SL102-2022 — Corte Suprema

SL102-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 2055 de 2010Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la ineficacia del traslado, pues, no se acreditó que la accionante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba Tesis: «Caso concreto […] A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas hábiles acusadas, se observa que los razonamientos del Tribunal para no declarar la nulidad de la afiliación se tornan desacertados. Lo anterior, por determinar que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado solo con la suscripción del formulario de vinculación por parte de la recurrente y, además, por desestimar la inversión de la carga probatoria, porque no contaba con una expectativa legítima o derecho adquirido al momento en que efectuó el traslado. Así las cosas, se reitera que la posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Adicionalmente, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia, no encuentra sus razones en supuestos como la calidad de beneficiaria del régimen de transición, sino por la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia que deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: “[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. En relación con lo esgrimido por Porvenir S.A. en el sentido que el traslado horizontal fungía como indicativo de que contaba con conocimientos del Régimen de Ahorro Individual resulta equivocado, pues, como se expuso en precedencia, solo con base en este hecho no puede presumirse que la afiliada contaba con la información sobre el funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, por lo que no podría configurarse algún acto de relacionamiento que demostrara la voluntad de la recurrente para permanecer en el régimen de ahorro individual. Ciertamente, las pruebas documentales que fueron acusadas y las demás del expediente que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que ella tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales. Los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la ineficacia del traslado, pues resulta equivocado sostener que el traslado horizontal fungía como indicativo de que la afiliada contaba con conocimientos del Régimen de Ahorro Individual, ya que, solo con base en este hecho no puede presumirse que la demandante contaba con la información sobre el funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, por lo que no podría configurarse algún acto de relacionamiento que demostrara la voluntad de la recurrente para permanecer en el régimen de ahorro individual PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, en consecuencia se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad, de igual forma, se ordenará a Porvenir S. A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración Tesis: «I. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Así las cosas, debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Camelo Virviescas al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES - Para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargan, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del sistema general de pensiones -régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad- Tesis: «I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para estos y el disfrute de sus derechos. De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: « Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que ella fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde se hubiera recibido información clara, completa, cierta y oportuna. En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: “[…] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala)”. Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - Para la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, debe existir correspondencia entre la voluntad y la acción del trabajador, de modo tal, que no quede duda de su deseo de pertenecer a un régimen pensional determinado, esto se traduce no sólo en cotizaciones sino en solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves entre otras expresiones de voluntad Tesis: «IV. El traslado horizontal dentro del régimen de ahorro individual no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él En torno al cambio de entidad dentro del mismo régimen, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia CSJ SL 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala)”. Aunque en otras decisiones se ha considerado que varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, ellos ratificarán la voluntad de permanencia (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020). La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no es verificable automáticamente con el simple traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el “afiliado lego” y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social desarrollando el Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Para añadir, el artículo 1604 del Código Civil establece que “[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla”, fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «En lo concerniente con la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo, no está sometida a dicho término. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, “De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL102-2022 Radicación n.° 87273 Acta 01 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SONIA ESPERANZA CAMELO VIRVIESCAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de abril de 2019, en el proceso que instauró en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Sonia Esperanza Camelo Virviescas demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante Colpensiones), Colfondos S.A. Pensiones y Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que efectuó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colfondos S.A. y posteriormente a Porvenir S.A. y que las condenara a restituir la totalidad de aportes y sus rendimientos a la primera.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 3 de abril de 1963; que el 13 de julio de 1983 se afilió a la Caja Nacional de Previsión (en adelante Cajanal); que el 11 de octubre de 1994 se trasladó a Colfondos S.A. y que el 24 de abril de 1997 se vinculó a Porvenir S.A. Relató que los fondos privados le ofrecieron el beneficio de la pensión anticipada con una cuantía superior a la del Régimen de Prima Media y que, además, Colfondos S.A. le informó que Cajanal iba a liquidarse y que sus aportes estarían en riesgo, pero no le comunicaron el capital que se requería para pensionarse, tampoco le realizaron una proyección pensional y no le señalaron que el plazo para retornar a Colpensiones vencía cuando cumpliera los 47 años.

Manifestó que había una diferencia sustancial entre las mesadas pensionales de ambos regímenes, pues Porvenir S.A. la reconocería en una cuantía de $1.149.900 pesos al cumplir los 61 años con una tasa de reemplazo del 10.77%, mientras que en el Régimen de Prima Media devengaría Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 3 mensualmente una suma de $6.009.869 pesos a la edad de 57 años.

