CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55703 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1020-2018 Radicación n.° 55703 Acta 08 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ANA BOLENA VIVAS BECERRA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra TECNOQUÍMICAS S. A. I.

ANTECEDENTES Ana Bolena Vivas Becerra inició proceso ordinario laboral contra Tecnoquímicas S. A., para que se declare que fue despedida sin permiso de la autoridad competente el 28 de febrero de 2007, pese a que su empleador conocía que se encontraba en estado de embarazo. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la demandada al pago de la indemnización por el despido en estado de embarazo, la « licencia de 12 semanas» y la indemnización moratoria por la falta de pago de los anteriores conceptos, indexación y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pretensiones en que el 18 de agosto de 2006 celebró un contrato de trabajo con la demandada en el que se pactó que su vigencia iniciaría el día 22 del mismo mes y año; que desempeñó el cargo de analista de gestión ambiental con una remuneración de $2´500.000; que nunca recibió un llamado de atención y que el 27 de febrero de 2007 notificó por escrito al empleador su estado de gestación. Agregó que al día siguiente del referido aviso, esto es, el 28 de febrero de 2007, le fue comunicada, por escrito, la decisión de Tecnoquímicas S.A. de terminar el contrato laboral sin justa causa; que el 1º de marzo del mismo año, la actora presentó a la empleadora, los exámenes de laboratorio que daban cuenta de su embarazo.

Afirmó que la liquidación de prestaciones sociales efectuada el 6 de marzo de 2007 no fue completa, pues se debieron incluir los pagos correspondientes a la indemnización por despido sin el permiso de la autoridad competente, 12 semanas de descanso remunerado y dar cumplimiento al artículo 65 del CST, «a sabiendas» que la actora se encontraba embarazada.

Finalmente adujo que, luego del despido, la demandada le hizo entrega de una carta con anexos de fecha 5 de marzo de 2007, mediante la cual se explicaron algunos puntos referentes a su despido. Tecnoquímicas S. A., al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó las fechas de celebración e inicio de la relación laboral, la modalidad del contrato, el cargo desempeñado, el salario de la trabajadora, la inexistencia de llamados de atención, aunque aclaró que su jefe inmediata si le hizo observaciones sobre su desempeño. También aceptó las sumas pagadas en la liquidación de prestaciones sociales y los respectivos descuentos, precisando que se efectuó el 1° de marzo de 2007; y finalmente, admitió la comunicación dirigida a la trabajadora en la que se explican puntos sobre el despido.

En su defensa, asegura que ni la demandada ni sus representantes tenían conocimiento del embarazo de la demandante antes de la terminación de su contrato. La primera información sobre esta circunstancia, fue recibida por la accionada, de manera verbal, el 28 de febrero de 2007, una vez comunicado el despido. Aclaró que el escrito en que se indica el estado de gestación de la actora fue recibido por la recepcionista de la empresa el 28 de febrero de 2007 a las 4:15 de la tarde, sólo que existió un error de tal empleada al imponer el sello en señal de recibo, con la fecha equivocada, esto es, 27 de febrero de 2007, pues no advirtió que tal sello se encontraba desactualizado.

En todo caso, afirmó que la misma demandante indicó en tal documento que la fecha de elaboración fue el día 28 del mismo mes y año. Finalmente, propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, inexistencia de causa de las obligaciones demandadas y del derecho a solicitar la indemnización que establece el artículo 239 del CST, inexistencia del derecho a solicitar el descanso de maternidad y el pago de la sanción establecida en el artículo 65 ibídem, prescripción de las acciones y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado y condenó costas a la accionante.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal indicó que no fueron hechos discutidos y se probaron en el proceso, los siguientes: la existencia de la relación laboral, el despido sin justa causa, el pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del CST y el pago de los salarios y demás acreencias adeudadas al término de la vinculación. Determinó como problema jurídico, establecer si la actora fue despedida estando en embarazo, del cual conocía el empleador y sin permiso de la autoridad competente, o si dicho estado fue puesto en conocimiento del demandado con posterioridad a la terminación del contrato.

Para definirlo, recordó la protección constitucional y legal a la estabilidad laboral de la trabajadora embarazada o lactante, según los artículos 43 CN y 33 de la Ley 50 de 1990, así como instrumentos internacionales como la convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979.

