República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da Guachi' Laboral Sala che DaacanoasSis N: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L1019 - 2023 Radicación n.° 91203 Acta 15 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LILIANA MARÍA BARRIGA MURCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 27 de octubre de 2020, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, sustentado en la causal n.°1 del articulo 141 del CGP. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91203 I.
ANTECEDENTES Liliana María Barriga Murcia demandó para que se declarara la «ineficacia de la afiliación», y como consecuencia de lo anterior, se ordenara a Porvenir S.A. a trasladar los aportes realizados, junto con sus rendimientos y bonos pensionales, para que Colpensiones realizara «todos los trámites pertinentes tendientes al retorno»; lo extra o ultra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 6 de julio de 1996; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 27 arios; que empezó a cotizar al sistema general de seguridad social en pensión al extinto ISS; que el 1 de marzo de 2005 se trasladó a Porvenir SA, sin que se le informara la suficiente «caracterización del sistema con sus pros y contras», lo que le impidió tener una «expectativa pensional clara» en relación a los aportes realizados.
Indicó que realizó peticiones a las entidades demandadas solicitando la ineficacia de la afiliación a Porvenir SA y consecuentemente el traslado a Colpensiones, que esta última, el 29 de julio de 2019, respondió negativamente el retorno al RPM. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; afirmó que la actora realizó el traslado de régimen «de manera libre y voluntaria ejerciendo su derecho a la libre escogencia de régimen», en razón a que no presentó SCLANT-10 V.00 2 6 Radicación n.° 91203 ninguna prueba que demostrara que existió algún vicio del consentimiento al momento de la afiliación. En cuanto a los hechos, aceptó la edad de la accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; la afiliación primigenia a esta entidad; la fecha del traslado al RAIS a través de Porvenir SA; y, la solicitud realizada con la respuesta negativa; de los demás, dijo que no le constaban.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva; improcedencia de la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen; inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema; inexistencia de la obligación de afiliación; error de derecho no vicia el consentimiento; buena fe; prescripción e «innominada o genérica» (E°126 a 137).
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas; enfatizó que no era procedente declarar la ineficacia o nulidad del traslado, toda vez que no se allegó prueba sumaria que respaldara sus argumentos respecto al deber de información, en tanto, se le brindó la «suficiente y necesaria», lo que suponía la validez de la afiliación e impedía realizar el traslado.
De los hechos, aceptó la edad de la actora al 1 de abril de 1994 y la petición radicada ante esta entidad; manifestó SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 91203 que no le constaban o no eran ciertos los demás hechos de la demanda. Formuló las excepciones de mérito, de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.°167 a 170).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia calendada el 30 de junio de 2020, resolvió, PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que hiciere la demandante Liliana María Barriga Murcia al régimen de ahorro individual con solidaridad, que en su caso administra Porvenir S.A., para tenerla como válidamente afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
SEGUNDO: CONDENAR Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante con todo sus rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración.
TERCERO: ORDENAR a Colpensiones a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a Porvenir SA ( )
QUINTO: Enviase al Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral- la presente decisión en consulta en favor de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SCLAJPT-10 V.00 4 7 Radicación n.° 91203 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de Porvenir SA y Colpensiones, y en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, profirió sentencia el 27 de octubre de 2020 en la que revocó la sentencia apelada y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico se centraba en determinar si había lugar o no a declarar la ineficacia y, en consecuencia, ordenar el traslado al régimen de prima media de la demandante. En cuanto a la causal de ineficacia en sentido estricto, hizo referencia a la sentencia C-345 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, en la que se indicó que, [ ] en este concepto "suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.
Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad". Explicó que en el presente caso se descarta la inexistencia, dado que esta se da cuando los requisitos y condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, por ejemplo, la falta de voluntad, situación que no ocurre en este caso, pues la misma quedó reconocida en el interrogatorio de parte la accionante, cuando corrobora el contenido de los formularios de afiliación (U 49 y 50) y se SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación ° 91203 muestra que con el traslado no se vulneró ninguna norma de esta materia.
Relató que tampoco se da el evento de la nulidad absoluta o relativa puesto que, si se quería señalar un error de hecho y tipificar un vicio del consentimiento, en el interrogatorio, la demandante expuso las razones que la motivaron a realizar el traslado, todas estas características propias del RAIS y ajenas del RPM, por lo que de dicha aseveración se podría deducir que no se negó la asesoría. Aludió a las causales consagradas en el artículo 1508 del CC y señala que en el recurso no se acreditan, sobre el particular el demandante indica « la falta de información como supuesto de nulidad del negocio, f..] en este caso la afectación a la manifestación de la voluntad».
