CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL10200-2017 Radicación No. 50013 Acta 01 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODRIGO MORENO SERRANO, contra la sentencia proferida por la Sala de DESCONGESTIÓN LABORAL del Tribunal Superior del Distrito Judicial de BOGOTÁ, EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2010, en el proceso que instauró RODRIGO MORENO SERRANO contra FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO mediante auto del 10 de julio de 2017, toda vez que se encuentra incurso en la causal segunda de recusación consagrada en el artículo 141 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES El señor RODRIGO MORENO SERRANO llamó a juicio a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato individual de trabajo a término indefinido desde el 8 de julio de 1999 hasta el 15 de febrero de 2006, fecha en que presentó renuncia. Que se declare que la empleadora incumplió el pago de prestaciones, sociales y vacaciones, aportes a la seguridad social y, en consecuencia, se le condene al pago de auxilio de cesantía, intereses a las mismas, prima de servicio, vacaciones, aportes para pensión, indemnización moratoria, indexación, fallo extra y ultra petita y las costas.
(F.°2 a 5 Cuaderno del juzgado) Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado a través de contratos de prestación de servicio para desempeñar funciones de docente de planta de la facultad de Ingeniería, que fue ascendido al cargo de Director del Departamento de Ingeniería de Sistemas. Afirmó que la vinculación encubrió un contrato de trabajo, con la totalidad de sus elementos constitutivos.
Dijo que su último salario fue de $3.655.000. Por último, señaló que se le adeudan las sumas solicitadas en el acápite de pretensiones. (f.°5 a 8) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación contractual y el extremo inicial señalado, descartó la existencia de un contrato de trabajo, argumentó que el contrato suscrito era de naturaleza civil, no daba lugar Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 3 al pago de prestaciones sociales y los pagos que se hacían al actor constituían honorarios.
(f.°50 a 54) En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (f.°54 a 56). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de diciembre de 2008 (f.°94 a 103), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor RODRIGO MORENO SERRANO y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, existió un contrato de trabajo desde el 8 de julio de 1999 hasta el 15 de febrero de 2006.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, a pagar a RODRIGO MORENO SERRANO, las siguientes sumas de dinero: a) Cesantías: $21.875.360 b) Intereses a las cesantías: $ 1.350.188 c) Prima de servicio: $ 6.033.138 d) Vacaciones $ 2.924.000 e) Las anteriores sumas deberán ser canceladas con la correspondiente indexación, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, a efectuar cotizaciones a pensión a favor de RODRIGO MORENO SERRANO, dejadas de hacer desde el 9 de julio de 2004 hasta el 15 de febrero de 2006, con sus respectivas sanciones legales de conformidad con los cálculos actuariales que realice la entidad afiliadora.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: EXCEPCIONES se declara parcialmente probada la de prescripción.
SEXTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la accionada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por ambas partes, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, confirmando en su totalidad la decisión del a quo. (f.° 123 a 136 Cuaderno del Tribunal) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la indemnización moratoria no es automática, pues se debe demostrar mala fe por parte de la demandada.
Deduce de lo dicho por el actor en el libelo que las partes se encontraban bajo la creencia de que la vinculación era a través de contrato de prestación de servicios, el cual no da origen al pago de prestaciones sociales, de donde concluye que no hubo mala Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 5 fe y en consecuencia confirma la decisión de primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida […] revocando lo pertinente a la absolución de la demandada al pago de la indemnización moratoria del art. 65 del C.S. de T., para que en su defecto deje en firme y acoja la de primer grado proferida por el juzgado de instancia en todo lo demás y se condene a la demandada en costas de instancia. (f.°9 Cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados por la entidad enjuiciada y pese a que fueron orientados por diferentes vías, se estudiarán conjuntamente dado que presentan unidad en cuanto al tema, normas que sustentan la argumentación y finalidad en el recurso, además por así permitirlo la jurisprudencia CSJ SL 8 may. 2012, rad.39.005.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar en forma directa por aplicación indebida de los artículos 25, 26, 48 y Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 6 53 de la C.N.; el artículo 9º de la Ley 57 de 1887; artículos 196, 197 y 198 de la Ley 115 de 1994; artículos 1, 3. 5. 9, 13, 14, 16, 19, 22, 23, 24, 37, 55, 57, 101 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1 y 2 de la Ley 50 de 1990; artículos 208, 209 y 201 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo.
(f.°9) Para demostrar el cargo, transcribe la motivación del Tribunal y la parte resolutiva de la sentencia. (f.°10) Indica que el fallador de alzada desconoció que la demandada oscureció la relación laboral con el objetivo de privar al demandante de sus derechos laborales, con lo cual vulneró las garantías contempladas en los artículos 25, 26, 48 y 53 de la Carta Política.
