Radicación n.° 62309 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1021-2019 Radicación n.° 62309 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por XXXX (se le denomina así para proteger el derecho a la intimidad personal relativa a su estado de salud) contra la sociedad recurrente, proceso al que se vinculó a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, en calidad de litisconsorcio necesario.
I.
ANTECEDENTES El señor XXXX llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común; los intereses moratorios; la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, en esencia, sostuvo que se encontraba afiliado a Protección S.A., que el 10 de mayo de 2003 sufrió un accidente de trabajo, hecho que le ocasionó secuelas físicas de por vida, las que se han venido agravando con el pasar del tiempo; que el 16 de marzo de 2004, no obstante tener pendientes « varias » operaciones en la rodilla y en la mano, fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, quien le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral, de origen común, en un porcentaje del 35.15%, cuya fecha de estructuración corresponde al 12 de noviembre de 2003.
Relató que en virtud del recurso de apelación por él presentado, conoció la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien estimó que la pérdida de la capacidad laboral del actor era del «44.98%», con fecha de estructuración el mismo día, mes y año que dictaminó la regional. Puso de presente que para la data en que fue evaluado por esta junta, tampoco se había recuperado totalmente de sus males y tenía pendientes « varias » operaciones por las secuelas del accidente de trabajo.
Narró que durante el periodo de recuperación le practicaron « treinta y dos » cirugías; que en el mes de junio de 2004 le fue prescrito VIH, « probablemente » adquirido durante los múltiples tratamientos quirúrgicos, diagnóstico este que no fue tenido en cuenta por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pues de haberlo hecho «con toda seguridad» hubiese dictaminado que el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral era mayor al 50%, con lo cual acredita con creces la exigencia prevista por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
Mencionó que, al no estar conforme con la decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el demandante decidió contratar los servicios de un especialista particular en salud ocupacional y medicina del trabajo, quién el 10 de febrero de 2006 y luego de practicarle varios exámenes, lo que no hizo la Junta Nacional, le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 51.45%.
Dijo que el 6 de febrero de 2004 el demandante le solicitó Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que le fue negada mediante oficio del 24 de junio de ese mismo año, en razón a que el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral dictaminado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez era del 44.95%, esto es, inferior al 50% exigido por la Ley 100 de 1993.
Finalmente refirió que si bien, para la fecha en que da inicio al presente asunto, continuó afiliado al Fondo de pensiones convocado al proceso, su salud continúa deteriorándose, pues no puede realizar actividad física laboral alguna, razón por la cual, la citada AFP debía ser condenada a pagarle la pensión de invalidez a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma esta que se le debe aplicar en virtud del principio de la condición más beneficiosa (f.° 1 a 8).
Protección S.A. al dar respuesta a la demanda aceptó los hechos referidos a que el actor se encontraba afiliado a dicho fondo; las calificaciones realizadas tanto por la Junta Regional como por la Junta Nacional, precisado que el grado de pérdida de la capacidad laboral dictaminado por la última era del 44.95% y no del 44.98% como lo sostiene el demandante; asimismo, aceptó la solicitud del reconocimiento pensional y su negativa, aclarando que la misma se debió a que XXXX, no tiene la calidad de persona « invalida », pues no cuenta con el 50% de pérdida de la capacidad laboral exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que fue lo que se le puso de presente desde el mismo momento en el cual solicitó el reconocimiento pensional.
Sobre los demás dijo que no le constaban. Se opuso a las pretensiones. En su defensa formuló la excepción previa que denominó « INTEGRACION DEL LITISCONSORCIO NECESARIO », la que estaba fundada en el hecho de que el actor cuestiona es el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por tanto, la misma debía ser integrada al proceso en tal calidad.
Igualmente, formuló las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe y prescripción (f.° 102 a 114). El Juzgado Quince Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 18 de mayo de 2009 (f.° 132), dispuso vincular como litisconsorcio necesario a La Junta Nacional de Calificación de Invalidez; y mediante providencia del 4 de noviembre de ese mismo año (f.° 211 a 212), se abstuvo de vincular a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, esto en razón a que, en verdad, el dictamen cuestionado es el de la Nacional, no el de la Regional.
La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, al acudir al proceso como litisconsorcio necesario y al descorrer el traslado de la demanda, aceptó únicamente los hechos referidos a que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia calificó al demandante con un porcentaje del 35.15%, con fecha de estructuración el 12 de noviembre de 2003; y que al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante encontró que el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral era del 44.95%.
Aclaró que para determinar este porcentaje la Junta Nacional no sólo se sujetó a lo previsto por el Decreto 917 de 1999, sino que el paciente fue cuidadosamente valorado por el médico Jorge Vargas, quien fue el ponente del dictamen, y por la psicóloga principal de la entidad, doctora Luz Helena Cordero; además, se tuvo en cuenta la historia clínica completa aportada por el mismo paciente y por las entidades tratantes.
Precisó además que para el momento en que el paciente fue calificado por dicha junta, 17 de mayo de 2005, no existía en la historia clínica prueba alguna referida a que fuera portador del VIH, «[…] ni el mismo paciente aportó algún examen que confirmara esta afirmación »; además, ese sólo hecho no le otorga la connotación de « invalido », pues esto «[…] sólo compete verificarlo a quienes por Ley se encuentran facultados para calificar la Pérdida de la Capacidad Laboral », que son las juntas, por tanto, si ello era así y por ser una situación sobreviniente, el paciente tiene la plena facultad para solicitar al Fondo de Pensiones una nueva calificación, en la cual se incluya este diagnóstico.
Hizo énfasis en que los conceptos emitidos por los médicos particulares a solicitud y expensas del paciente, para efectos pensionales, se constituyen en meras opiniones que no tienen fuerza vinculante para el sistema de seguridad social, pues la competencia para calificar la pérdida de la capacidad laboral, por ministerio de la ley, está restringida a las juntas de calificación de invalidez; además, se debe tener cuidado con tales conceptos, muchas veces emitidos de manera « irresponsable », los que además les generan a los pacientes unas expectativas que no tienen, con las cuales llegan a las juntas convencidos de que serán declarados « inválidos », cosa que generalmente no ocurre, fue precisamente por ello que el artículo 10 del Decreto 917 de 1999 es claro en señalar cual es el rol que pueden tener los médicos dentro o fuera de un procedimiento de calificación. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló la excepción previa de prescripción, y de fondo las que denomino: legalidad de la calificación de invalidez; variación en la condición clínica del paciente con posterioridad al dictamen rendido por ella; imposibilidad de calificar un diagnóstico sobre el cual no existe prueba; carencia de fundamento legal, técnico y médico científico; prescripción; buena fe; falta de legitimación por pasiva y la genérica.