De forma posterior explicó, que la doctrina, ha definió que el error que se refiere ya la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto de un negocio jurídico» se constituye en un error de derecho, el cual por expreso mandato del art. 1509 ibidem no configura un vicio del consentimiento de quien lo presta. Asimismo, sostuvo que «esa falta de conocimiento no se puede invocar como pretexto para afectar de vicios el consentimiento», conforme al artículo 9 del CC.
Señaló que el motivo de la actora al incoar la presente acción, nace de la inconformidad sobre el monto de la posible mesada pensional, por lo que se hace necesario aclarar que en cualquiera de los dos regímenes, estaba sujeta a diferentes factores y requisitos, y que se definían al momento SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 91203 de causar o exigir la pensión; que toda proyección realizada al momento de la afiliación era solo un presupuesto basado en ((variables futuras inciertas», que no afectaba la voluntad del afiliado ni la eficacia del acto jurídico del traslado.
Sostuvo que le asiste la razón a la entidad demandada en cuanto al hecho de que la situación pensional de la demandante, estaba dentro del periodo de prohibición señalado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, puesto que gel traslado en dicho periodo afecta principios constitucionales como la equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones».
Luego de transcribir apartes de las sentencias C-1024 de 2003 que analizó la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 la cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la sentencia C-401 de 2016 y la C-083 de 2019, señaló que,: ( ) siguiendo esos derroteros jurisprudenciales se colige, al igual que la entidad demandada, que al ser los regímenes de prima media y de ahorro individual excluyentes entre sí por su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno es disímil, porque quienes en el Régimen de Prima Media han aportado al sistema con un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, ello no ocurre con los aportantes al régimen de ahorro individual, que decidieron ahorrar en una cuenta individual y el aporte solidario es para ellos mismos, en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Esa financiación intra e intergeneracional no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores, lo cual se deduce del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que solo permite el retorno al Régimen de Prima Media sin afectar sus derechos a aquellas personas que cotizaron 15 o más arios al sistema de pensiones antes del 1 de abril de 1994, esto es, cuando habían aportado a esa solidaridad intergeneracional aproximadamente las dos terceras partes de su vida laboral antes de dicha fecha, SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 91203 de acuerdo con el requisito de semanas exigidos para esa anualidad, porque en la actualidad la proporcionalidad seria de 18 arios o más en la medida en que el número de semanas para adquirir el derecho son 1300.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte confirme en su integralidad la de primer grado y «se provea en costas». Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados de manera oportuna y que se estudiaran de forma conjunta al perseguir el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por via directa en la modalidad de infracción directa el, [..I Articulo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, Articulo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y el articulo 53 Constitucional. Como la construcción jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, la SL-4360 del 9 de octubre de 2019 ( ) SL-3871 del 25 de agosto de 2021 SL-3706 del 18 de agosto de 2021 ( ).
SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 91203 Considera que el ad quem realizó una interpretación errónea en cuanto al efecto jurídico del derecho al cambio de régimen pensional, ya que que abordó el problema jurídico planteado desde el régimen de nulidades, cuando debió hacerlo a partir de la institución de la ineficacia, aplicando lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dado que hubo una vinculación al régimen pensional transgrediéndose el deber de información. Refiere las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3464-2019, en relación con lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, indicando que más que el derecho del trabajador a escoger de manera libre «(más que libre en virtud de la libertad informada)» y voluntaria al régimen que desee afiliarse.
Arguye que esta Corporación realiza de manera amplia una interpretación a los vocablos «atente o impida», otorgándoles un mayor alcance, toda vez que «los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión», y agregó que el texto no especifica que para que se configure la ineficacia tiene que darse un «engaño, artificio o un vicio del consentimiento», pues alude a «cualquier forma» en la que se quebranten los derechos de los trabajadores a la afiliación. De forma posterior, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL 3706-2021.
SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 91203 VIL RÉPLICA Colpensiones, indica que el ad quem no erró en la normativa financiera y pensional aplicada al caso, toda vez que dichas normas se encontraban vigentes para la fecha del traslado de la recurrente; que era evidente que el demandado Porvenir SA, había suministrado la información necesaria y suficiente requerida por la ley vigente al momento del traslado, es decir, la mínima información, hecho probado con »la simple firma del formulario», además, señala que el recurrente desde el ario en que realizo el traslado, hasta le fecha de presentación de la demanda, no realizo reclamación alguna, por ende, se demuestra la intención de este de continuar afiliado en el RAIS.
