CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL10199-2017 Radicación n.° 48980 Acta 01 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS EDUARDO LUNA URREA, contra la sentencia proferida por la Sala LABORAL del Tribunal Superior del Distrito Judicial de BUCARAMANGA, el 18 de MARZO de 2010, dentro del proceso promovido por CARLOS EDUARDO LUNA URREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER hoy EN LIQUIDACIÓN. En cuanto a la solicitud de que se tenga a COLPENSIONES como sucesor procesal, según el escrito de folios 48 y 49 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales en este proceso tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones.
Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, ambas actualmente en liquidación, con el fin de que se declarara, que estuvo vinculado a través de una relación laboral que tuvo vigencia del 27 de septiembre de 1991 hasta el 20 de noviembre de 2005; que existió sustitución patronal derivada del Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión del ISS; y que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo firmada entre el Instituto demandado y la organización sindical Sintraseguridad Social.
(f.°233 a 234 Cuaderno del Juzgado) Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se condenara en forma solidaria a las entidades demandadas, al pago de las siguientes pretensiones: […] 3.5. El mayor salario dejado de percibir por el demandante a partir de junio 26 de 2003 en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003. 3.6.
El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el demandante a partir de junio 26 de 2003. 3.7. El mayor salario dejado de percibir por el demandante durante las vigencias 2004 y 2005 como producto no solo del mayor salario dejado de percibir en el año 2003, sino además por la no aplicación de los incrementos salariales señalados en el numeral tercero del artículo 39 de la Convención Colectiva de Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 3 6.49% y 5.50% para el año 2004 y 2005 respectivamente, en contraposición con el aplicado que fue de 4% y 4.76% 3.8.
El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el demandante en los años 2004 y 2005. 3.9. El mayor valor que arrojan los derechos convencionales causados entre junio 26 de 2003 y octubre 31 de 2004, que no fueron reconocidos conforme se estipula en los artículos 89, 62, 48, 49, 92, 50 y 68 de la convención colectiva: dotaciones, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día (sic) de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar. 3.10.
El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 y 2004 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojados en la anterior condena, esto es, la 3.9. 3.11. El valor que arroje los derechos convencionales en materia salarial y prestacional causados entre el 31 de octubre de 2004 y noviembre 20 de 2005, no reconocidos ni pagados por la entidad demandada. 3.12.
El mayor valor que arroje la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojadas en la anterior condena, esto es, la 3.11. 3.13. El mayor valor que arroje la reliquidación de la indemnización por desvinculación, cancelada por la entidad demandada, al momento de tomar en cuenta todas las anteriores condenas, esto es, la 3.5. a la 3.12.
Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 4 3.14. El valor que arroje la indemnización moratoria establecida en la ley 244 de 1995 y decreto 797 de 1949, por el hecho de no haber cancelado oportunamente el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Francisco de Paula Santander las prestaciones sociales y las cesantías dentro de los términos señalados por la ley. 3.15.
El valor que arroje la expectativa pensional por estar próximo el demandante a cumplir los requisitos de pensión. 3.16. El valor que arroje la indexación de las anteriores condenas. 3.17. El valor que arroje las costas, costos y agencias en derecho ocasionados con el ejercicio de la presente acción. 3.18. Finalmente solicito se falle ultra y extra petita si dentro del proceso se prueban hechos no mencionados.
(f.°234 a 235) Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante afirmó que prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 27 de septiembre de 1991, en forma personal, subordinada y sin solución de continuidad, hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en la que la ESE Francisco de Paula Santander a donde pasó por razón de la escisión del ISS, le dio por terminada la relación laboral; que por virtud de la expedición del Decreto 1750 de 2003, se crearon siete empresas sociales del Estado, entre ellas, la citada ESE, quedando incorporados automáticamente a la planta de personal aquellas servidores que laboraban en la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención ambulatoria del ISS, sin solución de continuidad, y por ende a partir del 26 de junio Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 5 de 2003 cambió su condición a empleado público; que mediante el Decreto 4033 de 2005, se modificó la planta de personal de la aludida ESE, y posteriormente fue desvinculado por la supresión de su cargo, con fundamento en un estudio técnico; que su puesto de trabajo se cubrió por una Cooperativa de Trabajo Asociado; y que siempre estuvo en el mismo lugar de trabajo, en la Clínica los Comuneros.