Importante es precisar que mediante providencia del 4 de noviembre del 2009 (f.° 211 a 212), el a quo decretó como prueba en favor del actor, el dictamen pericial por él solicitado, disponiendo que fuera evaluado por la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, dictamen que fue rendido por esta el 15 de noviembre de 2009 (f.° 225 a 230), aclarado el 29 de junio de 2009 y 9 de septiembre de 2010 (f.° 275 y 283); dictamen este que fue objetado por error grave por el propio demandante.
En dicha experticia se declara que la fecha de estructuración de la invalidez lo es el 4 de febrero de 2009 y el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral corresponde al 56.48%. Igualmente, el juez de primer grado mediante providencia del 24 de enero de 2011, y por haberse objetado el anterior dictamen por error grave por parte del mismo demandante, ordena que La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia efectuara una nueva calificación del actor dentro del proceso (f.° 292), la cual fue cumplida por ésta el 24 de junio de 2011 (f.° 308 a 311) y aclarada el 3 de noviembre de 2011 (f.° 323 y 324).
En esta calificación se precisa que la fecha de estructuración de la invalidez se remonta al 16 de mayo de 2005 y el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral asciende al 39.55%. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín puso fin a la primera instancia mediante fallo del 31 de julio de 2012, por medio del cual condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagarle a XXXX, a partir del 4 de febrero de 2009, la pensión de invalidez en cuantía del salario mínimo mensual legal vigente; igualmente, impartió condena por concepto de retroactivo pensional causado entre la citada fecha y la data de la sentencia, la que correspondía a la suma de $20.902.546, junto con los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales se causan a partir del 4 de junio de 2009, más las costas del proceso.
Finalmente, absolvió a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y de la parte actora, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien mediante la sentencia dictada el 15 de abril de 2013 modificó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a Protección S.A. a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común al señor XXXX, a partir del 21 de julio de 2004, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, cuyo retroactivo pensional causado entre el 6 de mayo de 2006 y el 31 de marzo de 2013, ascendía a la suma de $53.147.333; igualmente, condenó a pagar los intereses moratorios establecidos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los que igualmente se causan a partir del 6 de mayo de 2005.
Declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales e intereses moratorios causados con antelación al 6 de mayo de 2005 y condenó en costas de la alzada al Fondo convocado al proceso. Teniendo en cuenta la compleja estructura argumentativa que expuso el Tribunal para tomar la decisión, la Sala se ve impelida a trascribir los apartes esenciales que sirvieron de fundamento para modificar la decisión de primer grado.
Así razonó el Tribunal: Los problemas probatorios y jurídicos a resolver se centran en establecer; cuál es el dictamen pericial con el que se debe resolver el asunto puesto a consideración -la Escuela de Salud Pública de la Universidad de Antioquia o la Junta Regional de Calificación-; si se acreditó al interior del proceso que para el momento en que la Junta Nacional de Calificación examinó y dictaminó la pérdida de capacidad laboral del demandante, existía prueba de la presencia del VIH en etapa A1, y si ello da lugar a considerar que a partir de entonces éste tenía estructurada la condición de invalido; si para el momento de la presentación de la demanda el accionante se encontraba invalido o partir (sic) de qué fecha se estructuró este, y en el evento de tenerse aquel hecho configurado el 4 de febrero de 2009, si se configura violación al principio de congruencia la decisión adoptada por el A quo; y finalmente si el demandante acredita los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez. 1.
Según se desprende del libelo demandatorio el centro de la controversia giró respecto de la calificación que emitió la Junta Nacional de Calificación, el 17 de mayo de 2005, en la que determinó que el demandante tenía 44,98% de pérdida de capacidad laboral, estructurada el 12 de noviembre de 2003, desconociendo con ello que para entonces se encontraba en pleno tratamiento, proveniente de un politraumatismo a consecuencia de un accidente de tránsito, y que para junio de 2004 le fue diagnosticado VIH en etapa A1.
Para demostrar lo anterior, fuera del dictamen que hizo reposar a folios 15 a 18 del proceso, solicitó se practicara dictamen pericial por perito experto en salud ocupacional, razón por la que fue remitido por el A quo a la Escuela de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, quien según consta a folios 213 a 218, determinó que el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 56,48% estructurada el 4 de febrero de 2009, lo cual justificó, en que para esa fecha presenta unas deficiencias diferentes a las presentadas entre los años 2004 y 2005, ya que se aprecia una evidente recuperación en los aspectos osteomusculares, pero de otra parte su recuento de células CD4 ha disminuido considerablemente desde entonces.
Es decir, en otras palabras, ello corrobora que para cuando es valorado por la Junta Nacional de Calificación el 17 de mayo de 2005, aún se encontraba en tratamiento frente a las secuelas dejadas por el accidente de tránsito, y tal como lo admite dicha o entidad al dar respuesta a la demanda y en el informe de folios 258 a 259, sin que se tuviera en cuenta que para julio de 2004, ya se le había diagnosticado VIH en etapa A1, por el Hospital San Vicente de Paúl, tal como consta en la historia clínica (fls 59 a 62), aspecto que no fue tenido en cuenta el dicho diagnóstico.
Aspecto que es clarificado por la Universidad de Antioquia a solicitud de la parte demandante, según costa a folios 272, agregando que se toma como fecha de estructuración el 4 de febrero de 2004, porque para entonces la carga viral aumento al estadio BI, lo que incrementa la deficiencia, ya que considera que la presencia del VIH como cualquier patología crónica no lleva a la invalidez solo por estar presente, sino su estadio de intensidad, dado por el deterioro que se produce con el paso del tiempo.
Ahora bien, como quiera que el demandante estimó que la fecha de estructuración era equivocada, debido a que la Junta Nacional de Calificación para el 17 de mayo de 2005, determinó una pérdida de capacidad laboral del 44,89%, sin tener en cuenta que para entonces se había diagnosticado la presencia de VIH en etapa A1, la cual acorde con la tabla establecida por el Decreto 917 de 1999, le representaba un 10% de deficiencia, y por tanto sumado a los demás factores establecían una pérdida superior al 50%; procedió a objetar el dictamen por error grave, según se observa a folios 274 del expediente, al considerar que con la historia clínica del Hospital San Vicente de Paul, (folios 60), se establece que la infección de inmunodeficiencia se encontraba en estado A1 para junio de 2004.