VIII. CARGO SEGUNDO Lo presenta al siguiente tenor, Se acusa a la sentencia de la infracción directa de los artículos 43 y 53 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto Ley 663 de 1993, el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, el Artículo 12 del Decreto 720 de 1994, el Literal B del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Así como, los artículos 113 y 114 de la misma disposición y el innumerable desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral como la SL-17595 del 18 de octubre de 2017 Rad. 46292 ( ) y las SL4964 del 14 de noviembre de 2018 Rad.54814, SL- 1421 del 10 de abril de 2019 Rad. 56174, ( ).
Entre otras. Señala que el colegiado erró al limitar su argumento a que «el desconocimiento de la ley no sirve de excusa», y dejó de realizar un análisis profundo en cuanto al deber de las SCLAVT-10 V.00 10 to Radicación n.° 91203 administradoras de brindar una información completa, clara y oportuna, en relación con el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación y a los principios de transparencia, certeza y oportunidad.
Manifiesta que en el Decreto 663 de 1993, se impuso el deber de brindar la información necesaria en cabeza de los fondos pensionales, así como también se estableció en el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, que las AFP en su calidad de administradoras del RAIS, estaban «obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad, llegando inclusive a ser responsables por su culpa (así sea leve) que generara daño a un afiliado», de igual modo, estas debían verificar que sus promotores realizaran de manera suficiente, amplia y oportuna, la asesoría a los potenciales afiliados, conforme al artículo 12 del Decreto 720 de 1994.
Alude al literal b del artículo 13 la Ley 100 de 1993, en el que se dispone que la afiliación debe darse de manera libre, voluntaria y sin presiones y al artículo 272 ibidem, en el que se establece «una sanción a la persona natural, jurídica o empleador» que transgreda esa libre escogencia del régimen pensional. Referencia las sentencias CSJ SL17595-2017, SL4964- 2018 y SL142-2019, en las que se resalta cuáles son los deberes y obligaciones en los casos de traslado de régimen pensional, así como la función de los representantes de las diferentes AFP, que deben dar un buen consejo al SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91203 consumidor, inclusive desalentarlo de realizar el traslado en caso de ser perjudicial, cumpliendo así con el ejercicio de la libertad informada so pena de ser sancionado, y se exponen los escenarios en los cuales es dable la declaratoria de ineficacia de la afiliación. IX.
RÉPLICA Afirma que el colegiado si aplicó las normas debidas al caso concreto; insiste en que no existe vicio del consentimiento al momento de la afiliación, por lo que la actora no podía alegar que se incurrió en engaño por parte de Porvenir SA, toda vez que le suministro la información necesaria exigida por las disposiciones vigentes a la época.
X. CARGO TERCERO Denuncia la violación directa en la modalidad de infracción directa del, [..1] articulo 167 del Código General del Proceso por remisión directa como lo establece el Articulo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el Inciso 3 del Articulo 1604 del Código Civil, el Articulo 11 Literal B de la Ley 1328 de 2009 y el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral entre otra las SL-17595 del 18 de octubre de 2017 ( ), SL-4964 del 14 de noviembre de 2018 ( ), SL-1421 del 10 de abril de 2019 ( ) y SL-2229 del 22 de junio de 2022, entre otras.
Explica que, de las dos posiciones de la teoría general de la carga de la prueba, desarrolladas por el artículo 167 del CGP, la «solidarista», SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 91203 ( ) establece que excepcionalmente y según las particularidades del caso es posible invertir la carga probatoria, imponiendo probar el supuesto a la contraparte por i) en virtud de su cercanía con el material probatorio, ii) por tener en su poder el objeto de prueba iii) por circunstancias técnicas especiales, iv) por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o y) por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte.
En relación a las negaciones indefinidas, afirma que el articulo 167 antes mencionado, estipula que «las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», por cuanto es «imposible» demostrarlas, por ende, la carga de la prueba se invierte y da lugar a la aplicación de la «teoría solidarista de la prueba». Asevera que en el inciso 3 del articulo 1604 del CC, pone en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones la obligación de demostrar que cumplieron con la diligencia, cuidado y deber de información, con el posible afiliado; que este tema ha sido abordado en múltiples ocasiones por esta Corporación; refiere la sentencia CSJ SL1795-017, en la que se indica que la simple afirmación de que existió una manifestación libre y voluntaria o la mera suscripción de un formulario, como el allegado por Colpatria hoy Porvenir SA, como única prueba, no basta, ya que AFP tienen el deber de documentar «clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».