Afirma que no hubo buena fe en la actuación de la demandada, cuando desconoció los postulados de la Ley 115 de 1994 que regula las relaciones labores de los educadores privados, disfrazando la vinculación con un contrato de prestación de servicios. Por lo que el Tribunal ignoró, además de la conducta contumaz de la demandada calificada con la confesión ficta por el Juez de Primer grado, los postulados de los artículos 22, 23, 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por último, cita la sentencia del CSJ SL 23 abr 2001, rad. 15.623, donde se analiza la situación de los docentes del sector privado -colegios, universidades u otros Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 7 establecimientos particulares de enseñanza-, determinando que gozan de todos los derechos que el Código Sustantivo del proporciona a los trabajadores, con lo que concluye que en su condición de […] institución de educación superior de reconocida calidad académica y de reconocimiento público, como centro docente de enseñanza que debe procurar, inculcar y trasmitir a sus estudiantes, a la restante comunidad universitaria y a la sociedad en general, una pulquérrima actitud en todos los actos propios del trasegar administrativo.
VII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia de segunda instancia la violación en forma indirecta por aplicación indebida de los artículos 25, 26, 48, 53 de la Constitución Nacional; el artículo 9º de la Ley 57 de 1887 (art.9 del C.C.); artículo 96 de la Ley 115 de 1994; 1, 3, 5, 9, 13, 14, 16, 19, 22, 23, 24, 37, 55, 57, 101 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 2º de la Ley 50 de 1990, artículos 177, 208, 209 y 210 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo.
(f.°14) Como errores de hecho le enrostra al ad quem, los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada obró bajo la creencia de que el tipo de contrato que ligó a las partes fue el de prestación del servicio y no el de un contrato de trabajo. Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 8 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe en la contratación de su profesor, pues creyó vincularlo legalmente mediante un contrato de prestación de servicios. 3.
No dar por demostrado, estándolo que la contumacia y renuncia de la demandada, mediante su representante legal a asistir a absolver interrogatorio de parte, no lo hace acreedor a declararlo confeso por los hechos susceptibles de prueba de confesión. 4. No dar por demostrado, estándolo que la vinculación del trabajador demandante siempre estuvo encaminada a la luz de la Ley a ser regido por un contrato de trabajo y no bajo la creencia de serlo por prestación de servicios.
(f.°14 a 19 Cuaderno de la Corte) Señala que los yerros de hecho en que incurrió el Tribunal se produjeron por la apreciación indebida de la prueba de interrogatorio de parte, pues ante la conducta remisa de la demandada se produjeron consecuencias jurídicas que el juzgador de segunda instancia inobservó y omitió, considera que de tal hecho deviene en conclusión probada la mala fe del accionado, así como la confesión de que la labor del actor fue de docente universitario.
Igualmente denuncia como indebidamente apreciada la prueba documental visible a folios 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 77, 78 y 79 del plenario, donde se aprecia la calidad específica de la labor desempeñada por el demandante, pues puntualmente el documento obrante a folio 77 contiene las funciones encomendadas al actor, diametralmente distintos a los de asesoría que Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 9 de mala fe consigna la demandada en los documentos con los que cancela estipendios mensuales (fls.28 a 38) Dice que el argumento de la absolución es débil, pues se resume “en lánguidas líneas considerativas como que esta condena no es automática, ya que, se debe demostrar la mala fe por parte de la demandada, pero que la parte actora aceptó desde el mismo libelo introductorio «que la relación laboral inició mediante contrato de prestación de servicios (folio 5) y al estar entonces la demandada bajo la creencia de que ese era el tipo de contrato que los ligaba, pues no habría lugar al pago de prestaciones sociales, con lo que pierde sentido aceptar que existió mala fe por parte de la demandada…»”, y a continuación anuncia como dejada de apreciar el prueba de interrogatorio de parte a la actora, para lo cual transcribe la cuarta pregunta y su respuesta.
Para apoyar de su afirmación, en punto de la mala fe del Claustro demandado, trae a colación apartes de la sentencia del 9 de mayo de 2006, radicación 25122, dictada dentro de proceso en que fue demandada la Fundación Universitaria San Martín y en la que se impuso el pago de indemnización moratoria por la contratación a un docente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.