Para demostrar aquella aseveración, solicitó se practicara un nuevo dictamen, a lo cual accedió el Juez, remitiendo el demandante a la Junta Regional de Calificación, quien conforme se observa a folios 295 a 298, emite un nuevo dictamen, en el que determinó que para el momento en que se concreta la presencia del VIH en el demandante, junio de 2004, y para cuando se presenta la mayor deficiencia en la célula CD4, 16 de mayo de 2005, la pérdida de la capacidad laboral es del 39,5%.
Como consecuencia de lo anterior, estimó el actor que dicha entidad se extralimitó en su función, por cuanto lo único que se había objetado era la fecha de estructuración, aspecto que una vez tramitado por el A quo, llevó a la Junta Regional a señalar, que la orden impartida por el Juez fue de realizar un nuevo dictamen, lo cual implicaba el estudio de la pérdida de la capacidad laboral, el origen y la fecha de estructuración, para cuando la Junta Nacional realizó la valoración. Luego, teniendo especialmente el concepto emitido por la Universidad de Antioquia, frente a las razones por las cuales determinó que la estructuración del estado de invalidez lo es el 4 de febrero de 2009, el A quo, adoptó como base de su decisión el dictamen emitido por dicha entidad, en la medida que allí se precisó que el VIH (sic) es una enfermedad crónica degenerativa, y por ello concluyó, que para cuando se practican las valoraciones y calificaciones de la Junta Regional (marzo 16 de 2003) y la Nacional (17 de mayo de 2005), a pesar que en el segundo evento ya se tenía diagnosticado el VHI en su fase A1, por cuanto aún no se había deteriorado considerablemente el estado de salud del demandante.
Adopción de dicho dictamen que al igual que lo manifiesta el apoderado de la AFP Protección S.A., no es de recibo por la Sala, en la medida que a través de la valoración de la Junta Regional practicada como demostración de la objeción por error grave, no se acredita que para el 17 de mayo de 2005, tenía estructurada la condición de invalido; pero se tiene que, para aquella fecha, que fue para la cual había dictaminado la Junta Nacional de Calificación, el paciente tiene una pérdida de capacidad laboral del 44,89%, estructurada el 12 de noviembre de 2003; se evidencia que, como bien lo indica el apoderado del demandante y se acredita en el proceso, en el dictamen de la Junta Nacional no se incluyó lo relativo al VIH en etapa 1 diagnosticado en julio de 2004, tal como da cuenta la historia clínica, y especialmente tal como lo manifiesta el internista a folios 59, 60 y 62, así como el documento de folio 220, y lo señala la Junta Regional a folios 297 vuelto; afección que representa una deficiencia del 10%, acorde con la tabla establecida por el Decreto 917 de 1999, numeral 8.2, tal como lo reconoce la Junta Regional en su dictamen a folios 296.
Lo que es evidente que lleva a incrementar el valor establecido por deficiencias fijadas para entonces en el 24,90% por Pseudoartrosis infectada de rodilla, artrosis rodilla derecha, cicatrices múltiples, restricción funcional mano derecha (ver fl. 173 vuelto), para elevarlo al 21 de julio de 2004, que se diagnostica VIH, de acuerdo con la sumatoria combina por deficiencias regulado por el artículo 9 del Decreto 917 de 1999, a 27,41%.
Afección del VIH, que valga resaltar, igualmente tiene implicaciones frente a la discapacidad y minusválida dictaminada por la Junta Nacional de Calificación para el 17 de mayo de 2005, que no fueron tenidas en cuenta; en la medida que en los términos del artículo 7º del Decreto 917 de 1999, la discapacidad representa la objetivación de la deficiencia y por tanto refleja alteraciones a nivel de la persona, y, la minusvalía encarna la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno. Pues como bien se puede observar al comparar la valoración realizada para entonces por dicha entidad y la que realiza la Junta Regional de Calificación el 29 de junio de 2011 (fls 295 a 296), para desatar la objeción que por error grave que se formulara en contra del dictamen de la Escuela de Salud Pública de la Universidad de Antioquia (fls 214 a 217), se precisa que por aspectos que guardan directa relación con la enfermedad referida, tales como discapacidad de conducta, de cuidado personal, de disposición del cuerpo y de situación, así como por minusvalía por integración social y en función de la edad; se determina que existe una mayor afección, ya que por discapacidad de conducta se pasa de 0,2% en el dictamen de la Junta Nacional del 17 de mayo de 2005 a 0,9% en la valoración de la Junta Regional circunscrita para la misma época, al tener en cuenta el VIH, por discapacidad de cuidado personal del 0,4% al 0,7%, por situación de cuerpo del 0,5% al 0,8%; lo cual significa un mayor valor del 1,3% por discapacidad que debió ser tenida en cuenta por la Junta Nacional en su valoración de 2005, que sumada al 4,30% (fls 173) arroja un total del 5,60%.
Lo mismo acontece con la minusvalía de integración social que pasa del 0,5% al 1,5%, y por función de la edad o expectativa de vida del 1,75% a 2%, lo que representa un incremento total del 1,25% que sumado a los 15,75% dictaminados por la Junta Nacional (fls 173), representan un total de 17%. Luego entonces, sumado el 27,41% por deficiencia, el 5,60% por discapacidad, y el 17% por minusvalía, evidencian que para 21 de julio de 2004, el demandante tenía una pérdida de la capacidad laboral del 50,01%, lo que lleva a darle la razón parcialmente al apoderado de la parte demandante, al estimar que la fecha de estructuración del estado de invalidez es anterior a la fijada por la Escuela de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, más precisamente el 21 de julio de 2004.
Análisis y valoración que así mismo encuentra respaldo en el concepto técnico que se hizo militar a folios 15 a 18, realizado por la galena Ligia Montoya Echeverri, el 10 de febrero de 2006, en el que determina que para el 10 de septiembre de 2005, en que fue valorado el demandante, éste presenta una pérdida en su capacidad laboral del 51,45%.