Advirtió que el 16 de junio de 2017 radicó la solicitud de afiliación en Colpensiones, el 10 de agosto del mismo año solicitó la nulidad de la vinculación en Colfondos S.A., sin que ninguna de las peticiones le fuese resulta favorablemente. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. rechazó las pretensiones. Sobre los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación y la reclamación administrativa, manifestó que no eran ciertos los relacionados con la asesoría brindada y no le constaban los demás. Alegó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento, la reclamación administrativa y afirmó que no le constaban los restantes. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de causal de nulidad, prescripción, caducidad e improcedencia del pago de costas. Colfondos S.A. rechazó las pretensiones de la demanda.

En relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliación, que no informó sobre el capital requerido para pensionarse y la reclamación administrativa; afirmó que no eran ciertos los concernientes a la asesoría brindada y no le constaban los demás. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de septiembre de 2018, absolvió a las entidades demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de abril de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó el proferido por el juzgado.

Estableció que el problema jurídico consistía en «[…] determinar si procede o no la nulidad e ineficacia de la afiliación de la aquí demandante al RAIS y como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positiva dicha pretensión asignarle los efectos jurídicos que ello conllevaría». Explicó que solo en casos excepcionales la Corte ha declarado la nulidad de traslados entre regímenes Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 5 pensionales, invirtiendo la carga de la prueba en contra de las entidades tras considerar que les correspondía demostrar la debida diligencia en el suministro de la información al afiliado que, por ejemplo, se afectó en el beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, tenía una expectativa legítima o un derecho adquirido.

Indicó que la inversión de la carga de la prueba no operaba de manera automática, porque en cada caso debía observarse su procedencia, pues, por regla general, el demandante debía demostrar que hubo vicio en su consentimiento, sin que sea suficiente la simple enunciación de negaciones indefinidas para ello. Señaló que la Señora Camelo Virviescas no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido, tenía la obligación de comprobar los hechos de la demanda, conforme lo dispuso el artículo 167 del Código General del Proceso.

Manifestó que de las pruebas documentales aportadas no se extraía ninguna clase de presión o dolo que demostrara que fue inducida a suscribir el formulario de afiliación, sin contar con el conocimiento previo que se requería para la toma de esa decisión. Determinó que «[…] la aquí demandante se afilia de forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su consentimiento debidamente informado, tal y como se dejó Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 6 constancia en el formulario de afiliación, […] en los términos expresamente legales del artículo 11 del Decreto 692 de 1994».

Referenció las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL31989-2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL137-2019, CSJ SL19447-2017. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que fue presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de manera conjunta porque denuncian igual grupo normativo, se valen de una argumentación común que se complementa, persiguen idéntico fin y la solución a impartir es semejante para ambos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 7 En la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48, 49, 53, 58, 83, 150, 271 y 335 de la Constitución Política de Colombia, 3, 4, 11, literal b) del 13, 31, 59, 60, 90, literal d) del 91, 97, 113, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 numeral 1 y 98 del Decreto 663 de 1993, 4, 5, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, 3 del Decreto 1161 de 1994, 21 de la Ley 795 de 2003, 23 de la Ley 797 de 2003, 3, 7, 9 y 11 de la Ley 1328 de 2009, 2, 3, 5 y 7 del Decreto 2241 de 2010 (incorporado al Decreto 2555 del mismo año), 2 de la Ley 1748 de 2014, 3 del Decreto 2071 de 2015, 9, 15, 63, 963, 1494, 1502, 1508, 1509, 1523, 1524, 1603, 1604 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, y en la violación medio del 167 del Código General del Proceso, 13, 48, 60, 61, 145 y 340 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, numeral 3 capítulo I título III parte II de las Circulares externas 029 de 2014 y 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Aduce que el traslado entre regímenes pensionales «[…] debe estar precedido de un consentimiento libremente informado, en el que se suministre toda la información necesaria, comprensible, suficiente y objetiva sobre las características, ventajas, desventajas y consecuencias del traslado de régimen pensional». Asegura que los fondos de pensiones deben actuar siguiendo los deberes de información y buen consejo frente a sus afiliados, pues al ser los especialistas en la materia les corresponde darla completa, incluso si eso significa que el usuario del sistema opte por no vincularse a la administradora.

Indica que no comparte la conclusión del Tribunal porque no se detuvo a analizar si las entidades demandadas le brindaron la información de forma suficiente y clara, por el contrario, partió de la base de que era indispensable que fuese beneficiaria del régimen de transición para que Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 8 procediera la inversión de la carga probatoria.