Menciona las sentencias SL4964-2018, en la que se interpretó el alcance del articulo 1604 del CC y la sentencia SL1421-2019, reiterando que «el consentimiento informado de SCLA1PT-10 V.00 13 Radicación n.° 91203 un afiliado al Régimen Pensional va mucho más allá de diligenciar unos espacios en blanco de un formulario preimpreso para con posterioridad suscribirlo», siendo necesario que se documente la información comprensible que se brindó al afiliado.
XL RÉPLICA Aduce que la actora incurre en «grave yerro de técnica», toda vez que cita disposiciones de orden procedimental y del ordenamiento civil, olvidando que «las normas procesales no son viables» en el presente recurso; adicionalmente, considera que las normas enunciadas en la sentencia son las aplicables al caso y que al no existir vicio del consentimiento por parte de Porvenir SA, no se constituye la infracción directa pretendida.
Por su parte, Porvenir SA en oposición conjunta a los cargos, indica que sin desconocer lo establecido por esta Corporación en su jurisprudencia, en cuanto a que el formulario no constituye prueba de la información otorgada, si se establece en dicha jurisprudencia que el formulario «acredita a lo sumo el consentimiento», hecho constatado en el interrogatorio; manifiesta que la actora no inicio ningún trámite para retornar al RPM desde 1994 hasta el ario 2019 en el que realizo la solicitud a Colpensiones.
Expresa que la falta de conocimiento no exime a la recurrente de las consecuencias del traslado, por lo que no existe un error de hecho y que al haber realizado la solicitud SCLAWT-10 V.00 14 t Radicación n.° 91203 en el ario 2019 con más de 47 arios, se encontraba dentro de la prohibición de traslado de la Ley 100 de 1993; que no le corresponde asumir la inversión de la carga de la prueba referente a la información brindada, puesto que la jurisprudencia de esta Corporación indica que el artículo 167 del CGP solo establece ((la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modifico la carga de la prueba».
XII. CONSIDERACIONES No es materia de debate que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición; que cotizó al entonces Instituto de Seguros Sociales; que en 1994 al contar con 27 arios, se trasladó al RATS en la AFP Colpatria hoy Porvenir SA. Conforme lo compendiado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró en su razonamiento, en cuanto a los requisitos y condiciones exigibles para predicar la ineficacia o no del citado traslado del RPM al RATS.
Con relación al art. 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), con la modificación introducida por el art. 2 de la Ley 797 de 2003, que regula la selección de los regímenes de pensiones y los traslados por parte de los afiliados, esta Sala de la Corte, ha sentado su criterio. Se memora la sentencia CSJ SL12136-2014, donde se indicó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 91203 libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.
En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. t•• Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Este deber de información nace a la vida jurídica desde el momento en que surgen dichas AFP y no de decretos posteriores, como erróneamente lo sostuvo el Tribunal (Decreto 692 de 1994). En sentencia CSJ SL1452-2019, esta Corporación hizo un resumen de la evolución normativa que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, como a continuación se indica: SCLAWT-10 V.00 16 15 Radicación n.° 91203 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar Información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Se precisa que la construcción jurisprudencial de la ineficacia, se ha basado en dejar de lado el estudio del elemento «consentimiento», para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia o dolo, atinentes a la «validez», para, en vez de ello, centrar el análisis en el deber de información y buen consejo que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento pacifico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado.
SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 91203 En sentencia CSJ SL1688-2019, se explicó: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que.1a prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo., de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una SCLAJPT-10 V.00 18 (tí Radicación n.° 91203 clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) Se sigue de lo anterior, que el simple diligenciamiento del formulario, no suple en manera alguna, el deber de información, como erradamente lo coligió el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma, el mentado deber (CSJ SL1741- 2021) en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421- 2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447-2017 ni la suscripción de ese formulario preimpreso, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso.
Como quedó establecido, el Tribunal manifestó que, si la demandante había incurrido en un error, debía considerarse de derecho y que no viciaba el consentimiento de quien lo presta. De acuerdo con el actual criterio que impera en esta Corporación, tal aseveración es totalmente equivocada, pues con profusión se ha explicado que, cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
De manera que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 91203 transgresión del deber de información es la ineficacia; esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del traslado. Así las cosas, emerge paladino la equivocación del juez plural aludir al error de derecho o desde la óptica de los vicios del consentimiento.
En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, dado que desde el comienzo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el art. 48 de la CN.
Colofón de lo considerado, se impone el quiebre de la sentencia gravada, sin que sea necesario descender al cuarto cargo, en tanto procura la misma finalidad. Dada la prosperidad de los cargos, no hay lugar a imponer costas. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La juzgadora de primera instancia al analizar las pruebas, concluyó que la actora no recibió información clara, SCLAPT-10 V.00 20 151 Radicación n.° 91203 suficiente y debida de Colpatria hoy Porvenir SA, para resolver su migración pensional, entidad que tenía la carga de la prueba y en tal medida, le correspondía acreditar lo contrario, es decir, que en verdad puso en conocimiento de aquella, los pormenores y consecuencia del traslado de régimen.