Por consiguiente, teniendo en cuenta lo anterior la decisión venida en apelación se MODIFICA, para establecer la fecha de estructuración del estado de invalidez a partir del 21 de julio de 2004. Además, es de recordar que el VIH Virus de Inmunodeficiencia Humana es una enfermedad que deteriora progresivamente el sistema inmunitario afectando la capacidad para combatir las infecciones y enfermedades, pues afecta las células CD4+, conocidas como linfocitos T helper, principales agentes implicados en la protección contra la infección, y es por ello que desde su estadio A1 se presenta una disminución en la carga viral, estado en el cual, de acuerdo con la Tabla 8.2 del Decreto 917 de 1999 genera una deficiencia global del 10%, el que luego al pasar al estadio A2, es del 15%, y al pasar al A3 es del 20%.
Estadios que no cabe duda tuvo que afrontar el demandante entre el 2005 y el 2009, cuando se precisó clínicamente que había arribado al estadio B1, debido a que ante la ausencia de análisis de laboratorio en dicho lapso, no se pudo precisar en qué momento padeció las anteriores fases, pero no se puede desconocer que a raíz de ello, su salud progresivamente se deterioró aún más; pues según lo refiere la Junta Regional en el análisis de folios 297, ya para el 31 de marzo de 2005, los CD4 estaban en 589, y para el 16 de mayo del mismo año se encontraban en 556, y para febrero 4 de 2009 habían descendido a 171 y la carga viral incrementado a 3500.
Así mismo se debe recordar que acorde con lo previsto por el artículo 239 del C.P.C. y lo establecido por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de radicado 29.622 del 19 de octubre de 2006 con ponencia del magistrado Carlos Isaac Nader, los jueces pueden entrar a modificar las conclusiones del dictamen de la pérdida de capacidad laboral emitido por las juntas regionales o nacionales, siempre y cuando se cuenten con los medios técnico científicos que le creen la certeza suficiente para modificar el porcentaje de invalidez, la fecha de estructuración o el origen de la invalidez.
Más adelante, el ad quem dando directrices de « cómo debe ser la calificación del estado de invalidez », transcribe los artículos 41 de la ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 917 de 1999, para considerar lo siguiente: Y dentro del presente evento, quedó establecido que a partir del 21 de julio de 2004, se estructuró en el accionante el estado de invalidez que hoy presenta, el que valga resaltar, se consolida a consecuencia del progresivo avance en el tiempo de una enfermedad crónica degenerativa, como lo es el VIH.
Valido es recordar que el dictamen es producto de la calificación integral del caso, que en él se plasman los conceptos expertos que los calificadores emiten respecto de esa situación particular, el cual surge del análisis integral de los exámenes, valoraciones, diagnósticos y demás material probatorio que constituye el expediente de calificación, así como el resultado de la valoración médica y psicológica efectuada por los miembros de la junta respectiva.
Por lo tanto, su resultado debe estar completamente sustentado y debe ser el resultado de una evaluación integral en que se conglomeren las pruebas clínicas y diagnósticas, los conceptos especializados, las valoraciones médicas y psicológicas de los miembros, de acuerdo con el Decreto 917 de 1999, Manual Único de Calificación de Invalidez.
En seguida y reiterando que la fecha de estructuración corresponde al mes de julio de 2004, el Tribunal señaló que, en principio, la norma aplicable al caso era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el que exigía tener 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la discapacidad y la fidelidad de cotización al sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la data de la primera calificación del estado de invalidez.
En cuanto al requisito de semanas exigidas dentro de los tres últimos años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, encontró que, según la historia laboral obrante a folios 235 a 239, entre julio de 2001 y julio de 2004, el demandante cotizó un total de 81,45 semanas, cumpliendo así con el requisito exigido en cuanto al número de semanas cotizadas; y respecto a la exigencia de la fidelidad, señaló que igualmente se verifica que se cumple con aquel presupuesto, ya que al haber nacido el accionante el 23 de febrero de 1965 y estructurarse el estado de invalidez el 21 de julio de 2004, debió acreditar entre febrero de 1985 y julio de 2004, un total de 199,65 semanas, que equivalen al 20% de los ciclos que debió cotizar en dicho interregno, y según se verifica con la historia laboral que reposa a folios 254 del expediente se tiene que al ISS, entre 1985 y el 2000, ya contabilizaba un total de 254 semanas, fuera de las que realizó a través de Protección S.A. entre el año 2000 y julio de 2004, lo que indica que supera con creces dicho requisito.
Además de lo anterior, hizo alusión a que si bien el requisito de fidelidad estaba vigente para la fecha en que se estructura la invalidez, lo cierto es que no se podía perder de vista que esta exigencia viola el principio de no regresividad o progresividad, por cuanto hace más gravoso el acceso al beneficio pensional y, por ello, a la luz de lo previsto por el artículo 48 de la Constitución Política, al ser violatorio el precepto referido en aquel aspecto, es claro que no puede ser aplicado frente a aquellos eventos en los que el asegurado pueda resultar afectado en su derecho fundamental, por consiguiente debía inaplicarse.
Cita jurisprudencia al respecto. De otra parte y teniendo en cuenta que la demandada formuló la excepción de prescripción, le dio prosperidad parcialmente a la misma y declaró prescritas sólo las mesadas pensionales y los intereses moratorios causados con anterioridad al 5 de mayo de 2005, esto en razón a que si bien el demandante elevó solicitud de la pensión de invalidez el 4 de febrero de 2004, la que fue negada por la accionada, la presentación de la demanda se hizo fuera de los tres años, pues aconteció el 6 de mayo de 2008, por tanto, la primera reclamación no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción, lo que significa que las mesadas pensionales causadas entre julio de 2004 y el 5 de mayo de 2005 se encuentran prescritas.
Finalmente, en otra confusa argumentación y para condenar al pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que luego de transcribirlo, discurrió en los siguientes términos: Por lo tanto, razón le asiste al A quo al señalar, con fundamento en el precedente jurisprudencial referenciado que, su imposición no está sujeta a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la respectiva obligación pensional, la cual surge cuando se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos por la Ley.
Sin embargo, razón le asiste al apoderado de la AFP Protección S.A., que se torna improcedente su imposición en el presente evento, de confirmarse la sentencia proferida por el A quo, en el sentido de reconocer la prestación a partir del 4 de febrero de 2009, en la medida que no se podría considerar que dicha administradora incurrió en mora en el pago de la prestación antes de haber promovido la presente acción, ya que para entonces, se torna inexistente la obligación. Pero como quiera que en realidad la estructuración del derecho se causó a partir del 21 de julio de 2004, es claro que el demandante tiene derecho a recibir con el importe de las mesadas pensionales adeudadas, no afectadas por la prescripción, el resarcimiento del perjuicio generado por la mora en su pago.