Después de lo cual, precisa, Lo que se discute es que el Tribunal haya errado al cimentar su decisión en que: 1. No se invierte la carga de la prueba según la cual le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional de mi poderdante o al momento de su afiliación, por no ser mi poderdante beneficiaria del Régimen de Transición, ni encontrarse al momento de trasladarse muy cerca de consolidar su derecho pensional. 2.

Por lo anterior, se ratifica que con la firma del formulario de afiliación se deja constancia de que mi poderdante se vincula a la AFP de manera libre y voluntaria sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento debidamente informado y previo del régimen pensional escogido. 3. Adicional, no se demostraron vicios en el consentimiento con la firma del formulario, ni se demostró o allegó prueba de que la falta de asesoría configuró el no consentimiento informado.

Referencia las sentencias que identificó CSJ SL1452– 2019, «[…] Rad. 1689 – 2019, Rad. 1688 – 2019, Rad. 1452 – 2019, Rad. 4964 – 2018, Rad. 4689 – 2018, Rad. 19447 – 2017, Rad. 17595 – 2017, Rad. 12136 – 2014, Rad. 33083 – 2011, Rad. 31989 – 2008 y Rad. 31314 – 2008». Concluye afirmando que «[…] la AFP no cumplió con su deber de analizar su caso en todas las etapas del proceso, […] rompiendo el principio ético de transparencia, por lo que no se verifica el consentimiento informado, aunado a que el Tribunal fijó la carga de la prueba equivocadamente».

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 9 Impugna la providencia recurrida de infringir indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de la misma forma que en el cargo anterior. Indica los siguientes errores de hecho: Haber dado por probado sin estarlo, que en el presente caso no opera la inversión de la carga de la prueba según la cual le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional de mi poderdante o al momento de su afiliación, por no ser mi poderdante beneficiaria del Régimen de Transición, ni encontrarse al momento de trasladarse muy cerca de consolidar su derecho pensional.

Haber dado por probado sin estarlo, que no se existieron vicios en el consentimiento con la firma del formulario, a pesar de no existir prueba de la asesoría de la AFP. Haber dado por probado sin estarlo, que se presume que la demandante tomó la decisión de trasladarse y permanecer en las AFP producto de un consentimiento debidamente informado y previo del régimen pensional escogido.

Haber dado por probado sin estarlo, que mi poderdante se vinculó a la AFP de manera libre, voluntaria, sin presión alguna y con un libre consentimiento informado, por el hecho de haber suscrito un formulario de afiliación en materia de vinculación pensional. No haber dado por probado estándolo, que en el proceso de vinculación y en el intento de desvinculación de la AFP, mi poderdante no estuvo acompañada de un consentimiento libremente informado.

No haber dado por probado estándolo, que la AFP informó y asesoró equivocadamente a mi poderdante en el año 1994. 7. Haber dado por probado sin estarlo, que no estaba demostrada la falta de diligencia de la AFP para la vinculación o su permanencia en ella. No haber dado por probado estándolo, que con la demanda presentada se reclama la ausencia de información completa, verás, adecuada, suficiente y cierta.

No haber dado por probado estándolo, que existen herramientas (simulaciones actuariales) que permiten hacer estimaciones Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 10 sobre los valores pensionales, con lo que las personas toman sus decisiones de vinculación o desvinculación de un régimen pensional. Haber dado por probado sin estarlo, que las diferencias del valor de las mesadas pensionales son unas consecuencias de la Ley equivalentes a un concepto jurídico.

Asegura que los yerros fácticos fueron producto de la valoración incorrecta los formularios de afiliación del 11 de octubre de 1994 y del 24 de abril de 1997; la demanda inicial y las contestaciones de Colfondos S.A. y Porvenir S.A. Además, acusa la no apreciación de las proyecciones de la mesada pensional tasadas por Porvenir S.A. el 27 de junio de 2017.

Manifiesta que el cambio de régimen pensional «[…] no estuvo precedido de una ilustración completa de las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen pensional, la carga de la prueba debe estar en cabeza de la AFP y el hecho de haber firmado un formulario de afiliación, no genera la certeza y el pleno convencimiento de que fue correctamente asesorado o informado».