Agregó que estuvo afiliado a Sintraseguridad Social y realizó los aportes sindicales que le fueron descontados «por nómina (…) durante el tiempo que estuvo vinculado con dichas entidades», refiriéndose a las demandas, y por ello era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente; que el Decreto 1750 de 2003 fue objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, sentencias C-314-04 y C- 349-04, en las que se señaló que para los antiguos servidores del Instituto demandado que pasaron a la ESE, se les seguía haciendo extensivos tales beneficios mientras la convención se encontrare vigente; que aquella fue denunciada por el ISS ante el Ministerio de Trabajo, y si bien la misma culminaba el 31 de octubre de 2001, a la luz del artículo 479 del CPTSS se fue prorrogando hasta tanto no se firmara una nueva, lo cual a la fecha de presentación de la demanda no había acontecido; que entre el 31 de octubre de 2004 y el 20 de noviembre de 2005, no le fue reconocido ningún beneficio convencional; que por razón de las citadas sentencias de constitucionalidad, la ESE demandada liquidó y ordenó pagar a su favor, los salarios y prestaciones sociales sin tener en cuenta la totalidad de las prerrogativas de la convención, con corte a 31 de octubre de 2004, quedando por fuera;
Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 6 […] incremento salarial del 6.99% y 6.49%, dotación de uniformes, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día (sic) de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, y subsidio familiar, los cuales corresponden a los artículos 39, 89, 65, 48, 49, 92, 50, 38 de la Convención Colectiva de Trabajo;
Que las accionadas «…realizaron el pago de las prestaciones sociales fuera de los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949»; y que agotó la vía gubernativa. (f.°232 a 233). El Instituto de Seguros Sociales, al dar contestación a la demanda (f.°270-278 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la creación del Instituto, la escisión posterior, el surgimiento de las empresas sociales del Estado y la modificación de la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander.
En cuanto a lo demás, adujo que no era cierto, que no le constaba o que constituían meras interpretaciones de la demandante. En su defensa, alegó las excepciones de fondo denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y de causa, compensación, mala fe de la actora y la genérica.
Como hechos y razones de defensa, expuso que por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, el demandante dejó de ser su funcionario, y pasó como empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 7 de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, y en consecuencia después del 26 de junio de 2003 cuando se causaron los incrementos salariales reclamados y se produjo el despido, el ISS no era el obligado dado que éste ya no tenía la calidad de trabajador.
Por su parte, la codemandada E.S.E. Francisco de Paula Santander (f.°330-345 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la creación del Instituto de Seguros Sociales y su escisión, la continuidad de la relación de los servidores con posterioridad a ésta, la comunicación del actor de la supresión del cargo y el ejercicio continuo de las funciones asignadas.
En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa, propuso las excepciones previas de insuficiencia de poder y falta de agotamiento de reclamación administrativa y/o vía gubernativa, falta de jurisdicción y competencia y las de mérito que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia del derecho reclamado.
En su defensa sostuvo que los servidores que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los CAA, cambiaron de naturaleza del vínculo, ya que perdieron la categoría de trabajadores oficiales, y quedaron automáticamente incorporados como empleados públicos a las ESE, sin solución de continuidad, que era el caso del actor, quien no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 8 hospitalaria o de servicios generales, sino que tenía el cargo de «TECNICO ADMINISTRATIVO en la Unidad de Servicios Asistencia Hospitalaria Comuneros”, y por ende, los incrementos salariales anuales a partir de ese momento no eran conforme a la convención colectiva de trabajo de las cual no hizo parte la ESE, sino de acuerdo con el régimen legal de empleados públicos del nivel nacional; y por lo anterior no existía ninguna obligación de aplicar una convención colectiva de trabajo del ISS, que contiene los porcentajes de aumento salarial que se reclaman a través de esta acción judicial, y menos a otra empresa y respecto de empleados públicos incorporados a la ESE Francisco de Paula Santander.