Tardanza en la solución de la obligación en la que si bien no tuvo responsabilidad la AFP Protección S.A., no le releva de aquella obligación de resarcir el perjuicio causado, pues si bien es cierto que cuando se elevó la reclamación de la pensión no se tenía la calificación del estado de invalidez del actor, hecho generador del derecho, ya que se evidencia que tuvo lugar el 4 de febrero de 2004, cuando aún no se le había valorado por la Junta Regional y la Nacional de Calificación como invalido, ya que la primera emite su dictamen el 16 de marzo de 2004, y la segunda el 17 de mayo de 2005, sin que fuera considerado que éste tenía aquella condición, y solo se obtiene aquella prueba al interior del proceso; es evidente que el valor real de la prestación se ha envilecido con el transcurso del tiempo a consecuencia de la inflación, y es por ello que el demandante debe ser compensado a través de aquel mecanismo establecido por el legislador.
Pues si bien la mora devino por culpa de un tercero, como es la errónea calificación de la Junta Nacional de Calificación, es a la AFP a quien compete obtener frente a aquél el resarcimiento del perjuicio que con ello le generó, pero respecto al demandante deberá responder por los intereses moratorios demandados y causados desde que la obligación se hizo exigible, pero como parte de ella resultara afectada por la prescripción, se impondrán a partir del 6 de mayo de 2005, y en los términos previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Todo lo anterior, lo llevó a modificar la decisión de primer grado en los términos antes señalados. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones relacionadas en la demanda inaugural por XXXX.
Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, el que la Sala procede a estudiar. CARGO ÚNICO Se formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 38, 69 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 7 y 12, tabla 8.2 del acápite 8.5, del Decreto 917 de 1999, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 52 de la Ley 962 de 2005, 5º, 9o, 10º, 25, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 42 y 43 del Decreto 2463 de 2001, 44 de la Ley 100 de 1993, 142 del Decreto 19 de 2012, 174, 177, 180 y 233 del Código de Procedimiento Civil que rigen en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, 51, 60 y 61 de esta última codificación y 29 y 230 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, comienza por reproducir el contenido de los artículos 174 y 251 del CPC, 60 y 61 del CPTSS, 52 de la Ley 962 de 2005, en los términos modificados por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. Luego de ello, expresa que: Al conjugar el sentido de los preceptos antes reproducidos, es simple concluir que el juez está ampliamente facultado para analizar todas las pruebas allegadas al expediente con el propósito de formar su convencimiento acerca de la realidad de los hechos en los que se fundan las pretensiones del demandante.
Pero dentro de ese estudio, es evidente que el juzgador no cuenta con atribuciones para modificar a su acomodo el contenido de una o varias comprobaciones, sacando de aquí y de allá únicamente los apartes que considere favorables al mencionado demandante y soslayando, por supuesto, las partes que estime desfavorables, para armar con ello una artificial y a todas luces censurable base sobre la cual apoyar su sesgada decisión, pues es incontrovertible que con tal conducta se viola en forma protuberante el derecho de defensa de aquel contra quien se profirió la infundada condena.
Y peor todavía cuando se crea la ficticia estructura probatoria con el objetivo de sustituir una demostración de carácter científico, cuya emisión está reservada por la ley a unas entidades que se listan taxativamente, en tratándose del reclamo de una prestación de invalidez, en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 (y que aunque luego fue modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, son iguales los apartes de una y otra norma y que interesan al cargo).
Más adelante, afirma que es importantísimo recordar que de conformidad con algunos fallos de la H. Sala es palmario que dentro de un juicio siempre habrá de considerarse al juez como un especialista en derecho, pero no así en otras áreas del saber en las que para llegar a serlo se deben adelantar estudios especializados, y los que se presume no tenga el sentenciador, lo cual trae como inexorable consecuencia que cuando el juzgador entre a evaluar las pruebas obrantes en el expediente dentro de la libertad de formación del convencimiento que legalmente le asiste, podrá asignarles el valor probatorio que crea adecuado en lo concerniente a aspectos en los que, como quedó dicho, es especialista (temas jurídicos), pero no así cuando examine comprobaciones cuya elaboración haya exigido la intervención de personas con un conocimiento especializado en materias de carácter científico o técnico, dado que en tal caso, el mencionado juez no sólo estará profesionalmente incapacitado para variarlas a su arbitrio, sino que tampoco contará con las facultades legales para poder hacerlo.
De esta manera, por ejemplo, expresa la censura, en lo relativo a los dictámenes de las juntas calificadoras de invalidez, no cabe la menor duda acerca de la potestad del fallador para aceptar o no la calificación del origen del siniestro, que es un asunto de estirpe jurídico, pero nunca estará facultado para desconocer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral o la fecha de estructuración de la minusvalía por ser asuntos que exigen conocimientos de naturaleza distinta a la jurídica y los que, por tanto, no son susceptibles de un cambio inconsulto por parte del juez, pues con ello se violaría no sólo lo establecido en los artículos 174 del CPC y 60 del CPTSS, sino también el Decreto 2463 de 2001 en sus artículos 5º (que prevé que las mencionadas juntas calificadoras estén compuestas por un equipo interdisciplinario de profesionales), 90 ( referido a que los dictámenes deben ser fundados en las pruebas allegadas), 100 y 25 (atinentes a que la historia clínica del interesado es la base del dictamen).
Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, mar. 6 de 2012, rad. 35.097. Luego, asegura que como la pretensión ventilada desde la demanda inicial era el otorgamiento de una pensión de invalidez de origen común, el fallador de segundo grado estaba legalmente compelido a cimentar su sentencia en un dictamen en el que se determinara que el señor XXXX padecía una pérdida de su capacidad laboral superior al 50%, dictamen éste que debía haber sido proferido por alguno de los entes especificados en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que a pesar de ser modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, ambas normas son iguales en los apartes que interesan al cargo.
Posteriormente, sostiene que es conveniente anotar que quedó debidamente probado y no es objeto de discusión, que el juez de primera instancia ordenó, a petición del demandante, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia presentara un nuevo dictamen relacionado con la hipotética condición «valetudinaria» de dicho señor, experticia que fue examinada por el ad quem y quien implícitamente apreció que la misma fue expedida el 24 de junio de 2011 y explícitamente adujo que la minusvalía allí fijada era del 39,5%, inferencias que tampoco son punto de debate por parte del cargo.