Concluye que “se viola flagrantemente la normatividad citada en la impugnación del cargo, frente a la apreciación de la prueba, como que indirectamente por Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 10 indebida o errónea aplicación de las normas desconoce que los fines de la legislación del trabajo como que sus postulados son de orden público, obligatorio cumplimiento, aplicar en caso de conflicto la norma más favorable al trabajador en su integridad, las condiciones pactadas frente a la oportunidad y pago de los salarios y prestaciones sociales del trabajador, al postulado de que quien ostenta un cargo en igualdad de condiciones debe tener los mismos beneficios en la prestación personal del servicio subordinado, dieron al traste en la inaplicacibilidad de los artículos 1º, 3º, 5, 9º, 13, 14, 16, 21, 22, 37, 55,, 57, 65, 101, del C.S. del T. y las demás normas que se anunciaron”.
VIII. CONSIDERACIONES No obstante que el alcance de la impugnación no está debidamente enrutado, en tanto no es procedente pedir que se case la sentencia y a la vez que se revoque la absolución de la demandada al pago de la indemnización moratoria, ya que al casarse una providencia ésta deja de existir1, y tampoco es afortunada la solicitud de dejar en firme la de primer grado en todo lo demás, máxime porque la única condena que pide concretamente es la de costas de instancia, se puede interpretar que lo pretendido es que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral de descongestión del Circuito de 1 CSJ SL 02 feb. 2010, rad. 36274 Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 11 Bogotá, se condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST y se confirme en lo demás. Esta interpretación es posible, dado que inconformismo planteado por el recurrente desde la alzada y en la demostración de los cargos es la absolución por dicha condena y por tanto los defectos anotados son superables y no impiden estudiar el cargo.
Así la Corte ha permitido flexibilizar la técnica en casación para interpretar, siempre que sea posible, el querer del casacionista2, a fin de que se concreten los fines de la jurisprudencia. Encuentra la Sala que la demandante tiene conformidad con las conclusiones del Tribunal en cuanto a que i) entre las partes hubo un contrato de trabajo encubierto bajo la forma de un contrato de prestación de servicios; ii) que los extremos laborales corrieron desde el 8 de julio de 1999 hasta el 15 de febrero de 2006; iii) la obligación de la demandada en pagar las acreencias laborales impuestas por el a quo; iv) que se encuentran prescritos los derechos causados con anterioridad al 9 de julio de 2004.
La inconformidad con la sentencia de alzada gira en torno al no pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que la 2 CSJ SL 08 may. 2012, rad. 39.005 Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 12 Corporación deberá determinar si existe causal excluyente de esta condena por parte de la demandada, para lo cual debe determinarse si su actuación se dio dentro del marco de la buena fe.
Debe resaltarse que entre los supuestos fácticos que se alega han sido declarados en la sentencia atacada no se encuentra que el señor MORENO SERRANO tuviera la condición de docente universitario, dicho tópico no fue tratado en ese pronunciamiento, que se limitó a los puntos apelados por ambas partes. Ahora bien, la decisión de primer grado dejó sentados como cargos ocupados por el demandante, durante el tiempo de la vinculación laboral, los de Director de programa de Ingeniería de Sistemas y Profesor titular en varios cursos de esa misma facultad, con base en las documentales obrantes a folios 20 al 27 y 75, este último corresponde al 77 cuya falta de apreciación demanda el actor en casación. Revisadas las documentales obrantes a folios 20, 22 al 27 y 77 al 79, cimiento de las aspiraciones del demandante, se encuentra que de las primeras se extrae: a) Según el folio 20 que la demandada a través de su jefe de personal, daba órdenes al señor Moreno; b) del folio 22, la fecha de inicio de la relación, cargo de Director de Programa de Sistemas en la Facultad de Ingenierías y asignación mensual; c) del folio 23 que ante terceros -la Embajada de Estados Unidos-, la Fundación lo reconocía como miembro de su comunidad para representarla y además costeaba los gastos necesarios Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 13 para ello; d) que reconocía sus calidades como funcionario; todos ellos dan pie a edificar la condena declaratoria de derechos, esto es, la existencia del vínculo laboral, pues el comportamiento de la demandada con respecto al peticionario es la de empleadora, en la medida que le da órdenes y hasta cubre sus gastos para que represente a la Fundación Universitaria en un evento en el exterior.
En cuanto a documentos obrantes a folios 77 al 79 que contienen certificación de los cursos y semestres en los que el Ingeniero Rodrigo Moreno fungió como profesor titular y certificación de sus funciones, entre las que se encontraban no solo labores administrativas sino de docencia. Así, no puede negarse que el contenido de la labor desarrollada por el demandante incluía la docencia. Corolario de todo lo anterior, se encuentran en efecto, demostrados los yerros del Tribunal, pero únicamente en cuanto a que no encontró demostrada la mala fe con que obró la Fundación Universitaria, al mantener bajo contrato de prestación de servicios por largo tiempo a un funcionario que realizaba labores propias de un trabajador vinculado por contrato de trabajo, cuya autonomía puede ser discutida tanto como docente, ora como director de programa bajo la forma de contratista por largo tiempo.
En pronunciamiento realizado por la CSJ SL 27 ag 2014, rad.13226, en contra de la demandada, dentro del Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 14 marco de un contrato realidad y donde mantuvo la condena por indemnización moratoria, señaló: […] En efecto, partiéndose de que la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en términos de la jurisprudencia, tiene un carácter eminentemente sancionatorio, pues se produce cuando quiera que el empleador se sustrae sin justificación atendible al pago de los salarios y prestaciones sociales del trabajador a la terminación del contrato de trabajo que en su momento les ligara, cuestión que acepta la Universidad demandada incluso en el recurso extraordinario, cabe advertir que, para este caso, las que invoca aquélla son las de su íntima convicción de estar frente a una contratista, no a una trabajadora, y de atribuirle a aquélla mala fe por exigir el reconocimiento y pago de sus derechos laborales, entre ellos la mentada indemnización moratoria, «en detrimento de la empresa», tal y como lo vuelve a afirmar en el recurso extraordinario.
Salta a la vista, entonces, que la primera es apenas una simple alegación de parte, pues, como lo evidenciara el juez del conocimiento: 1º) la demandada aceptó explícitamente y desde un comienzo la prestación personal de servicios por parte de la demandante, con la mera invocación de haberse extendido entre ellas un contrato de prestación de servicios profesionales en calidad de ‘Bacterióloga’ (folios 359 y 451), lo que se corrobora con las certificaciones de vinculación de folios 15 y 157, y que de suyo hacía operar en beneficio de la demandante la presunción de existencia del contrato de trabajo (artículo 24 CST); 2º) extendió memorandos con llamados de atención a la trabajadora respecto del horario de ingreso al trabajo y el tiempo utilizado en la atención a pacientes (folios 90 y 91), así como planillas de control de asistencia de personal a sus instalaciones, coincidentes con los citados horarios de trabajo (folios 93 a 150); 3º) impartió instrucciones de orden disciplinario que involucraban a la Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 15 trabajadora (folios 171 y 184); y 4º) le dio el inequívoco tratamiento de trabajadora a la demandante cuando dijo prescindir de sus servicios para definir una nueva ‘planta de cargos y salarios’ por objeto de la reingeniería a la que sometería sus instalaciones (folio 209).
Todo ello, sin atención a los múltiples testimonios recaudados (Martha Cecilia Cárdenas, Daniel David Lissa Sarquis y Roque Manuel Rosero Muñoz (folios 421 a 431), que dieron cuenta de la sujeción jurídica de la trabajadora a la demandada, la labor desempeñada, los traslados a las que fue sometida, los horarios en que desarrolló su actividad, etc., que no dejan duda de la conducta contractual laboral de la empleadora.
Así como que la segunda se cae por su propio peso, pues si la demandante fue trabajadora de la demandada, y así lo probó en las instancias al punto que lo acepta ahora la recurrente en el recurso extraordinario, ésta tenía todo el derecho de reclamar los derechos derivados de su condición de trabajadora, y de manera alguna le era jurídicamente reprochable que lo hiciera apenas a la terminación del contrato de trabajo, pues no hay disposición de naturaleza alguna que repruebe la reclamación judicial de lo que se cree tener derecho, dado que la acción judicial es un derecho subjetivo de orden público cuyos posibles límites y exigencias no están a disposición de las partes del proceso.
Ahora, el único efecto de la temporalidad de la reclamación es asunto que compete a la extinción del derecho, cuestión que no interesa a los efectos del recurso del que aquí se trata. Se suma a lo anterior, que contrario lo dicho por el ad quem la parte demandante no dijo estar conforme con la forma de vinculación, mencionó que fue vinculado por medio de un “contrato de prestación de servicios” (entre comillas en el original) en el hecho primero de la demanda inicial y en el hecho segundo expuso que Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 16 […]desde el primer momento de su vinculación, las condiciones fueron modificadas unilateralmente, por cuando desde el inicio mismo del contrato le fueron asignadas funciones y responsabilidades que evidenciaron con meridiana claridad, la presencia de los tres (3) elementos de la relación laboral.