En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento declaró no probadas las excepciones previas propuestas por las demandadas de FALTA DE RECLAMACION ADMINISTRATIVA DE LAS ACREENCIAS OBJETO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, INSUFICIENCIA DE PODER Y FALTA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA (f.°357 a 366 del cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 24 de julio de 2009, (folio 463-484 del cuaderno del Juzgado) resolvió:
PRIMERO. DECLARAR que entre CARLOS EDUARDO LUNA URREA y INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo, el cual rigió del 31 de octubre de 1996, al 26 de junio de Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 9 2003. (…)
SEGUNDO. ABSOLVER al ISS en las demás pretensiones de la demanda (…)
TERCERO. DECLARAR que entre el demandante, señor CARLOS EDUARDO LUNA y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, EN LIQUIDACIÓN, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, inexistió contrato de trabajo. Además que al actor no se le aplican por extensión beneficios convencionales ni cabe en este caso la sustitución patronal deprecada (…)
CUARTO: ABSOLVER como consecuencia de lo anterior a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, EN LIQUIDACIÓN, de todas las pretensiones de la demanda. Condenó en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, y con sentencia fechada 12 de julio de 2010 (fls.500-530 del cuaderno principal) confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado, sin costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que no existía controversia en cuanto a la vinculación laboral del accionante con el ISS, desde el 31 de octubre de 1996, hasta 26 de junio de 2003, fecha en la que, en virtud del Decreto 1750 de 2003, la entidad se había escindido y el actor había sido incorporado sin solución de continuidad a la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, en la que había continuado vinculado hasta el 20 de noviembre de 2005, por lo que no existía discusión en cuanto a la calidad de trabajador oficial ostentada por el demandante, luego de la sentencia C- 579 de 1996 de la Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 10 Corte Constitucional y de empleado público, asumido desde el 26 de junio de 2003.
Luego de remitirse al precedente emitido por las sentencias CC STC1166-2008, CC SC314-2004 y CC SC349- 2004, adujo que las prerrogativas de carácter convencional, previstas para los trabajadores oficiales del ISS, subsistieron a pesar de que éstos habían mutado su condición a la de empleados públicos con su paso a la planta de personal de las empresas sociales del Estado, con lo cual la jurisdicción ordinaria laboral podía conocer de este tipo de controversias, dado que se trataba de derechos cuya génesis se encontraba en los contratos de trabajo celebrados inicialmente con el Instituto de Seguros Sociales.
Adujo que, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y las sentencias de la Corte Constitucional, las prerrogativas establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo, pretendidas por el demandante constituían derechos adquiridos, pues era beneficiario de ésta, al haber sido suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial como organización sindical mayoritaria a la cual se encontraba afiliado, de conformidad con la constancia de folio 220 del expediente.
Igualmente, manifestó que no existió discusión frente a la vigencia del acuerdo convencional, pues no se allegó prueba que indicara la existencia de una nueva o laudo arbitral que la reemplace, de manera que aquélla tenía plenos efectos, tal como lo había sostenido la CC STC1166-2008. Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 11 Manifestó que las pretensiones y supuestos fácticos de la demanda no permitían que se concedieran los derechos pretendidos, por cuanto la aspiración de reliquidación de las prestaciones sociales, a partir del 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, no había sido expresada en detalle; que era claro que la Empresa Social del Estado había otorgado al demandante vacaciones, primas de vacaciones y de navidad; que el actor no había probado los salarios básicos devengados desde la fecha de la escisión del ISS, ni la forma en que debieron ser liquidados, a fin de establecer la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho correspondía; que iguales circunstancias se presentaban con la pretensión de reajuste salarial con base en el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues la falta de pruebas impedía establecer lo debido por el empleador; y que, en consecuencia de lo anterior, resultaba improcedente imponer la sanción moratoria dispuesta en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar parcialmente la sentencia del Tribunal […] en cuanto a su numeral 1º confirmó la sentencia consultada», y en sede de instancia, «revoque, y en relación al fallo de Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 12 primera instancia, (…) en cuanto absolvió al ISS de las demás pretensiones invocada en su contra; revoque el ordinal 3º en cuanto declaró que al demandante no se le aplica por extensión beneficios convencionales; revoque el numeral cuarto mediante el cual se absolvió a la ESE de todas las pretensiones invocadas en su contra por el actor, y revoque el quinto en cuanto condenó en costas al demandante y a favor de la ESE, y en su reemplazo, proceda a imponer las declaraciones y condenas a las demandadas conforme lo solicitado en el escrito de demanda, en particular a lo referido al mayor valor del salario dejado de percibir, a la reliquidación de las prestaciones sociales y de la indemnización por desvinculación, e imponga las costas procesales como corresponda».
(F.°19 Cuaderno de la Corte) Con tal propósito formuló un cargo, replicado oportunamente por el Instituto de Seguros Sociales, el cual se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del C.S.T., en relación con los artículos 17 y parágrafo transitorio del artículo 18 de Decreto 1750 de 2003, 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del C.C. y 13, 53, 55 y 58 de la C.P. Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 13 1.
Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no suministró los valores y parámetros normativos de referencia que permitan concretar el eventual mayor valor que resulte del cotejo realizado. 2. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional. 3.
Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no estableció el incremento como empleado público dentro de la escala salarial, ni fijó la asignación básica sobre la cual se aplica el porcentaje de incremento del 6.99% y 6.49%. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondía, por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones por desvinculación. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante no probó los salarios básicos devengados a partir del 26 de junio de 2003, dato necesario para poder establecer las diferencias entre lo que se pagó y lo que se debió cancelar por parte de la ESE. 6. No dar por establecido, a pesar de estarlo, que la parte demandante probó los salarios o asignaciones básicas mensuales devengados a partir del 26 de junio de 2003 y hasta cuando el 19 de noviembre de 2005”.
(f.° 18 a 19) Denunció como piezas procesales y pruebas mal apreciadas, la relación de los salarios básicos devengados o nóminas de pago (f.° 226 a 230, 319, 424 y 430) y la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social 2001-2004 (f.°.145 a 217). Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 14 En la demostración, primero hizo relación a los problemas jurídicos que se plateó el juez de alzada, luego sintetizó las conclusiones a las que llegó, para decir que distan del valor objetivo de las pruebas documentales que se relacionaron como erradamente apreciadas.
Afirmó, que la documental correspondiente a la relación de pagos y asignación básica, relaciona todos los sueldos o asignaciones básicas pagadas al demandante desde enero de 2003 a noviembre de 2005, en la que se señala claramente los valores que el demandante percibía como asignación básica en su condición de trabajador oficial del ISS hasta junio de 2003, e igualmente muestran cual fue la asignación básica que recibió a partir del momento que se incorporó a la ESE (junio 26 de 2003), y para los años 2004 y 2005, esos valores permiten deducir con claridad, la asignación básica y que «se dio una evidente disminución en el ingreso mensual del demandante».
Aseguró que el Tribunal de haber apreciado correctamente estos documentos, hubiese podido conocer con certeza, de las asignaciones salariales básicas percibidas por el demandante en las anualidades 2003 a 2005, y determinar que en el tránsito del primer semestre del año 2003 como trabajador oficial y en el segundo que ostentó la calidad de empleado público, se evidenció una disminución en el ingreso mensual, para así desconocer el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, relativo a que los servidores incorporados a la ESE debían mantener los salarios que venían devengando en el ISS.
Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 15 Afirmó que el Juzgador de segundo grado con una simple operación aritmética hubiese podido concluir que efectivamente el demandante como empleado público recibió asignaciones salariales menores a las que legalmente le correspondían conforme al parágrafo transitorio antedicho. Explicó que, de conformidad con lo establecido en las sentencias CC STC815-1999, CC SC1433-2000, CC SC1064 -2001, CC SC1017-2003 y CC SC931-2004, los salarios deben ser reajustados anualmente, a partir del mes de enero de cada vigencia, de manera que la nueva asignación equivale a la percibida en el año anterior incrementada en el porcentaje del índice de precios al consumidor acumulado a 31 de diciembre de la anualidad que expiraba; que de esta forma el salario percibido por el demandante en el primer semestre del 2003, debía reajustarse a partir del 1º de enero de 2004, conforme al IPC a 31 de diciembre de 2003, el cual fue de 6.99%, lo que indica que el salario para el siguiente año debía ser necesariamente superior al devengado en la pasada anualidad, situación ésta que permite inferir que se presentó una diferencia entre lo devengado como trabajador del ISS y lo devengado como servidor de la ESE durante la vigencia del 2004.
Y en consecuencia, la existencia de un remanente mensual a favor del trabajador. Adujo, que con una simple operación aritmética, que […] no demanda mayores esfuerzos ni mucho menos la práctica de peritaje alguno para la concreción de los mayores salarios que debió haber recibido el actor, sino la observación simple de los Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 16 valores reseñados en las relaciones de pago que en últimas se constituyen en la columna vertebral probatoria Señaló que los artículos 39 y 40 de la Convención Colectiva de Trabajo disponen un aumento de salarios conforme al IPC y a la escala de índices del ISS, así como incrementos conforme a la antigüedad del trabajador, que, en el caso del demandante, no sería menor al 9%, según su antigüedad de vinculación demostrada a folio 157; que no obstante dicha asignación se edificó sobre un porcentaje muy inferior, cual es el IPC que para el asunto de marras fue del 6.99% y 6.49%, lo que insiste genera unos remanentes muy inferiores a los que realmente le correspondían al trabajador, en la eventualidad de hacer uso de las escalas de índice aportadas por el ISS.
Resaltó que si el ad quem hubiese valorado el acuerdo convencional habría determinado que el actor, tenía derecho a un mayor valor salarial como servidor de la Empresa Social del Estado, pues su remuneración se hallaba por debajo de lo ordenado tanto en la ley como en la convención colectiva, por lo que no se trataba de una ausencia de factores o parámetros normativos como lo pregonaba el juzgador de segunda instancia. Aseveró que como consecuencia de la indebida apreciación de la relación de pagos salariales efectuados al accionante, y que conllevó a la nugatoria de los mayores valores reclamados, se vieron afectados los rubros que se generarían en relación con las prestaciones convencionales Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 17 con sus correspondientes incrementos porcentuales; que «automática y obligatoriamente se podrá calcular el monto de las otras prestaciones convencionales».
Por último, agregó que también fue errada la valoración probatoria que hizo el ad quem, de la documental que refiere al pago de la indemnización cancelada por la ESE, pues de su simple tenor literal, hubiese podido establecer, y «aún con la asignación básica deficitaria pagada por la ESE, es decir, sin los debidos reajustes anuales que la entidad pagó fue una indemnización de tipo legal, sustancialmente menor a la contenida en el acuerdo convencional»; que para ello solo era necesario tomar la norma convencional que regula los días de indemnización por terminación unilateral, regulado por los Decretos 4032 y 4033 de 2005, para así demostrarse que la demandada ESE canceló muy por debajo de la cuantía establecida en la convención colectiva de trabajo.
VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales argumenta que si «la Sala casara el fallo del Tribunal llegaría a la misma conclusión que éste en sede de instancia respecto de la absolución al Seguro Social», porque las pretensiones de la demanda se enfilan cuando el actor ostentaba la calidad de empleado público y conforme con lo establecido con el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción ordinaria no sería competente para conocer de dichos conflictos.
Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 18 Por su parte, la E.S.E. Francisco de Paula Santander guardó silencio. VIII. CONSIDERACIONES La violación indirecta de la Ley se causa cuando el sentenciador incurre en error de hecho derivado de la apreciación equivocada o de la falta de estimación de los medios de prueba y de los errores de derecho en los eventos señalados en el artículo 60 del decreto 528 de 1964.
El error de hecho que debe ser manifiesto y proviene de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial; o de error de derecho, cuando se da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto, no siendo posible su prueba por otro medio, y también cuando se deja de apreciar una prueba de esa naturaleza, resultando indispensable hacerlo.
Ciertamente, por el sendero anotado debe confrontarse la sentencia impugnada con los medios probatorios que sirvieron de soporte al operador jurídico para adoptar la decisión. Además, debe señalar el impugnante, la manifiesta equivocación en la valoración de la prueba del sentenciador para así establecer que, de no haber incurrida en el yerro, otra debió ser la decisión del sentenciador.
El Tribunal efectivamente cometió un error fáctico, al deducir que dentro del juicio no estaban acreditadas las asignaciones básicas percibidas por el demandante, luego de Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 19 la escisión del ISS, que permitieran aplicar los incrementos salariales pretendidos, para establecer las diferencias debidas por el empleador, toda vez que, contrario a esta conclusión, a folio 225 a 230, 324 y 430 del cuaderno principal, aparecen claramente las remuneraciones devengadas desde el mes de julio de 2003 hasta noviembre de 2004.
De igual manera, resulta equivocada la inferencia del ad quem, en cuanto a que el demandante no particularizó, ni singularizó dentro del juicio los parámetros sobre los cuales procedía la reliquidación de los derechos pretendidos, por cuanto en la demanda inicial (folios 231- 254 del cuaderno principal), se pretendió la reliquidación con base en los artículos 39, 89, 62, 48, 49, 92, 50 y 68 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 2001- 2004, razón suficiente para entender que las acreencias estaban claramente individualizadas con su respectivo soporte normativo para establecer las diferencias adeudadas.
Ahora bien, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, pues al acometer el estudio de instancia, la Corte encuentra que, como el demandante desde el 26 de junio de 2003 se incorporó automáticamente a la planta de personal de la codemandada ESE Francisco de Paula Santander, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales en los términos del Decreto 1750 de 2003, se tiene que a partir de esa fecha su régimen salarial y prestacional que le debe ser aplicado es el propio de los empleados públicos, lo cual difiere Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 20 de las garantías de estabilidad laboral otorgadas a las personas que pasaron a las Empresas Sociales del Estado que se crearon, y en tales condiciones no es posible imponer los aumentos salariales que se persiguen como si el accionante continuara siendo, con la consecuente reliquidación de prestaciones sociales u otros emolumentos, además que los derechos implorados a través de esta acción judicial son ulteriores.
En consecuencia, el demandante mientras fue trabajador oficial del Instituto de Seguros Sociales y beneficiario de la convención colectiva de trabajo, tenía derecho a los incrementos salariales en la forma dispuesta en ese estatuto, pero más allá no es dable extender tales beneficios en la forma planteada por la parte actora, pues desconocería lo preceptuado en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que limita la extensión de las convenciones colectivas a dichos trabajadores oficiales.
Al respecto, se itera que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso del demandante.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos consagrados para los Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 21 trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo, cuya vigencia en criterio de esta Corporación frente a derechos no adquiridos ni consolidados antes de la escisión del ISS y del cambio de naturaleza del vínculo laboral, se insiste no puede ir más allá del momento en que mutaron a empleados públicos.
En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL16267-2014, 26 nov. 2014, rad. 44837, se precisó: […] De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por adquiridos> que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 22 protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, Radicación n.° 48980 SCLAJPT-10 V.00 23 como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas por fuera de texto). En este orden de ideas, como los incrementos o aumentos salariales reclamados con incidencia en la liquidación de prestaciones sociales u otros emolumentos, se hicieron exigibles con posterioridad al 26 de junio de 2003, no hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los mismos de quien como el actor no mantuvo su calidad de trabajador oficial.
Por todo lo dicho, aun cuando el cargo es fundado no puede prosperar, por los motivos indicados en este proveído.