Además, explicó que el artículo 236 del CST establece una carga probatoria para la trabajadora, consistente en demostrar que comunicó a su empleador su estado de embarazo. A su turno, el artículo 239 del CST prohíbe el despido por razón de esta circunstancia y presume que lo fue por este motivo, si ocurre dentro del periodo de gestación o lactancia, sin justa causa y sin permiso de la autoridad competente.

Para que opere tal presunción es necesario establecer el conocimiento del embarazo por parte del empleador, pues no puede surgir la protección especial a la trabajadora, si no ha informado el hecho que la origina por medio idóneo y convincente. Soporta su consideración en jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. A continuación, analizó los testimonios de María Isabel Ayala Duque, Carolina López Piedrahita, Isabel Rojas Lozada, Leidy Johana Penagos y Manuel Esteban Gómez; pruebas que informaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos controvertidos.

Precisó que las declaraciones de estas personas no merecían reproche alguno, dado que se mostraron transparentes y asertivas en sus dichos, y fueron testigos presenciales más no de oídas. Luego de relatar lo informado por los declarantes, concluyó que de su dicho era dable derivar que a la actora le fue entregada la carta de despido el día 28 de febrero de 2007 a las 2:30 de la tarde, como lo indicó Carolina López, funcionaria encargada de comunicarle la terminación del contrato; que la demandante le manifestó a ella, de manera verbal, que se encontraba en estado de embarazo, luego de haber sido despedida, y que el escrito en el cual también indicaba tal circunstancia de gravidez, fue presentado en la recepción de la empresa el 28 de febrero de 2007 a las 4:15 de la tarde.

Precisó que conforme al criterio unánime de la jurisprudencia, la presunción del artículo 239 del CST, invierte la carga de la prueba hacia el empleador, quien debe probar que el despido ocurrió por una justa causa con autorización del Ministerio de la Protección Social o por la renuncia o abandono del cargo. No obstante lo anterior, indicó que ante la falta de controversia en cuanto a la forma de terminación del contrato, la trabajadora debía probar el conocimiento previo del empleador sobre su condición de embarazo, para que la presunción pudiera consolidarse.

En conclusión, señaló que en atención a lo indicado por la prueba testimonial, antes de haberle comunicado por la sociedad la decisión de dar por finalizado su contrato sin justa causa, la actora no logró poner en conocimiento del empleador su estado de embarazo. Además, estableció conforme a la prueba documental que obra a folios 22 y 23, que para el momento en que le fue entregada la carta de despido, ni siquiera la demandante conocía el resultado de la prueba clínica tendiente a establecer el posible embarazo.

En complemento de su decisión, hizo mención a los artículos 174, 175 y 177 del CPC, que regulan el tema de necesidad, valoración y carga de la prueba, así como en el artículo 61 del CPTSS sobre la formación del convencimiento del juez a partir de la apreciación de las pruebas. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, « y en su lugar se condene a la demandada […] al pago de cada una de sus obligaciones solicitadas con la demanda », teniendo en cuenta los principios ultra y extra petita, al haber sido despedida en estado de embarazo. Con tal propósito formula un cargo, sin indicar la causal de casación, el cual fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, sin indicar por cual vía, « por aplicación indebida y/o interpretación errónea », del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que conllevó la « no aplicación» de los artículos 239 y 65 del CST, « entre otros». Para soportar su acusación, menciona que el numeral tercero del artículo 236 del CST establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 14 semanas en la época del parto, y que para su disfrute, debe presentar al empleador un certificado médico, situación diferente a la comunicación de la existencia del estado de embarazo que no requiere allegar el documento exigido por esta disposición. Por tanto, cuando informó al empleador de su embarazo, « lo puso sobre – aviso» de su situación, siendo posible que el certificado médico fuese presentado en forma posterior.

Ahora, respecto de los testimonios rendidos por María Isabel Ayala Duque, Carolina López Piedrahita, Isabel Rojas Lozada, y Manuel Estaban Gómez, señala que fueron apreciados de manera indebida, pues sus declaraciones resultan vagas y contradictorias entre sí, por ello, el Tribunal se equivoca al considerar que no merecen reproche alguno. Explica que en la parte inferior derecha de la comunicación escrita presentada por la demandante, se encuentra un sello de recibido de fecha 27 de febrero de 2007 impuesto por María Isabel Ayala Duque, recepcionista de Tecnoquímicas S. A. documento que no fue tachado de falso aunque el empleador trató de desvirtuarlo alegando que esa data era equivocada, por cuanto no había sido actualizada a la fecha real del sello utilizado, y que en verdad, tal escrito se recibió el 28 de febrero del mismo año. En referencia a la versión rendida por María Isabel Ayala Duque, señala que sus declaraciones se contradicen, pues en principio indicó que recibió la comunicación mencionada por el censor, luego que, aunque la recibió no la leyó y finalmente adujo que en la recepción no se recibe correspondencia alguna, solo que quiso colaborarle a la demandante.