En consecuencia, no hubo aquiescencia de la parte activa en que se tratara de un contrato de prestación de servicios, sino que relató el supuesto fáctico que controvertía para extraer la declaratoria de la existencia del contrato realidad. Por último, no sobra resaltar que, como lo afirmó la censura, la sola manifestación de que el vínculo inicial fue a través de un contrato de prestación de servicios, no basta para exonerar a la demandada, así lo ha adoctrinado la Corte, entre otras sentencias, en la CSJ SL 8 mar. 2012, rad. 39186, donde explicó: […]2º) De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral.
La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 17 sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios.
Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.” Lo anterior es suficiente para casar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto negó la sanción moratoria y ordenó la indexación, manteniéndose ésta para las vacaciones e intereses de cesantías, al no constituir salario e imponiéndose aquella, para las primas y cesantías.
Como el recurso salió avante, pero no hubo réplica, no hay lugar a imponer costas en sede de casación. Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de las consideraciones precedentes para llegar hasta este punto, tenemos que, establecidos los extremos de la vinculación laboral que corrieron del 8 de julio de 1999, tal como fue aceptado por la demandada en la contestación (fl.50) al 15 de febrero de 2006 (fl.79) y el salario devengado al momento de la ruptura del nexo laboral de $3.655.000 (fls.28 a 38), se procede a resolver la petición de condena por indemnización moratoria.
El artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé: 1. Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo. 1. de 10 de septiembre de 2003, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
Para los trabajadores que devenguen menos de un (1) salario mínimo mensual vigente, continúa vigente el texto que puede leerse en los párrafos anteriores, para los demás casos el nuevo texto es el siguiente:> Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.
Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 19 La sentencia de primer grado impuso a la demandada el pago de auxilio de cesantías y primas de servicio, que por su naturaleza prestacional dan derecho al pago de indemnización moratoria a cargo del empleador incumplido. Como quiera que no existe razón atendible que demuestre la buena fe en el actuar de la demandada, pues el contrato inicialmente suscrito, de prestación de servicios, tenía un objeto claro de asesoría (f.°61 cuaderno del Juzgado), que mutó sin regularizarlo a las forma propias de un contrato de trabajo cuando al demandante se le impusieron responsabilidades específicas de quien ejerce un cargo administrativo y subordinado, pues no puede considerarse que un director de programa pueda ejercer autónomamente las funciones que se relacionan en la certificación expedida por el Decano de la Facultad (f.”77 a 79), por lo que no puede surgir a favor de aquella, indicio alguno de que hubiere actuado en tal sentido.
En consecuencia, se ha de revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juez Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, en cuanto absolvió a la demandada de la sanción moratoria y, en su lugar, se dispone condenar a la Fundación Universitaria San Martín a pagar a favor del demandante, en los términos del artículo 65 del C. S. T., un día de salario por cada día de retardo en el pago, a partir del 16 de febrero de 2006, en cuantía diaria de $122.166.66 hasta el 16 de Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 20 febrero de 2008, que se concreta en la suma de $87.959.995,20, de acuerdo al último promedio salarial devengado por el trabajador ($3.665.000,oo); y a partir, del 17 de febrero de 2008, intereses moratorios sobre las condenas impuestas, por concepto de cesantías y prima de servicios, a la tasa máxima establecida por la Superintendencia Financiera para los créditos de libre asignación, hasta que se paguen las acreencias adeudadas; y se confirmará en cuanto al pago de la indexación por los intereses de cesantías y vacaciones, los cuales no constituyen salario.
Sin costas en segunda instancia, por no haberse producido. X. DECISION En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que adelantó RODRIGO MORENO SERRANO contra FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, en cuanto confirmó la absolución a la demandada del pago de indemnización moratoria y confirmó la condena de indexación proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 50013 SCLAJPT-10 V.00 21 PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral SEGUNDO en su literal e) de la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008, proferida por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE BOGOTA; y su lugar, ORDENAR a la demandada a pagar al demandante la indexación de las sumas de dinero canceladas por concepto de intereses de cesantías y vacaciones.
SEGUNDO. REVOCAR el numeral CUARTO de la sentencia proferida en 12 de diciembre de 2008, por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE BOGOTA; y en su lugar, ORDENAR a la demandada a pagar al demandante un día de salario por cada día de retardo en el pago, a partir del 16 de febrero de 2006, en cuantía diaria de $122.166.66 hasta el 16 de febrero de 2008, que se concreta en la suma de $87.959.995,20, de acuerdo al último promedio salarial devengado por el trabajador ($3.665.000,oo); y a partir del 17 de febrero de 2008, intereses moratorios sobre las condenas impuestas, por concepto de cesantías y prima de servicio, a la tasa máxima establecida por la Superintendencia Financiera para los créditos de libre asignación, hasta que se paguen las acreencias adeudadas.
TERCERO: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.