Explica que el Tribunal no aplicó correctamente la inversión de la carga de la prueba, entendida como la desestimación de que el afiliado demuestre la omisión del deber de información para adjudicarle esa carga al fondo privado. Expone que la condición de ser beneficiaria del régimen de transición o de contar con una expectativa legítima para la fecha en la que ocurrió el traslado no son requerimientos Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 11 para que proceda la nulidad del acto jurídico, pues en lo que debió centrarse el Tribunal fue en que Colfondos S.A. cumpliera con sus deberes de información previa, conforme la sentencia CSJ SL1452-2019.

Argumenta que por el solo hecho de haber firmado el formulario de afiliación no se podía concluir que fue debidamente informada sobre las consecuencias de la vinculación, dado que «[…] aferrarse a tal idea, se estaría aceptando que todas las personas afiliadas al sistema pensional conocen a la perfección el sistema y no necesitan asesoría, por lo que sobrarían los asesores de los regímenes pensionales».

Agrega que, según el artículo 167 del Código General del Proceso y la sentencia CSJ SL373-2021, las negaciones indefinidas expresadas en la demanda inicial no requerían de prueba alguna. Después de lo cual, concluye que: El cuerpo colegiado pasa por alto que las asesorías o reasesorías de las AFP sólo se enfocan en la información del Fondo Privado de Pensiones, como en el caso de las proyecciones entregadas a mi poderdante por la AFP Porvenir el 27 de junio de 2017, que fue aportado en la demanda, que tal y como se pueden observar carecen de información comparativa entre las mesadas de los regímenes pensionales a pesar de contar con un equipo experto, y si esto es así para el año 2017, fácilmente se puede concluir como fue la asesoría para año 1994, lo que permite dilucidar que sí se manipuló la información, brindando una incompleta asesoría para obtener otra afiliada más, incauta, que entrara a ser un número más de la AFP.

Como se extrae de la presente sustentación, se equivocó el Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia, no siendo razonable que tenga mi poderdante que asumir injustamente las consecuencias de tener que permanecer en un régimen pensional (RAIS) desfavorable. Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 12 Por lo expuesto, respetuosamente considero que el cargo está llamado a prosperar.

VIII. RÉPLICAS Porvenir S.A. manifiesta que resulta totalmente improcedente casar la decisión recurrida, pues, de hacerlo, se estaría infringiendo lo previsto en los artículos 243 de la Constitución Política en relación con la cosa juzgada constitucional, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Aduce que es cierto que Cajanal se liquidó y que sus obligaciones tuvieron que ser asumidas por la Nación, además del hecho que la afiliada tuvo dieciséis años para retornar al Régimen de Prima Media pero no lo hizo, por el contrario, se trasladó de un fondo privado a otro, configurándose así un acto de relacionamiento, en los términos de la sentencia CSJ SL1008-2021.

Destaca que la recurrente nunca discutió la validez de su firma en el formulario ni mucho menos adujo nada contra su contenido, el que, de todas formas, cumple con las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Señala que la diferencia en las mesadas pensionales entre ambos regímenes no es atribuible al deber de información de los fondos privados, por cuanto el cálculo de la proyección obedece a indicadores económicos nacionales e internacionales y al cambio en las tablas de mortalidad.

Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 13 Adiciona que examinar hoy en día si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta ser «[…] absolutamente exorbitante e irrazonable», máxime si se persigue un beneficio al que nunca contribuyó, desconociendo de esa forma tres de los principios más valiosos de la Carta Política, como son la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional.

Anota que la negación indefinida consistente en que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en el pilar con el que los jueces deban adoptar sus sentencias, sin que la demandante hubiese hecho el mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones. Afirma que el Tribunal cumplió con la tarea de argumentar su posición distanciada de la jurisprudencia, sobre todo si se recuerda que conforme al artículo 230 de la Constitución Nacional, «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley».

De esa forma, al haber fundamentado su fallo en el análisis de las pruebas y en una acertada aplicación de los preceptos rectores, podía alejarse de un precedente jurisprudencial con el que no estaba de acuerdo, afirmaciones que respaldó con la sentencia CSJ STL1677-2019. Considera que las proyecciones pensionales que se hubieran podido hacer a la afiliada para la fecha en que se trasladó de régimen serían inexactas hoy en día, pues para Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 14 esa época le faltaba el 55% de las semanas requeridas para que le reconocieran la pensión en el Régimen de Prima Media, por lo que resultaría imposible asignarle un valor aproximado.