Declaración que, por demás, resulta parcializada porque la testigo es una empleada de la empresa llamada a juicio. Agrega que, resulta difícil creer que en la recepción de una empresa como Tecnoquímicas S. A., un fechador pueda pasar de mano en mano entre varios funcionarios de la empresa, y ninguno advierta que dicha herramienta de trabajo no tenía la fecha actual, como lo pretendió justificar la testigo, más cuando recibe un buen número de visitantes y correspondencia diaria.

Además, la misma declarante aseguró que en la recepción, los fechadores se actualizan día a día a las 7:00 de la mañana. La censura resalta que, una vez despedida, la empresa le remite una carta de fecha 5 de marzo de 2007, mediante la cual daba explicaciones que no habían sido exigidas. Indica que en la referida carta, el estado de embarazo de la trabajadora es calificado como « posible », lo que no resulta acertado y pretende generar suspicacias y dudas sobre el contenido de la comunicación radicada el 27 de febrero de 2007, mediante la cual informa al empleador que « se encuentra en estado de gravidez».

Con este documento, se rinden unas explicaciones no pedidas, que dejan en evidencia la culpa manifiesta de la empleadora. Advirte que con este escrito se pretendió aclarar la fecha impuesta al instante de sellar el documento radicado por la actora, pues obedeció a un « error en la actualización de la fecha de sellador »; argumento que la recurrente no admite y considera que falta a la verdad.

Por otra parte, frente a los documentos elaborados el 1 de marzo de 2007 por las funcionarias María Isabel Ayala Duque, Carolina López e Isabel Rojas Lozada, la casacionista refiere que su producción no fue libre y espontánea, que se utilizó la misma letra de computador y estilo de redacción. Además, estas personas, que también rindieron testimonio, se contradicen en sus afirmaciones, pues Carolina López manifiesta que el 28 de febrero acompañó a la actora hasta la puerta de salida de la empresa sobre las 5:00 o 5:30 de la tarde, mientras que María Isabel Ayala indica que a las 4:15 de la tarde de ese mismo día, la demandante le entregó un documento sellado, quien iba saliendo de prisa de las instalaciones.

Manifestaciones que dejan en evidencia, la concertación de varias trabajadoras con la demandada, encaminadas a hacer creer una situación diferente a la real. En su demostración del cargo, resalta otras contradicciones en los dichos de los testigos Isabel Rojas y Manuel Gómez, en cuanto a la espontaneidad de los informes requeridos por éste último a las funcionarias involucradas, para que explicaran la fecha real de la comunicación de la demandante.

Puso en duda el testimonio de Leidy Penagos, puso en duda su libertad, dado que informó haberse reunido con el apoderado de la demandada y ser trabajadora actual de Tecnoquímicas S.A. Agrega que nunca tuvo llamados de atención que justificaran su despido, y aunque su cargo desapareció de la estructura organizacional de la empresa, ésta no tenía motivo para terminar su contrato, diferente al conocimiento de su estado de embarazo, que pretendió no reconocer a través de una serie de cartas y declaraciones de empleados confabulados para hacer creer que la comunicación del 27 de febrero en verdad se recibió el día 28 de ese mes.

Refiere que la conclusión el Tribunal es equivocada porque la demandante sí comunicó al empleador su estado de embarazo el 27 de febrero de 2007, y dos días después, el 1 de marzo del mismo año, allegó la certificación médica respectiva, situación revestida de buena fe, más cuando es entendible que una mujer conozca su estado de embarazo previamente.

Finalmente manifiesta que la sentencia impugnada incurre en « defecto fáctico » por « no admisión de la prueba » es decir, por no tener en cuenta las pruebas, y « por valoración defectuosa del material probatorio », por cuanto el Tribunal concluyó que la comunicación entregada al empleador, no satisfizo las exigencias de la norma, por no estar acompañada de « la prueba idónea que acreditara su situación de gravidez », con lo que además, asegura se desconoce la sentencia « T-373 de julio 22 de 1998 » que, refiere, fue dictada por la Corte Suprema de Justicia, y que dispone que no es obligación de la trabajadora embarazada, acompañar una certificación médica a la comunicación dirigida al empleador sobre su estado.

RÉPLICA Tecnoquímicas S. A., en oposición, manifiesta que ante la omisión de señalar la vía escogida por el recurrente, se entenderá que el cargo fue formulado por la vía indirecta, por falta o errónea apreciación de las pruebas. Además, afirma que en la expresión de los motivos de casación, el apoderado de la parte recurrente acusa la «aplicación indebida y/o interpretación errónea» del artículo 236 del CST, conceptos de violación que califica como excluyentes como bien lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte.

Aunado a lo anterior, señala que las pruebas testimoniales referidas en el cargo no son susceptibles de análisis en sede de casación, al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Por otra parte, en cuanto al fondo de la casación, el opositor señala que no se pone de presente el error manifiesto en el cual incurrió el Tribunal en la apreciación de las pruebas, como lo exige el artículo 87-1 del CPTSS; sólo expone su diferencia con el criterio del fallador de segunda instancia. Como conclusión de su réplica, defiende la valoración del acervo probatorio hecha por el colegiado, la cual se hizo conforme al artículo 61 del CPTSS.

CONSIDERACIONES En la formulación del ataque, la recurrente incurre en varias imprecisiones técnicas, pues omite señalar la vía de ataque, esto es, directa o indirecta, y además, acusa la violación del artículo 236 del CST, tanto por aplicación indebida como por interpretación errónea, modalidades que resultan excluyentes. En efecto, es deber del censor identificar cual es la vía por la que dirige su cuestionamiento, ya que de ello depende la argumentación que debe proponer, y además, plantea dos modalidades que resultan excluyentes entre sí, dado que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar del entendimiento correcto de la norma, se aplica a un caso que no se regula por ella o cuando se le da un alcance distinto; mientras que en la interpretación errónea se discute el alcance o entendimiento que se le asignó a la disposición legal que sí se aplica o gobierna el asunto.

Sin embargo, de la extensa argumentación expuesta por el recurrente, es dable para la Sala advertir, que la senda de ataque es la fáctica, pues toda su sustentación se dirige a cuestionar las conclusiones probatorias del Tribunal; de lo que, además, puede colegirse que la violación del artículo 236 del CST en verdad se acusa por considerar que fue indebidamente aplicado, porque ésta es la modalidad característica de esta senda indirecta y porque cuestiona que se deba aplicar esta disposición que exige presentar el examen médico para solicitar la licencia de maternidad, hecho distinto al aquí discutido y demostrado, pues el objeto de debate es el conocimiento del empleador del estado de embarazo de la actora, previo al despido, que según la censura, está demostrado en el proceso.

En ese orden, entiende la Sala que el reproche en verdad se formula por la senda fáctica en la modalidad de aplicación indebida, y como error de hecho se afirma, a lo largo de todo el discurso de la casacionista, que el Tribunal no hubiese dado por demostrado, estándolo, que antes de haberle comunicado su despido, ésta sí logró informarle a su empleador su estado de embarazo.

Con estas precisiones, la Sala aborda el estudio del cargo planteado, en el que, básicamente la recurrente se queja de que no se hubiese efectuado una correcta valoración de la prueba testimonial, del documento presentado por la actora ante la empresa y que tiene impuesto un « sello de recibo» de fecha 27 de febrero de 2007, los documentos de folios 22 y 23, la carta del empleador de fecha 5 de marzo de 2007 y los documentos elaborados por funcionarias de Tecnoquímicas S.A., anexos a dicha comunicación. Considera que existe prueba documental que informa que notificó a su empleador de su embarazo el 27 de febrero de 2007, y que las testigos y la misma empresa, pretendieron crear justificaciones o excusas para explicar, sin razón, que en verdad tal documento fue recibido el día 28 de febrero y no el 27.

Asegura, que el documento suscrito el 5 de marzo de 2007 por el gerente de relaciones laborales de la demandada, pretende dar explicaciones no pedidas, de lo que colige la «culpa manifiesta» de la empresa al haberla despedido conociendo su gravidez. Para confirmar la decisión absolutoria de primera instancia, el Tribunal se fundó en la prueba testimonial recaudada, de la cual estableció que antes de ser notificada de su despido, la actora no logró informar a la empresa su estado de embarazo.

Además, señaló que para el momento en que la demandante recibió la carta de terminación de su contrato, ni siquiera ella conocía el resultado de las pruebas clínicas tendientes a establecer su posible estado de gestación, hecho que derivó de los documentos de folios 22 y 23. La Sala no advierte que el ad quem, hubiese impuesto nuevos requisitos a la notificación del estado de embarazo, o exigido que la prueba de ello fuera únicamente la entrega del certificado médico a que se refiere el artículo 236 del CST, pues se limitó a indicar que se debía acreditar en el proceso el previo aviso del estado de gravidez por «medios idóneos y convincentes» para lo cual se apoyó en sentencia CSJ SL 24 sep. 1998, rad. 10993, según la cual, el conocimiento del empleador sobre el embarazo de su trabajadora se puede demostrar por cualquier medio, dado que la ley no exige tarifa legal al respecto.

Por esta razón, se equivoca la censura al sugerir que el Tribunal le hubiese exigido una determinada y específica prueba en relación con la notificación que se controvierte. Cuando el ad quem se refiere al artículo 236 del CST, lo hace para evidenciar que la carga probatoria le corresponde a la demandante en estos eventos, es la de acreditar que informó de su embarazo al empleador en vigencia de la relación laboral.

Ahora, la Sala no encuentra yerro alguno en las conclusiones probatorias del juez colegiado, como quiera que, pese a no referirse expresamente al documento de folio 18 del expediente, que invoca la censura, sí lo tuvo en cuenta al inferir de las explicaciones dadas por los testigos, que antes del despido no existió notificación del estado de embarazo al empleador porque el referido escrito fue presentado el día 28 y no el 27 de febrero de 2007.

En efecto, el mencionado documento corresponde a un manuscrito elaborado por la propia demandante en el que indica a su empleador lo siguiente: «me permito informarles que me encuentro en estado de embarazo, para todos los fines legales» (f.° 18). Pese a que contiene un «sello de recibido» del 27 de febrero de 2007, día anterior al despido, dado que es indiscutido que su relación laboral terminó el día 28 del mes y año referidos, no resulta lógica la fecha impuesta con el mencionado sello, como quiera que la actora elaboró este documento el mismo 28 de febrero del año en mención, tal como se indica en su encabezado: «Santiago de Cali, Febrero 28 de 2007».

La circunstancia advertida resta veracidad a la constancia de recibido impuesta por Tecnoquímicas S.A. en el folio 18 del expediente, más cuando la comunicación que finalmente se entregó al empleador informando del estado de embarazo, indica que en la oficina de recursos humanos y en «operaciones de sistemas» de la empresa, tal escrito se recibió el 28 de febrero de 2007 (f.° 74).

En su valoración probatoria, el Tribunal tuvo en cuenta las explicaciones que sobre la verdadera fecha en que se recibió el documento de folio 18 dieron los deponentes María Isabel Ayala, Carolina López, Isabel Rojas y Manuel Esteban Gómez, y la razón por la cual se impuso en el referido sello una fecha distinta. Además, atendió lo informado por estos declarantes en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó el despido y la información de la actora sobre su estado de embarazo.

De esta testimonial, derivó que el empleador no conocía de éste, previo al despido. Conclusión fáctica que, por fundarse en prueba no calificada, se mantiene incólume, dado que no es dable para la Sala abordar el análisis de los testimonios para advertir si el juez de segunda instancia erró o no en su apreciación, pues para ello, debería advertirse primero un yerro en la valoración de una prueba calificada, lo que aquí no ocurre.

Aunque en buena parte del recurso de casación, el recurrente se ocupa de cuestionar lo afirmado en los testimonios, como quedó dicho, éstos no son susceptibles de ser analizados por la Corte, dado que es una prueba no calificada en casación. Según lo contempla el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son aptos para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por tanto, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076).

En este caso, no hay equivocación del Tribunal respecto de una prueba calificada, pues, como se dijo, es razonable colegir que el documento de folio 18 fue entregado realmente el día 28 y no el 27 de febrero de 2007, pues así lo hizo constar la misma actora al elaborar tal escrito con fecha «Santiago de Cali, febrero 28 de 2007», el cual no se analizó de manera aislada sino atendiendo las explicaciones que sobre la verdadera fecha de su entrega rindieron los testigos, como lo establecen los artículos 60 y 61 del CPTSS.

Y aunque el juez de segundo grado también fundó su decisión en los folios 22 y 23 del expediente, lo cierto es que no derivó de éstos documentos un hecho que no fuese informado ni desconoció lo que verdaderamente hacían costar. De éstos escritos, el Tribunal concluyó que para cuando fue despedida, la actora ni siquiera conocía el resultado de su examen médico de embarazo, consideración que resulta acertada, pues la mencionada prueba clínica, que obra a folio 22, tiene constancia de haber sido entregada a la actora el día 28 de febrero de 2007 a las 6:30 de la tarde y la liquidación final del contrato da cuenta de la terminación de su contrato en esa misma fecha, y según la conclusión que el ad quem derivó de la prueba testimonial, la carta de despido se entregó a su destinataria a las 2:30 de la tarde de ese mismo día. Por tanto, el raciocinio del juzgador fue acertado a la luz de los documentos analizados; sin que el reproche que la recurrente formula frente a la apreciación de esta documental se hubiese demostrado, pues tan solo alega que «es perfectamente entendible que una mujer conozca su estado de embarazo previamente», pero no se preocupa por obtener medio de prueba alguno, que dé cuenta de este conocimiento por parte del empleador, anterior a la entrega del resultado médico que dictamina la existencia de su embarazo.

Ahora, aunque en la decisión impugnada ninguna referencia se hizo a la comunicación del 5 de marzo de 2007, suscrita por el gerente de relaciones laborales de Tecnoquímicas S.A., tal omisión no genera un yerro protuberante, como quiera que aún de haberla tenido en cuenta, la conclusión sobre la falta de notificación del embarazo al empleador antes del despido de la actora, seguiría siendo acertada.

Esto, como quiera que el documento denunciado se expide con ocasión de una comunicación de la demandante de fecha 1° de marzo de 2007, en la cual afirmó que había informado el martes 27 de febrero sobre su posible embarazo. No se trata entonces, como lo refiere la recurrente de «una explicación no pedida», sino de la respuesta a una solicitud de la extrabajadora, y en ella, la empresa precisa que no es cierta la notificación aludida y reitera que solamente conoció del embarazo de Ana Bolena Vivas, luego de efectuado su despido.

Finalmente, se debe advertir que las cartas remitidas al gerente de relaciones laborales de la demandada por las funcionarias María Isabel Ayala, Isabel Rojas y Angélica Hinestroza, también denunciadas por la recurrente como no valoradas por el Tribunal, no pueden ser estudiadas en sede de casación por tratarse de documentos declarativos emanados de terceros, los cuales se aprecian en la misma forma que los testimonios.

(CSJ SL 16 nov. 2005, rad. 26070 y CSJ SL1 mar. 2011, rad. 38841). En ese orden, no advierte la Sala yerro protuberante y ostensible en las conclusiones fácticas del Tribunal, pues de los documentos denunciados, esto es, la comunicación de folio 18, mediante la cual la actora informó su estado de embarazo, el examen clínico que constató su embarazo, la liquidación final de prestaciones y la carta del 5 de marzo de 2007 en la que la empresa le explica no haber recibido la discutida notificación el día 27 sino el 28 de febrero, no puede derivarse un hecho diferente al advertido por el juez colegiado, esto es, que antes del despido no se comunicó el embarazo de la trabajadora a Tecnoquímicas S.A., más cuando la prueba testimonial le ofreció certeza al juez de segundo grado sobre la entrega del documento de notificación del embarazo al empleador (f.° 18) el día 28 y no el 27 de febrero de 2007, consideración que no es dable rebatir en casación, por derivarse del análisis de una prueba no calificada.

Por tanto, discutir en el cargo que la empresa demandada pretendió, a través de cartas y declaraciones de empleados, concertar una estrategia encaminada a hacer creer una situación diferente a la real en cuanto a la fecha en que se informó a Tecnoquímicas S.A. el estado de embarazo de la demandante, no constituye una verdadera sustentación de la acusación por la senda indirecta en casación, tendiente a demostrar un yerro fáctico, sino una argumentación que más se asemeja a un alegato de instancia. Por todo lo anterior, la acusación resulta infundada y por tanto no se casará la sentencia impugnada.

Ahora, en cuanto a la solicitud del apoderado de la parte actora frente a la aplicación de la sentencia de unificación CC SU070-2013, la Sala no accede toda vez que los presupuestos fácticos resultan diferentes, pues lo aquí reclamado es el pago de la indemnización por despido en estado de embarazo, bajo el supuesto del conocimiento del empleador de tal circunstancia, lo cual no se logró demostrar.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA BOLENA VIVAS BECERRA contra TECNOQUÍMICAS S.A. Costas como se indicó en la resolutiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00