm de lunes a viernes y, de 8:00 am a 1:00 pm, los sábados cada 15 días; que en el desarrollo de la labor, la demandada intentó desmejorar su situación laboral, al pretender cambiar el contrato inicialmente pactado, por uno de prestación de servicios; que ante su renuencia, su relación laboral fue terminada sin causa aparente, sin que se le solucionaran las prestaciones generadas a la culminación del vínculo.

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y como excepciones previas, propuso las de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y prescripción; de fondo, las de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir y compensación. La defensa se basó en la negación de la naturaleza subordinada de la relación sostenida con la demandante, pues lo que la gobernó fue un contrato civil de prestación de servicios, por lo cual nada se le adeuda (fls. 76 a 86).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., mediante fallo de 31 de agosto de 2009 (fls. 280 a 296), declaró parcialmente probada la excepción de prescripción e impuso condenas por cesantías y primas de servicios ($6.158.333, por cada concepto), intereses a las cesantías y la sanción por no pago ($3.258.999, por cada concepto), indemnización indexada por despido injusto ($6.994.727), sanción por no consignación de cesantías ($60.399.396), y la suma diaria de «$33.333 a partir del 28 de febrero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2005, la cual asciende a la suma de $23.999.760, pues de ahí en adelante (Mes 25), y hasta cuando se cancele lo deducido en este proveído por concepto de prestaciones sociales y salario, el empleador deberá cancelar a la demandante los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria» III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La desestimación de la alzada, interpuesta por la convocada a juicio, se fundó en consideraciones relativas a la técnica de casación y al principio de consonancia. Nada o muy poco expuso sobre el fondo del debate. Así discurrió: La Sala con el fin de resolver acerca del reparo que la demandada le hace a la sentencia apelada, se atendrá al objeto de las materias que trata la impugnación, con la advertencia que el principio de consonancia conlleva la obligación inexorable en la alzada de controvertir cada una de las pruebas en que tiene sustento la sentencia apelada.

En reiteradas oportunidades ha expresado esta Sala que el Recurso Ordinario de Apelación no es un remedo del Recurso Extraordinario de Casación en cuanto que tenga que observar el rigor que allí se emplea para controvertir una sentencia que cierra la instancia. Aquí se trata de demostrar racionalmente el desacuerdo y el error en que pudiere haber incurrido el Juez de instancia al valorar los hechos y adecuarlos a las disposiciones legales que regulan el asunto objeto de la controversia.

Así como el recurso extraordinario de Casación en materia del Trabajo no debe ser una tercera segunda (sic) instancia, en cuanto que no sacrifica la técnica para volver sobre lo ya debatido; en la alzada no se está, tampoco, frente a una segunda primera (sic) instancia, en cuanto que con solas alegaciones acompañadas de sentencias de Casación cuyos soportes fácticos correspondes (sic) a hechos diferentes, impostadas acríticamente a los hechos aquí debatidos, se pueda controvertir con eficiencia la decisión del a quo, prescindiendo de censurar cada una de las probanzas en que se fundamentó la decisión apelada, o alegando circunstancias nuevas no debatidas en el curso de la primera instancia. Pues bien, en el presente caso la censura no refiere su desacuerdo con la valoración que hiciera el Juez de primera instancia respecto de las documentales apreciadas y la valoración trascendental que hiciera de los testimonios practicados en el curso del proceso, lo que sería suficiente para señalar que el ataque no cumple a cabalidad con el deber de consonancia dirigido a demostrar en la alzada en qué consistió el desatino del juzgador cuando examinó la[s] pruebas y valoró los hechos.

La ausencia de ese ejercicio, propio de la alzada, hace que la doctrina anónima en que fundamenta su inconformidad la censura se vuelva en su contra, cuando se valoran las pruebas testimoniales que indican cómo, desde un comienzo, la demandada se apartó de la realidad al buscar encubrir la veracidad de los hechos que fueron la impronta de una verdadera relación laboral, cuya presunción juris tantum no pudo desvirtuar la accionada en el curso del proceso.

Se trató de la ejecución de un contrato de trabajo, toda vez que se dio en el contexto de una empresa universitaria, cuyo giro normal de los negocios impone a sus directivos el conocimiento técnico de las obligaciones laborales con el personal docente, de las cuales no se puede evadir la demandada a partir de simples formalidades, ni discriminar a los docentes de las normas laborales de carácter general e impersonal que rigen en el país. La conclusión de Juez de primera instancia es razonada conforme a derecho y con fundamento en la realidad procesal que encontró al examinar los hechos, de aplicar las reglas de la sana crítica y hacer uso de la facultad de libre apreciación de la prueba en el curso de un debate probatorio, en el que se observó con rigor la contradicción y defensa de la parte demandada IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, « modifique la del Juzgado, en cuanto condenó a pagar a mi representada por concepto de indemnización moratoria consagrada en el Artículo 65 del C.S.L (sic) modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002».

En lugar de lo anterior, pide que la indemnización moratoria, «sea UNICAMENTE por los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, sobre los conceptos de salario y prestaciones sociales, a partir de la terminación del contrato y hasta cuando se verifique su pago, tal y como lo ordena el Artículo 29 de la ley 789 de 2002 que introdujo una modificación al Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con la interpretación que le ha dado esa H. Corte en fallos anteriores» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, de violar directamente, « en la modalidad de infracción directa ( interpretación errónea ) del Artículo 29 de la ley 789 de 2002 que modifico (sic) el artículo 65 del C.S.L. (sic), en relación con los Artículos 16, 23, 24, 64, 249, 306 y 307 del C.S.T, 177 del C.P.C., 53 y 230 de la Constitución Política, y 145 del C.P.L.» Luego de advertir que no cuestiona los supuestos fácticos que tuvo por probados el ad quem, como la existencia del contrato de trabajo, la falta de pago de las prestaciones sociales y el salario final de $1.000.000 mensuales, la impugnante centra su reproche en la improcedencia de la condena diaria por indemnización moratoria, durante 2 años, a partir del 28 de febrero de 2003, toda vez que la demanda inicial fue presentada luego de transcurridos 24 meses, contados desde la terminación del contrato de trabajo, que ocurrió el 28 de febrero de 2003, tal cual da cuenta el acta individual de reparto.

De esta suerte, asevera, (…) la interpretación que le debieron dar a la norma los falladores de instancia, se remonta a haber proferido condena contra mi prohijada, únicamente por los “ intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.” Toda vez, que se cumplen los postulados de la norma, en el sentido [de] que la demandante entabló su demanda ante los estrados judiciales con posterioridad a los veinticuatro (24) meses, contados desde la terminación del vínculo contractual.

Así finaliza la alegación: […] la tasación de la condena por concepto de indemnización moratoria, debió haber sido UNICAMENTE, por los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, sobre los conceptos de salario y prestaciones sociales, a partir de la terminación del contrato y hasta cuando se verifique su pago, teniendo en cuenta, que la demandante que devengaba más de (1) salario mínimo para la época de terminación del contrato y que presentó se (sic) demanda ante los estrados judiciales con posterioridad a los veinticuatro (24) meses contados desde la terminación del contrato, es decir, la demanda fue radicada el día 07 de diciembre de 2005, tal y como consta en el “ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO” obrante a folio 1 del cuaderno de primera instancia;

VII. RÉPLICA Manifiesta que la censura se equivoca al señalar que los juzgadores de instancia hicieron una indebida interpretación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, dado que dieron estricta aplicación a los postulados de la sentencia C-783 de 2003, la cual declaró exequible el inciso 1 del artículo 29 de la mencionada ley modificatoria.

Por lo cual, advierte que quien se ha equivocado en el argumento jurídico sobre la interpretación de dichas normas, es el impugnante, pretendiendo reprochar por la « vía de la infracción directa por interpretación errónea », la sentencia del Tribunal, quien dio la hermenéutica correcta a la indemnización establecida en las disposiciones mencionadas.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien, en la formulación del cargo, el recurrente alude simultáneamente a infracción directa e interpretación errónea, en la demostración plantea la controversia en el terreno del equivocado entendimiento que el juzgador de alzada, supuestamente, impartió al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, para desestimar la única acusación formulada, es suficiente advertir que el fallador de segundo grado no elaboró reflexión alguna en aras de desentrañar el sentido de la regla jurídica recién mencionada, tal cual se desprende sin dubitación de la trascripción que, para mejor ilustrar, se hizo de la motivación del fallo gravado.

En lo que concierne a la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, es evidente que el soporte de la condena en segunda instancia, estribó en la inocultable intención de la convocada a juicio de tratar de encubrir una auténtica relación de trabajo subordinada. La abstención del operador judicial de alzada de incursionar en temáticas diferentes, halla su razón de ser y consulta la lógica del principio de consonancia, consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, según el cual, la competencia del juez de apelaciones no puede sobrepasar el límite trazado por el recurrente en el correspondiente escrito.

Para ello, basta examinar el memorial adosado entre los folios 303 a 311, en el cual se observa que la inconformidad de la demandada, en punto a la sanción moratoria, para nada controvierte la extensión en términos de tiempo, de la condena fulminada por el a quo, que se mantuvo indemne en la resolución de la alzada, en tanto no fue combatida por la demandada.

Desde otro vértice, lógico resulta también considerar que si el juzgador no desarrolló un ejercicio en búsqueda del sentido o el alcance de una norma jurídica, mal puede imputársele una intelección equivocada, pues si no la interpretó, ningún calificativo cabe hacer a una actividad no desarrollada. La postura mayoritaria de la Sala de Casación Laboral, fue recientemente reiterada en sentencia CSJ SL8613-2017, radicación 51816.

Así discurrió la Corte: 1. Es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia impone que entre la sentencia de segunda instancia y las cuestiones que se plantean a través del recurso de apelación exista plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.

En línea con lo anterior, es entendible que el impugnante tenga la carga de formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, carga a partir de la cual es razonable asumir que se encuentra de acuerdo con todos aquellos aspectos del fallo que, aunque le resulten de algún modo desfavorables, deja libres de cualquier señalamiento al momento de argumentar contra la sentencia que apela.

En ese orden de ideas, es deseable que el ejercicio del derecho de defensa en sede de apelación se asuma con rigor, esto es: haciendo explícitos los fundamentos del disenso a través de una argumentación coherente y suficiente que habilite la competencia del juez colegiado para analizar, según corresponda, los aspectos fácticos o jurídicos de los que se aparta el impugnante, de manera que el funcionario no puede lanzarse oficiosamente a la búsqueda de aquello que en la sentencia resulte adverso a los intereses de las partes. 2.

Con esas premisas, al descender al caso concreto encuentra la Sala que el Tribunal no tenía el deber de abordar el recurso de alzada en la forma en que lo expone el ISS en la demanda de casación, habida cuenta que en virtud de lo establecido en el artículo 66 A atrás enunciado, como lo relacionado con la selección de las normas aplicables a la prescripción de los derechos sociales fue una materia que no fue objeto del recurso de alzada, mal puede sostener ahora que el ad quem incurrió en la infracción directa que se le endilga.

En efecto, es pertinente memorar que el juzgador de primer grado, tras establecer que Margarita Morales Múnera tenía derecho a la prestación reclamada, delimitó los extremos cuantitativos de ese derecho al establecer que las acreencias que se causaron «(…) hasta el 24 de febrero de 2000» estaban prescritas, valiéndose para ello del «término prescriptivo de cuatro años aplicable según el Decreto 758 de 1990 (…)».

Ante lo así resuelto, la apoderada del Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso de apelación. Sin embargo, enfocó sus réplicas al reconocimiento del derecho de la demandante a obtener la pensión de sobrevivientes, para lo cual suministró dos reproches bien puntuales: no serle aplicable el Acuerdo 049 de 1990 sino la Ley 797 de 2003; y no haberse acreditado en el proceso la convivencia con el causante.

En consecuencia, el cargo no es estimable y dado que se formuló oposición, costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, con inclusión de $7.000.000, a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOHANA MARIELA LARA CONCHA contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 6 SCLAJPT-10 V.00