En esa línea de pensamiento, declaró la ineficacia del traslado del RPM al RATS, y condenó a la última AFP a que trasfiriera a Colpensiones la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual y a que esta última entidad aceptara el traslado, una vez Porvenir cumpliera lo ordenado. Inconformes con la decisión tanto Colpensiones, como Porvenir S.A. presentaron recurso de apelación, para lo cual argumentaron de manera similar, que la demandante sí había recibido la información pertinente y necesaria que para la época exigía la ley; además expusieron que para la época del traslado, las condiciones del mercado eran más beneficiosas, porque los rendimientos financieros eran mayores y que resultaba imposible saber la composición laboral o familiar, que ocurriría en el transcurso del tiempo y por ello, cualquier proyección pensional sería inverosímil.
Por otro lado, el apoderado de Porvenir SA, cuestiona que en el presente caso existió «coacción» de un tercero para la afiliación a Colpatria hoy Porvenir SA y que debían imponerse las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, toda vez ya que, en el interrogatorio de parte, la demandante manifestó que fue la dependencia de recursos humanos, quien le pasó el formulario para SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 91203 trasladarse al RATS, por lo que no se le podía endilgar ninguna responsabilidad al fondo.
Para resolver los recursos de apelación formulados, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que Porvenir SA, estaba obligada a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre tales administradoras gravitaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz a la demandante (CSJ SL1688- 2019).
Ante las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado al RATS, se reitera la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Se recuerda que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad SCLAJPT-10 V.00 22 lb Radicación n.° 91203 profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el art. 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas, una manifestación típica de política pública y la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021).
De los formularios de afiliación (E° 49 y 50), se advierte que la demandante se afilió el 29 de julio de 1994 a Pensiones y Cesantías Colpatria; y el 18 de enero de 2005 a Porvenir SA. Como se anticipó en sede de casación, ningún medio de convicción aludido exhibe que las administradoras en cita brindaron información ilustrada, ni le entregaron la simulación de la mesada en cada uno de esos traslados, en aras de que la afiliada adquiriera plena consciencia de las implicaciones de su decisión. Del interrogatorio de parte rendido por la accionante, no se extrae confesión alguna, pues con sus manifestaciones confirma que al momento de la afiliación no recibió la debida información por parte de la AFP, pues afirmó que en primer momento, solo le pasaron el formulario para que lo firmara junto con los demás documentos para iniciar la relación laboral y en el 2005, un asesor de Porvenir los reunió en grupo en la sala de juntas de la empresa para la que trabaja y le informaron que se iba a pensionar mejor, debido a que el ISS se iba a liquidar, sin que se diera ninguna explicación siquiera de las características propias del RAIS, ni se SCLA3PT-10 V.00 23 Radicación n.° 91203 estudiara sus condiciones particulares, lo que a todas luces no cumple con lo preceptuado en la legislación en atención al deber de las AFP desde su surgimiento, como se expuso en precedencia. En cuanto al reproche de Porvenir SA de la intervención de un tercero ajeno a la AFP, como lo fue el empleador al momento del traslado al RATS, no tendría ningún efecto distinto sobre el resultado del proceso, porque de conformidad a lo estipulado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. dijo: En la sentencia CSJ SL4360-2019, sobre este aspecto se Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a »cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho.
Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación -por disposición de ley- se sanciona con la ineficacia del acto.
Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo SCLAPT-10 V.00 24 I? Radicación n.° 91203 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
Ahora bien, importa precisar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación, obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).
Por ello y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se ordenará que Porvenir SA, que traslade a Colpensiones, además de los aportes, rendimientos de la cuenta de ahorro individual y los gastos de administración, las comisiones, el porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Liliana Barriga Murcia estuvo vinculada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 91203 adoctrinó en sentencias CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2297- 2021, CSJ 5L3719-2021.
Por las anteriores razones, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Además, como se ha reiterado, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).
Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 27 de octubre de 2020, en el proceso que promovió LILIANA MARÍA BARRIGA MURCIA, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el ordinal segundo, en el sentido de ordenar a Porvenir SA trasladar lo recaudado por SCLAJP1-10 V.00 26 Radicación n.° 91203 10 comisiones, los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Liliana María Barriga Murcia estuvo vinculada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada y consultada.
TERCERO: Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) C577 JORRE P SANCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 27