Continúa expresando que siendo irrefragable que el Tribunal tuvo como demostrado que el último dictamen elaborado por una Junta Calificadora de Invalidez que se adjuntó al proceso, indicaba que el señor XXXX sólo estaba afectado con una pérdida de capacidad laboral del 39,5%, siendo indiscutible que su situación pensional estaba regida por los artículos 38, 44 y 69 de la Ley 100 de 1993 e innegable que de conformidad con los razonamientos antes expuestos y, en particular, con las tesis de la H. Sala antes reproducidas, no era válido cambiar las calificaciones asignadas a la discapacidad, la minusvalía y las deficiencias incluidas en el citado dictamen por tratarse de aspectos de carácter técnico o científico y, por tanto, ajenos a su especialidad como juzgador (que, como ya se dijo, es el tema jurídico), con ello es fácil visualizar el garrafal dislate jurídico que cometió el ad quem al condenar a la Administradora a pagar la pensión reclamada.
Por demás, deja en claro el recurrente que con este ataque no se está debatiendo el entendimiento que pudo haber dado el Tribunal a los diversos dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez de Antioquia y Nacional, o a la experticia de la Universidad de Antioquia, o a los resultados de los exámenes del Hospital San Vicente de Paúl, etc., ya que: […] pues en realidad lo que se está haciendo es poner de manifiesto la improcedencia del actuar del juzgador ad quem al variar artificiosamente el contenido de carácter científico y técnico de una prueba mediante la arrogación de una facultad que la ley no le tenía asignada, acción con la que de paso arrolló el derecho constitucional de Protección S.A. a que se le garantizara un debido proceso pues por la naturaleza Intrínseca de esa comprobación, proveniente de una entidad experta en la materia y quien sí contaba con la atribución legal para expresarse con autoridad sobre el tema que le había sido sometido a su estudio, sus conclusiones de carácter técnico o científico eran inmodificables.
Todo lo anterior lleva al recurrente a aseverar que el fallador de segundo grado incurrió en los quebrantos normativos que denuncia, lo que direccionara a la Sala a proceder conforme al alcance de la impugnación, no sin antes poner de presente algunas consideraciones, que según su decir deben ser tenidas en cuenta en sede de instancia. LA RÉPLICA Dice que la demanda de casación no controvierte la totalidad de soportes en la cual está apoyada la sentencia de recurrida, como que el actor padece de VIH, aspecto este, por demás fáctico, solo controvertible por la vía de los hechos, además, como el recurrente se duele de que el Tribunal dio por demostrado un hecho, con un medio probatorio no autorizado por la Ley, debió encaminar el ataque por la vía indirecta, pero por error de derecho; además que la proposición jurídica está mal formulada.
Con todo, afirma que el ad quem no se equivocó en su decisión, pues no armó un nuevo dictamen, simplemente con las pruebas allegas al proceso el Tribunal « definió sus propios porcentajes » y la fecha de estructuración, para con ello concederle el derecho pensional al actor, lo cual está en armonía con los artículos 60 y 61 del CPTSS. CONSIDERACIONES La Sala comienza por preciar que ninguno de los reparos de orden técnico atribuidos por la réplica a la demanda de casación encuentra asidero, como para direccionarla a su desestimación, pues el planteamiento de orden jurídico que formula el recurrente está encaminado a demostrarle a la Corte que el fallador de segundo grado, para efectos de conceder una pensión de invalidez, no tiene la facultad de « armar » un dictamen « artificial», en el cual se establece no sólo el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, sino también, su fecha de estructuración, actuar este que imperiosamente llevó, según su decir, no sólo a la violación de los artículos 174 y 251 del CPC, 60 y 61 del CPTSS, sino también del artículo 52 de la Ley 962 de 2005 en los términos modificados por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012.
Precisado ello y para efectos de resolver el ataque resulta imperioso precisar que no son materia de discusión los siguientes hechos acreditados en el proceso y que le sirvieron de soporte al Tribunal para tomar su decisión: ( i ) que el 10 de mayo de 2003 el señor XXXX sufrió un accidente de trabajo; ( ii ) que el 16 de marzo de 2004 fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, quien le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral, de origen común, en un porcentaje del 35.15% y con fecha de estructuración 12 de noviembre de 2003;
( iii ) que en virtud del recurso de apelación por él presentado, conoció la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien mediante calificación efectuada el 17 de mayo de 2005, precisó que la pérdida de la capacidad laboral era del 44.95%, con fecha de estructuración del mismo día, mes y año que dictaminó la regional; ( iv ) que en el mes de junio de 2004 le fue diagnosticado al actor el virus del « VIH »;
( v ) que el 10 de febrero de 2006, la médico particular Ligia Montoya Echeverri, le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 51.45%, con fecha de estructuración 1° de septiembre de 2005; ( vi ) que el 15 de noviembre de 2009, esto es, dentro del curso del proceso, la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, en acatamiento de la prueba solicitada por el actor y decretada por el a quo, dictaminó que la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, correspondía al 4 de febrero de 2009 y el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral ascendía al 56.48%, dictamen este que fue objetado por error grave por el demandante;
( vii ) que el 24 de junio de 2011 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, por orden del Juez de conocimiento del presente asunto, efectuó una nueva calificación, en la cual se precisó que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 16 de mayo de 2005 y el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral asciende al 39.55%, dictamen este en el que se tuvo en cuenta que el actor era portador del VIH, calificación que fue aclarada el 3 de noviembre de ese mismo mes y año. Lo anterior resulta de vital importancia recordarlo, en tanto, como quedó visto al trascribir la sentencia recurrida, ninguna de las fechas de estructuración de invalidez anteriormente señaladas convencieron al fallador de segundo grado, tanto así que determinó una diferente a la contenida en tales medios de convicción, concretamente el 24 de julio de 2004 como la data en que, en su criterio, se estructuró el estado de invalidez del demandante; tampoco le merecieron credibilidad los porcentajes contenidos en alguno de los dictámenes antedichos, tanto así que haciendo combinaciones de unos y otros, arribó a la conclusión que el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral era del 50.01%, con el que finalmente le impuso a la demandada el pago de la pensión de invalidez reclamada.
Dicho actuar, en esencia, es el que lleva a la recurrente demandada Protección S.A. a señalar que la sentencia recurrida es ilegal, pues según su entender, para efectos de conceder una pensión de invalidez del régimen de seguridad social, el juez laboral no tiene la potestad de construir un nuevo dictamen en el cual se desconoce la fecha y el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral que dan cuenta los dictámenes allegados al proceso, específicamente los rendidos por los organismos señalados por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, en los términos modificados por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012.
Planteado así el asunto y para dilucidar lo anterior, la Sala comienza por recordar lo previsto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que a su vez fue modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, que al efecto precisa:
ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
Como puede observarse, tanto a partir de la regulación legal como reglamentaria del Sistema General de Seguridad Social Integral, la pensión de invalidez tiene un trámite detallado y debidamente reglado, que involucra la acción coordinada tanto del afiliado como de diferentes instituciones que integran dicho sistema, procedimiento que está fundado en la identificación de las condiciones para el acceso a una prestación de dicha naturaleza.
Para ello, se establece un trámite que en verdad y en criterio de la Sala involucra tres estadios: el primero conformado por las diferentes administradoras de pensiones y por las aseguradoras, como lo son el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, las Administradoras de Riesgos Profesionales, hoy Laborales, las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y las Entidades Promotoras de Salud – EPS; el segundo que está integrado por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez; y el tercero, a cargo de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Este diseño legal esta direccionado, de una parte, a otorgar plena eficacia al derecho del debido proceso de los usuarios, y de otra, a proteger los derechos constitucionales de quienes, al ver gravemente disminuida su capacidad laboral, quedan imposibilitados para prodigarse las condiciones económicas mínimas, propias y de su núcleo familiar dependiente; en otras palabras, tal procedimiento fue previsto por el legislador para garantiza al afiliado el derecho a percibir del Sistema las prestaciones asistenciales y económicas que de él emanan, siempre y cuando, real y efectivamente se configuren los requisitos para ello.
Lo anterior, sin mayor hesitación, lleva a la Sala a poner de presente que fue el propio legislador quien, en principio, asignó a tales instituciones una competencia específica y clara en relación con las controversias relacionadas con la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración, que no puede ser desconocida por los jueces so pretexto de las facultades establecidas en el artículo 61 CPTSS, pues es por virtud de esa configuración normativa en cabeza del legislador, que los dictámenes de las Juntas Regionales ora Nacional de Calificación de Invalidez, son los medios de convicción idóneos para determinar tanto el grado de pérdida de la capacidad laboral como la fecha de estructuración de la misma, ítems que, en principio se reitera, se tienen como invariables, no por el hecho de que tales aspectos exijan una determinada solemnidad, que desde luego no la tienen, sino porque establecerlos requiere de unos conocimientos técnicos y científicos de los que carece el operador judicial, razón por la cual el legislador, se insiste, los difirió a tales organismos especializados en el tema.
Ahora bien, como fue el propio legislador quién en el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, en los términos modificados por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, quien previó que « Contra dichas decisiones proceden las acciones legales », es evidente que, desde una primera óptica, tales dictámenes sí pueden ser controvertidos ante la jurisdicción ordinaria laboral, pero para lograr desvirtuar los aspectos técnico científicos que ellos contienen, imperiosamente tiene que ser con una probanza que no le amerite al Juez el más mínimo asomo de duda en cuanto al equívoco en que eventualmente pudo incurrir la junta respecto de los puntos técnico científicos que se controvierten, preferiblemente, debe ser otro dictamen rendido por la misma junta o por otra de diferente regional; pues, se insiste, son éstos los organismos instituidos por el legislador facultados para rendir preferentemente, tales pericias, lógicamente, siguiendo los precisos lineamientos contenidos en el Manual Único para la Calificación de la Invalidez.
Ahora bien, cuando se controvierte un dictámen, el operador judicial está sujeto a tomar en su integridad el que de manera objetiva le de mayor credibildiad y certeza sobre los puntos debatidos, pero lo que no puede hacer, es armar o configurar uno propio a su acomodo, tomando datos de un lado y de otro, que fue precisamente lo que aconteció en el caso de autos en el cual el fallador de segundo grado edificó a su manera de ver un dictámen donde estableció su propio porcentaje de pérdida de capaciad laboral y una fecha de estructuración. Admitir un actuar así, no sólo estaría en contravía de la facultad señalada en el artículo 61 del CPTSS, sino tambien del derecho de defensa y del debido proceso de las partes invoclucradas en el proceso, y ese no es el sentido de lo enseñado por la Corte en la sentencia CSJ SL. 19 oct. 2006, rad. 29622, en la que se apoya el Tribunal, pues dicha providencia es clara en adoctrinar: Reitera la Corte, entonces, su criterio ya decantado de que los jueces del trabajo y de la seguridad social sí tienen plena competencia y aptitud para examinar los hechos realmente demostrados que contextualizan la invalidez establecida por las juntas, a fin de resolver las controversias que los interesados formulen al respecto.
Ello, por supuesto, no llega hasta reconocerle potestad al juez de dictaminar en forma definitiva, sin el apoyo de los conocedores de la materia, si el trabajador está realmente incapacitado o no y cuál es la etiología de su mal, como tampoco cuál es el grado de la invalidez, ni la distribución porcentual de las discapacidades y minusvalías (Se subraya).
Es por lo anterior, que la Corte ha sido clara en que, si en un proceso se encuentran enfrentados dos dictámenes, uno de la Junta Regional y otro de la Nacional, el juez del Trabajo y de la Seguridad Social, en virtud de la libertad probatoria prevista por el artículo 61 del CPTSS, está facultado para escoger lo establecido en el primero o en el segundo, e inclusive ordenar un tercero, pero el que acoja debe tomarlo en su integridad, esto es, no puede escindirlo y menos configurar uno nuevo con apartes de uno y otros.
En efecto en sentencia, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 35450, se precisó: De la misma manera tiene señalado la Corporación, que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de invalidez no obliga al juzgador y que si para definir una determinada controversia se ve enfrentado a dos dictámenes disímiles uno rendido por la junta regional y otro por la nacional, podrá escoger para fundamentar su decisión aquél que le merezca mayor credibilidad analizado dentro del conjunto de elementos probatorios con los que cuente, pudiendo también optar si lo considera menester, por ordenar un tercer dictamen todo dentro del marco de libertad probatoria que le asiste de conformidad con los artículos 51, 54 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Subraya la Sala).
Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que el cargo prospera, pues como se vio, para efectos de conceder la pensión de invalidez que emana del sistema de seguridad social, en principio, son los dictámenes de las juntas, bien Regionales ora Nacional, la prueba idónea para determinar tanto el grado de la pérdida de la capacidad laboral como la fecha de estructuración, pues tales medios de convicción no sólo están provistos de los datos técnicos y científicos que tienen los profesionales que conforman dichas juntas creadas por el legislador, sino porque los mismos se establecen en estricto apego al Manual Único de Calificación de Invalidez contemplado por el Decreto 917 de 1999.
Lo dicho en precedencia conduce a determinar que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos atribuidos por la censura, por ende, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada en este puntual aspecto. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación formulado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. contra el fallo condenatorio del a quo (f.° 360 a 368), la Sala recuerda que en el proceso existen cinco dictámenes, a saber: el primero rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 16 de marzo de 2004, en el cual se le dictaminó al actor una pérdida de la capacidad laboral, de origen común, en un porcentaje del 35.15% y con fecha de estructuración 12 de noviembre de 2003; un segundo practicado el 17 de mayo de 2005, por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en el cual se estableció la pérdida de la capacidad laboral del actor en un 44.95%, con fecha de estructuración el mismo día, mes y año que dictaminó la regional; un tercero rendido el 10 de febrero de 2006, por la médico particular Ligia Montoya Echeverri, quien le dictaminó al demandante una pérdida de la capacidad laboral del 51.45%, con fecha de estructuración 1° de septiembre de 2005; un cuarto practicado el 15 de noviembre de 2009, por la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, quien le dictaminó que la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, correspondía al 4 de febrero de 2009 y qué el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral ascendía al 56.48%, que por cierto fue el que le sirvió de fundamento al a quo para tomar su decisión, y un quinto, rendido el 24 de junio de 2011 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, donde se estableció que la fecha de estructuración de dicho estado corresponde al 16 de mayo de 2005 y el porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral asciende al 39.55%.
Así las cosas, como en el caso de autos existen cinco experticias, la Sala en armonía con lo expuesto en el estadio de la casación y a la luz de lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, toma el dictamen rendido dentro del proceso, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, el 24 de junio de 2011(f.° 308 a 311 y 323 a 324), en el que se estableció que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad del actor corresponde al 16 de mayo de 2005, en un porcentaje que asciende al 39.55%, pues es la experticia que le da mayor credibilidad y certeza sobre los hechos debatidos, como pasa a explicarse: Desde la demanda inicial, el actor no comparte los dictámenes inicialmente rendidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 16 de marzo de 2004 y por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 17 de mayo de 2005, en tanto tales medios de convicción soslayaron el hecho de que padeciera « VIH »; además porque el dictamen rendido el 10 de febrero de 2006 por la médico Ligia Montoya Echeverri daba un porcentaje mayor al 50% y establecía una fecha diferente en la cual estructuraba la supuesta invalidez.
La anterior controversia se buscó zanjar, en un comienzo con el dictamen rendido el 15 de noviembre de 2009 por la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, quien, en esencia, encontró que el demandante al ser portador del « VIH » tenía un grado de perdida de la capacidad laboral del 56.48% y su fecha de estructuración era el 4 de febrero de 2009; pero sucede que este dictamen se contrapone al rendido en el proceso dos años cuatro meses después, concretamente el del 24 de junio de 2011, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, como prueba de oficio decretada por el juez de conocimiento para resolver una objeción por error grave al dictamen de la referida universidad (f.° 292).
En este último experticio se dictamina, como se dijo, un porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral en un 39.55% y la fecha de estructuración corresponde al 16 de mayo de 2005, dictamen este, se insiste, es el que le ofrece a la Sala mayor credibilidad y certeza. Ciertamente, para emitir este dictamen la citada junta, además de tener en cuenta la historia clínica del actor y los antecedentes médicos, consideró, tanto el dictamen rendido por ella el 16 de marzo de 2004, como el practicado por la Nacional el 17 de mayo de 2005.
Además, también le sirvió de soporte el vertido por Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia el 15 de noviembre de 2009. Es más, para desatar el asunto bajo estudio y rendir esta pericia, la citada junta tuvo en cuenta que el actor padece efectivamente de « ENFERMEDAD POR VIRUS DE LA INMUNODEFICIENCIA HUMANA VIH », que es lo que echó de menos la parte actora al controvertir las dos primeras experticias.
Así las cosas, para esta Sala de la Corte, es el último de los dictámenes rendidos por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, el que ofrece mayor ilustración para establecer el grado de pérdida de la capacidad laboral y determinar la fecha de su estructuración, pues además de ser el más reciente, es el más completo, además tiene en cuenta que el actor padece « VIH », sin embargo, el mismo define como fecha de estructuración el 16 de mayo de 2005 y un porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral de 39.55%, con lo cual, evidente resulta que el accionante no ostenta la calidad de persona « inválida », a luz del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que al efecto dice:
ARTÍCULO
38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (El aparte subrayado fue declaro exequible en sentencia CC C 458-2015 y la negrilla es de la Sala). Por tanto, si no tiene el porcentaje establecido en la ley de pérdida de la capacidad laboral, es claro que tampoco el accionante tiene derecho a la pensión de invalidez prevista por el artículo 39 ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, menos a los intereses moratorios señalados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a los que también accedió el sentenciador de primer grado.
Cabe precisar que la presente decisión se contrae exclusivamente a los hechos y circunstancias valoradas en las referidas experticias médicas en el presente proceso, sin que se descarte que su situación médica a futuro pueda variar. En consecuencia, actuando la Corte como Tribunal de instancia, revocará el fallo condenatorio dictado por el Juzgado Dieciocho Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el 31 de julio de 2012, para en su lugar absolver a la demandada Protección S.A. de todas las súplicas incoadas en su contra por XXXX, confirmando la absolución dispuesta a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante, y que serán fijadas por el juez de primer grado conforme al artículo 366 de CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de abril de 2013, en cuanto modificó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común al demandante señor XXXX, a partir del 21 de julio de 2004 con el retroactivo y los intereses moratorios establecido por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el 31 de julio de 2012, por medio del cual condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagar la pensión de invalidez desde el 4 de febrero de 2009 y su retroactivo e intereses moratorios, para en su lugar ABSOLVER a dicha AFP demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por XXXX.
SEGUNDO: CONFIRMAR la absolución impartida a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00