Menciona que sólo después de la creación de los «multifondos» se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 el «régimen de protección al consumidor financiero» y fue entonces cuando el deber de información se transformó en uno de asesoría o de buen consejo, lo que en relación directa con el Sistema General de Pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010 y con la Ley 1748 de 2014 se creó la doble asesoría para el cambio de régimen pensional dando el carácter de requisito de «procedibilidad» para el traslado.

Explica que para la época del cambio de régimen el distanciamiento en el valor de las mesadas no era tan relevante y sólo lo fue a raíz de dos hechos que se presentaron con posterioridad y ajenos al Régimen de Ahorro Individual: un cambio significativo en las tablas de mortalidad con las que se hacen los cálculos actuariales y una restructuración drástica en los mercados financieros de Colombia y el mundo, lo que condujo a una reducción en las tasas de interés. Señala que en este asunto se presentó el fenómeno de la prescripción, el cual debe ser estudiado por esta Sala al tratarse de una figura de orden público, conforme lo desarrolló la aclaración de voto de la sentencia CSJ SL4360- 2019.

Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 15 En relación con el primer cargo, expone que el fallo acusado tuvo como fundamento conclusiones probatorias, entre ellos, que sí se suministró la información suficiente para que cambiara de régimen pensional, y en esa medida, la sentencia recurrida debe seguir en firme. Respecto del segundo cargo, sostiene que ninguna de las pruebas acusadas demuestra los errores de hechos atribuidos, como quiera que nadie puede crearlas para favorecerse con ellas.

Colpensiones aduce que no existe duda de que resulta suficiente la firma del formulario de afiliación para acreditar la voluntad de la recurrente, lo que significa que no fue engañada ni inducida a error en la toma de la decisión, pues el cambio de régimen pensional lo realizó de forma consciente, sin que hubiese podido demostrar lo contrario dentro del proceso.

Indica que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cumplió con los requisitos establecidos para ser beneficiaria del régimen de transición y al no tener una expectativa legítima sobre su derecho pensional, se encuentra ajustado el traslado a las condiciones, requisitos y parámetros establecidos por el artículo 13 de la citada ley. Afirma que «[…] sugerir que se realice una proyección e incluso la estimación de la pensión que podría obtener varios años después cuando cumpla los requisitos, es poco Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 16 razonable, puesto que cualquier proyección es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y por tanto la mesada pensional dependen de varios factores».

Precisa que el análisis de la información suministrada por el fondo privado y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha del traslado, dado que no es razonable ni jurídicamente válido imponer obligaciones que no estaban previstas para aquella época.

Expresa que exigir lo contrario vulnera el principio de la confianza legítima, teniendo en cuenta que los principios de legalidad y el debido proceso requieren, como lo expresa el artículo 29 de la Carta Política, la preexistencia de las normas al acto que se juzga. Destaca que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC C-993 de 2006, aunque se hubiese presentado un error de derecho, este no constituiría un vicio del consentimiento, aunado a que «[…] incumbe al mismo interesado la obligación de comprometerse con una indagación cuidadosa de la situación concreta, el conocimiento o la previsión exacta de aquellas circunstancias de hecho que deben constituir la base de su determinación».

Resalta que en el tiempo transcurrido entre la afiliación y su permanencia la recurrente no realizó ninguna diligencia que reflejara que la decisión de cambiarse de régimen hubiese sido un error, «[…] por tanto, tiene corresponsabilidad Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 17 en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento».

IX. CONSIDERACIONES Como fundamento de su decisión, el Tribunal sostuvo que la inversión de la carga probatoria en contra de los fondos privados demandados no procedía en este caso, ya que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse al momento en que efectuó el traslado.

También consideró que la suscripción del formulario de afiliación a Colfondos S.A. demostraba que el cambio de régimen pensional se hizo de una manera libre y voluntaria, con un conocimiento previo e informado y de esa forma se acreditó el cumplimiento del deber de información. Así las cosas, el problema jurídico que se le plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el juzgador se equivocó al no declarar la nulidad del traslado realizado por la señora Camelo Virviescas del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, con ocasión a una falta en el deber de información atribuible a Colfondos S.A., y por encontrar cumplido el deber de asesoría de esta entidad con base en el formulario de afiliación suscrito por ella el 11 de octubre de Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 18 1994.

Para resolver la discusión jurídica planteada, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre: (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba en materia de nulidad de traslado; (iii) la necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la nulidad del traslado; (iv) los efectos del traslado horizontal y (v) el caso concreto.

I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 19 Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro.

Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para estos y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 20 Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que ella fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde se hubiera recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

En sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 21 intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social desarrollando el Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 22 elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 23 pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión al deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 24 de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

Claro está, no desconoce esta Sala que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. IV. El traslado horizontal dentro del régimen de ahorro individual no indica la automática ratificación del deseo de permanecer en él Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 25 En torno al cambio de entidad dentro del mismo régimen, la Corporación ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos, se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados en el Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia CSJ SL 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 26 inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Aunque en otras decisiones se ha considerado que varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, ellos ratificarán la voluntad de permanencia (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752- 2020).

Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 27 La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no es verificable automáticamente con el simple traslado.

V. Caso concreto De acuerdo con los hechos dados por acreditados por el Tribunal, no hay discusión: (i) que Sonia Camelo Virviescas nació el 3 de abril de 1963; (ii) que al 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años o 15 de servicios para ser beneficiaria del régimen de transición; (iii) que el 13 de julio de 1983 se afilió a Cajanal; (iv) que el 11 de octubre de 1994 se trasladó a Colfondos S.A. y (v) que el 24 de abril de 1997 se vinculó a Porvenir S.A. A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas hábiles acusadas, se observa que los razonamientos del Tribunal para no declarar la nulidad de la afiliación se tornan desacertados.

Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo anterior, por determinar que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado solo con la suscripción del formulario de vinculación por parte de la recurrente y, además, por desestimar la inversión de la carga probatoria, porque no contaba con una expectativa legítima o derecho adquirido al momento en que efectuó el traslado.

Así las cosas, se reitera que la posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Adicionalmente, la inversión en la carga de la prueba frente a las entidades en esta materia, no encuentra sus razones en supuestos como la calidad de beneficiaria del régimen de transición, sino por la relación de asimetría entre los afiliados y las administradoras, por los criterios de justicia que deben existir en la dinámica probatoria y por la complejidad misma del sistema pensional.

Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 29 consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

En relación con lo esgrimido por Porvenir S.A. en el sentido que el traslado horizontal fungía como indicativo de que contaba con conocimientos del Régimen de Ahorro Individual resulta equivocado, pues, como se expuso en precedencia, solo con base en este hecho no puede presumirse que la afiliada contaba con la información sobre el funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas, o su modo de operar, por lo que no podría configurarse algún acto de relacionamiento que demostrara la voluntad de la recurrente para permanecer en el régimen de ahorro individual.

Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 30 Ciertamente, las pruebas documentales que fueron acusadas y las demás del expediente que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que ella tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Se reitera que, el deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales.

Los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Así las cosas, debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Camelo Virviescas al Régimen de Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). En lo concerniente con la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y por tratarse de una pretensión de carácter declarativo, no está sometida a dicho término. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 32 susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Costas en instancias a cargo de las entidades demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SONIA ESPERANZA CAMELO VIRVIESCAS en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de septiembre de 2018, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación de SONIA ESPERANZA CAMELO VIRVIESCAS a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS suscrita el 11 de octubre de Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 33 1994 por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que Sonia Esperanza Camelo Virviescas permaneció afiliada a esa administradora.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar como afiliada a SONIA ESPERANZA CAMELO VIRVIESCAS así como los valores que reciba de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 87273 SCLAJPT-10 V.00 34 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL102-2022 Radicación n.° 87273 Acta 01 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por SONIA ESPERANZA CAMELO VIRVIESCAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de abril de 2019, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Ello, porque en mi sentir no debió casarse la providencia impugnada, pues lo pretendido en el presente proceso, fue que se declarara la «nulidad de la afiliación» a través de la cual se trasladó del Régimen de Prima Media con Radicación n.° 87273 SCLAJPT-04 V.00 2 Prestación Definida, al de Ahorro Individual con Solidaridad; bajo el argumento, de que a la actora no se le brindó información suficiente, clara y concisa para tomar su decisión. En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerros jurídicos y fácticos, «[…] por determinar que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado solo con la suscripción del formulario de vinculación por parte de la recurrente y, además, por desestimar la inversión de la carga probatoria, porque no contaba con una expectativa legítima o derecho adquirido al momento en que se efectuó el traslado».

La sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub judice, en que quedó sentado que la demandante ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido que «[…] tenía la obligación de comprobar los hechos de la demanda, conforme lo dispuso el artículo 167 del Código General del Proceso».

Radicación n.° 87273 SCLAJPT-04 V.00 3 En consecuencia, los cargos no debían prosperar y debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal; razón por la cual me aparto de la decisión adoptada. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA