CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1018-2023 Radicación n.° 93973 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que le instauró MARÍA NELLY ARANGO DE TRUJILLO a la recurrente y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP.

AUTO Se reconoce personería al doctor Juan Guillermo Giraldo García, con T.P. 251.395 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la UGPP, en los términos del poder obrante en el cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 2 Es de precisar que el apoderado no acreditó su calidad de abogado, siendo de su carga demostrar este requisito.

Sin embargo, en aras de hacer prevalecer los principios de celeridad, acceso de administración de justicia y primacía de derecho sustancial sobre el procesal, se verificó en el Registro Nacional de Abogados, el título profesional y la vigencia de su tarjeta profesional (CSJ SL109-2021), lo cual se puede constatar en la certificación que se anexará al expediente.

I.

ANTECEDENTES María Nelly Arango de Trujillo llamó a juicio a Colpensiones y a la UGPP para que se declarara que el señor Fabio Trujillo Agudelo dejó causado el derecho a la «sustitución pensional», porque cumplió los requisitos de la pensión de vejez al cotizar más de 500 semanas en los 20 años previos a la edad mínima, tanto al sector público como privado.

En consecuencia, se condenara a la primera accionada al reconocimiento y pago de la «sustitución pensional», previo descuento de «las indemnizaciones de la pensión de sobreviviente», junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación, más las costas. Fundamentó sus peticiones, en que el señor Fabio Trujillo Agudelo nació el 9 de marzo de 1926 y falleció el 8 de julio de 1997; que el 27 de julio de 1957 contrajo matrimonio con él; que convivieron de forma ininterrumpida hasta la Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 3 fecha del deceso; que de dicha unión nacieron seis hijos, todos mayores de edad; que el causante al momento del óbito tenía las siguientes cotizaciones: Empleador Desde Hasta Total días Gobernación de Caldas 27 de septiembre de 1966 31 de enero de 1967 127 días Gobernación de Caldas -Cajanal 1° de febrero de 1967 14 de mayo de 1967 103 días EEPP de Manizales- ISS 8 de abril de 1968 30 de abril de 1970 753 días Cámara de representantes Cajanal 20 de julio de 1970 19 de julio de 1974 1440 días Gran ahorrar seguro social 1° de junio de 1974 15 de julio de 1976 776 días Gobernación de Caldas 26 de agosto de 1983 11 de mayo de 1984 260 días Gobernación de Caldas 1° de junio de 1984 16 de julio de 1984 46 días Gobernación de Caldas 1° de agosto de 1984 31 de enero de 1985 184 días Informó que el de cujus presentó contribuciones simultáneas a la Cámara de Representantes y a la empresa Granahorrar entre el «1°/06/1974 al 19/07/7(sic)», por lo que tenía unas contribuciones reales de 3640 días, es decir, 520 semanas, así: Entidad Semanas Seguro social 218.42 Cajanal 213.42 Gobernación de Caldas – Fondo de prestaciones 88.14 Total 520 Manifestó que, el 7 de abril del 2017, requirió la pensión de sobrevivientes, la cual se negó por Resolución n.° SUB 74075 del 24 de mayo de dicho año; que presentó recurso de apelación en el que deprecó la indemnización sustitutiva de Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 4 tal derecho; que esta se otorgó mediante Acto Administrativo n.° DIR 10784 del 13 de julio de tal anualidad, por un valor de $11.720.019 «por concepto de cotizaciones exclusivas al seguro social»; que la UGPP también concedió el mismo beneficio, por Decisión Administrativa n.° RDP 9355 del 14 de marzo del 2018, en la suma de $13.884.440 «por las semanas cotizadas a este fondo».

Indicó que: i) el 10 de octubre del 2017, radicó ante Colpensiones nuevo estudio de la prestación de sobrevivientes con aplicación de la sentencia CC SU769- 2014, lo que se rechazó por Determinación n.° SUB241172 del 27 de octubre siguiente y, ii) el 7 de diciembre de igual año, otra vez lo peticionó, con mismo resultado que se plasmó en la Resolución n.° SUB87505 del 3 de abril del 2018 (f.° 2 a 5 y 46 a 50 del cuaderno 1° del juzgado en físico).

Las accionadas se opusieron a las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitieron: Colpensiones las fechas de nacimiento y deceso del señor Trujillo Agudelo, así como de las nupcias, las solicitudes pensionales, los recursos y los Actos Administrativos n.° SUB74075, n.° DIR 10784 de 2017, n.° SUB 241172 todos del 2017 y n.° SUB 87505 del 3 de abril del 2018.

De los demás, adujo que no le constaban. Concretó que el fallecido a tal administradora cotizó 218.43 semanas, pero las reportadas a otras entidades eran ajenas a su conocimiento. Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, «imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal», buena fe, imposibilidad de condena en costas y declaratoria de otras excepciones (f.° 79 a 88, ibidem).

La UGPP las datas del natalicio, del fenecimiento, del matrimonio y de la convivencia, la totalidad de semanas contribuidas al sector público y privado, junto con el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a su cargo. En cuanto a los otros, afirmó que no le constaban. En su amparo, formuló como medios de defensa de fondo los de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, «inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993 del Acuerdo 049 de 1990», buena fe, prescripción y la genérica (f.° 96 a 116, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, el 1° de febrero de 2021 (Acta y CD del cuaderno digital del juzgado), dispuso: Primero: Declarar que el señor Fabio Trujillo Agudelo causó el derecho a la pensión de vejez, al amparo del régimen de transición pensional y bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Segundo: Declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 07 de abril de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 6 Tercero: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer a la señora María Nelly Arango De Trujillo, en calidad de cónyuge, el derecho a sustituir pensionalmente al señor Fabio Trujillo Agudelo, con efectividad, de manera retroactiva, a partir del 07 de abril de 2014, con 14 mesadas anuales y teniendo como valor de la mesada para ese año, la suma de $2.104.777 que deberán incrementarse anualmente en los términos de ley.

Retroactivo que al 31 de enero de 2021, asciende a un valor total de $234.471.949, como se detalla en la liquidación que forma parte integral de esta sentencia. Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer a la señora María Nelly Arango De Trujillo la indexación de las mesadas a que tiene derecho por concepto de retroactivo, previo descuento de las retenciones de ley Quinto: Autorizar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones para que del retroactivo a que tiene derecho la señora María Nelly Arango De Trujillo efectúe los descuentos de ley y la suma que le fue pagada por concepto de indemnización sustitutiva, por valor de $11.720.019, de manera indexada.

Sexto: Ordenar a la señora María Nelly Arango De Trujillo que restituya a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social – UGPP la suma que le fue reconocida por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por valor de $13.884.440 debidamente indexada. Séptimo: Absolver a la Unidad de Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social – UGPP de todas las pretensiones de la demanda.

Octavo: Abstenerse de imponer condena en costas. Noveno: Ordenar la consulta de esta sentencia en los aspectos que no sean objeto de alzada por parte de Colpensiones, por haberle sido adversa. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el recurso de apelación que presentó la demandante, Colpensiones y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, el 20 de Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 7 septiembre de 2021 (f.° 1 a 36 del cuaderno digital del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de establecer que la mesada pensional para el año 2014, puntualmente para el 07 de abril de 2014, debía ascender a la suma de $3.308.497 pesos, que deberán incrementarse anualmente en los términos de ley, en consecuencia, CONDENAR al pago del retroactivo pensional desde tal fecha y hasta el 31 de agosto de 2021, por valor de $358.334.105 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de concretar el monto de la indexación al 31 de agosto de 2021 en la suma de $50.167.519,61, sin perjuicio de la actualización a la fecha del pago del retroactivo.

TERCERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia apelada, en el sentido de autorizar a COLPENSIONES que descuente del valor del retroactivo pensional, con destino a la UGPP, la suma de $13.884.440 y el valor de su indexación, por lo corrido entre el 14 de marzo de 2018 y la fecha efectiva de su pago.

CUARTO: Sin costas en esta sede. Estableció como problemas jurídicos, determinar: i) Si ha[bía] lugar al reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante, para lo cual se[ría] necesario establecer si su fallecido cónyuge tenía derecho a la pensión de vejez a la fecha del óbito, lo cual implica resolver, en primer término, el siguiente interrogante: ¿puede un afiliado beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley de 1993 sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez bajo los postulados del acuerdo 049 de 1999? ii) En caso afirmativo, ser[ía] necesario verificar si a la fecha del deceso el causante en realidad tenía más de 60 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos años anteriores al cumplimiento de tal edad o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, tal como lo exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para poder acceder al derecho pensional reclamado iii) verificado lo anterior, e[ra] menester determinar si la demandante acreditó los requisitos de orden subjetivo para Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 8 llamarse beneficiaria de la pensión deprecada en calidad de cónyuge supérstite.

Adicionalmente, por el esquema del recurso de apelación interpuesto por el demandante y la codemandada Colpensiones, en el evento en que se confirme el reconocimiento de la gracia pensional, será necesario revisar el monto de la mesada pensional a que haya lugar y establecer si era viable o no imponer condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de 1993, para lo cual la Sala estudiará si procede el pago de dichos intereses en aquellos casos en que la pensión se reconoce con fundamentos en el Acuerdo 049 de 1990 y bajo una interpretación jurisprudencial favorable al demandante.

En cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición del canon 36 de la Ley 100 de 1993, recordó que este último protegía las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a pensionarse cuando entró a regir el sistema general de seguridad social. Memoró el artículo 15 de dicho estatuto, así como lo dicho en providencia CSJ SL1981-2020.

Luego, aseveró que el precepto 11 de tal disposición dispuso que las pensiones reguladas íntegramente por normas anteriores eran las que se adquirieron previamente y las obtenidas con posterioridad a la entrada en vigencia del SGP se entendían incluidas en este sistema, «con todo lo que ello implica[ba] en materia de convalidación de tiempos, instrumentos de financiación (cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales), topes pensionales, reajustes, ingreso de base de liquidación, causación de intereses moratorios».

Sostuvo que, siguiendo la decisión CSJ SL1947-2020, la Corte cambió su precedente frente a la posibilidad de Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 9 computar semanas de tiempos públicos y privados a efectos de conceder la pensión de vejez con Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y determinó que éste: [ ] solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1° del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así estos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social y concluyó que “para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas”.

Agregó que tal variación también se expuso en la providencia CSJ SL1981-2020, de la que extrajo que: […] la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, pues no hay razón alguna que justifique inaplicar en estos casos el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social, pues, en estricto rigor, los beneficiarios del régimen de transición se encuentran afiliados al Sistema General de Pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, luego les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Y que dicho criterio había sido adoptado por la Corte Constitucional desde la providencia CC T090-2009, reiterada en CCT583-2010, CC T760-2010, CCT596-2013, CC SU769- 2014 y CCSU057-2018. Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 10 Por tanto, aseguró que adoptaba como precedente la regla según la cual «los beneficiarios del régimen de transición [eran] afiliados del sistema general de seguridad social» y, en consecuencia, salvo edad, tiempo y monto de la pensión, lo restante se regía por la Ley 100 de 1993, incluía la posibilidad de sumar todas las semanas en el sector público, sin importar si fueron cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

En cuanto a la pensión de sobrevivientes, adujo que como el deceso del señor Trujillo Agudelo ocurrió el 8 de julio de 1997, la norma que definía la sustitución pensional era el canon 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. Para aplicar lo precedente al sub examine, argumentó que el causante tenía derecho a que se determinara la pensión de vejez con el precepto 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque era beneficiario del régimen de transición por edad, ya que «nació el 9 de marzo de 1926 y falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 8 de julio de 1997, a la edad de 71 años».

Encontró que, de acuerdo con la historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 16 del cuaderno físico del juzgado), así como de los certificados de información laboral y salario base para calcular bonos pensionales y pensiones: […] se evidencia[ba] que entre lo efectivamente aportado al ISS, más el tiempo servido sin cotización al Departamento de Caldas (f.° 18) y el tiempo de servicio a la Cámara de Representantes con cotización en CAJANAL (f.° 23), el actor laboró 523.28 semanas, todas ellas dentro del rango de 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años, a la cual arribó el 09 de julio de 1986, esto es, entre el 09 de julio de 1966 y el Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 11 mismo día y mes 1986, por lo tanto, cumple cabalmente los requisitos del citado precepto 12 del Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.

Indicó que causada la prestación de vejez por el de cujus sin su reconocimiento, la demandante, como cónyuge, tenía también posibilidad de disfrutarla en calidad de sustituta pensional: [ ] como quiera que acreditó el requisito de convivencia permanente e ininterrumpida entre la fecha del matrimonio (27 de julio de 1957) y el óbito de aquel, lo cual se atestiguó no solo con los dichos de las personas que rindieron declaración en primera instancia, sino también con las resoluciones SUB 74075 del 24 de mayo de 2017 y DIR 1784 del 13 de julio de 2017, expedidas por Colpensiones (f.°29) y la Resolución n.° RDP 009355 del 14 de marzo de 2018 (f.° 41), expedida por la UGPP, por medio de las cuales las entidades demandadas le reconocieron la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite, por haber acreditado en el respectivo trámite administrativo adelantado ante tales entidades, el necesario requisito de convivencia para acceder a la sustitución originada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, tal como se lee en las respectivas resoluciones.

Luego, procedió a cuantificar el valor de la primera mesada, junto con precisiones sobre la prescripción, fecha de reconocimiento, ajustes de ley, retroactivo, indexación e intereses moratorios, efectos del pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, principio de sostenibilidad financiera; aspectos que, por metodología, para efectos de la casación, no se sintetizarán. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case» la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la providencia del a quo y, en su lugar, absuelva de las pretensiones incoadas en su contra y decida en costas lo que corresponda.

En subsidio, solicita que se «case parcialmente» la decisión del Tribunal en cuanto condenó al reconocimiento pensional y, actuando como colegiado, modifique el proveído inicial y, en su lugar, condene a la UGPP, como última entidad a la que estuvo afiliado el causante, a reconocer y pagar la prestación y la absuelva a ella de los pedimentos, disponiendo en costas lo que en derecho competa (f.° 4 de la demanda de casación del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación de forma conjunta los dos iniciales y, en caso de ser necesario, se abordará el último que plantea una petición subsidiaria, ante la no prosperidad de los primeros. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida el: […] artículo 15 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 13, 21, 33, 36, 46, 47, 141 y 143 ibidem, 12, 13, 14, 20 y 35 Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 3º del Decreto 692 de 1994, Acto Legislativo 01 de 2005, 5, 11, 20 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y 69 del CPL y SS (Violación medio).

Plantea como errores de orden fáctico en los que incurrió el operador judicial: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el extinto señor Fabio Trujillo Agudelo es beneficiario del régimen de transición por haber estado afiliado al Sistema General de Pensiones, regido por la Ley 100 de 1993. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que el señor Fabio Trujillo Agudelo se desafilió del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el 15 de julio de 1976, y su último aporte a Cajanal se llevó a cabo el 31 de enero de 1985 Lo previo, por la indebida apreciación de: i) el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones (f.° 10 y Vto. cuaderno físico del juzgado); ii) la historia laboral emitida por la misma AFP (f.° 74-78 y 118-120, ibidem) y, iii) los certificados de información laboral del departamento de Caldas (f.° 11 y 153-154, ibidem) y de la Cámara de Representantes (f.° 16, ibidem).

En la sustentación aduce que el colegiado dio por cierto que el señor Trujillo Agudelo era beneficiario del régimen de transición por estar afiliado al sistema general de pensiones, lo que no es verídico, ya que: a) El reporte de semanas (f.° 10 y vto., ibidem) refleja novedad de retiro el 15 de julio de 1976, cuando se efectuó la última contribución y el de cujus contaba con 218.42 semanas, sin que se registren cotizaciones ulteriores.

Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 14 b) La historia laboral (f.° 74 a 78 y 118 a 120, ibidem), corrobora lo anterior, pues en el aparte de tiempo cotizado luego de 1994 aparece «no registra información», siendo la contribución final el 15 de julio de 1976, de nuevo con novedad de retiro. c) De los certificados de información laboral al departamento de Caldas (f.° 11 y 153-154, ibidem) y a la Cámara de Representantes (f.° 16, ibidem), no se puede extraer que estuviese afiliado a otra entidad de seguridad social cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, dado que allí se determina que el último periodo laborado para cada una de ellas, respectivamente, fue el 31 de enero de 1985 y el 19 de julio de 1974, con aportes a Cajanal, sin que tuviese afiliación o cotización con posterioridad.

Asevera que el fallecido se desafilió del ISS, hoy Colpensiones, el 15 de julio de 1976 y de Cajanal el 31 de enero de 1985, por lo que no efectuó contribuciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni del Acuerdo 049 de 1990, pues «las semanas cotizadas como la edad las cumplió en vigencia del Acuerdo 224 de 1966». Enfatiza que «el cómputo de tiempo público y privado se llevó a cabo partiendo del supuesto de que el causante ostentaba la calidad de beneficiario del régimen de transición, lo cual no es cierto, pues para ello resulta imperioso que el causante ostentara la calidad de afiliado», lo que no se dio pues esta Corte ha sostenido que la desafiliación no requiere prueba solemne y puede operar cuando existe suspensión en Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 15 el pago de aportes (f.° 5 a 7 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Reprocha la sentencia de segundo grado de violar directamente, en el submotivo de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que por interpretación errónea el canon 15 de la misma disposición, en relación con: […] los artículos 12, 13, 14, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 11, 13, 21, 33, 46, 47, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993, 3º del Decreto 692 de 1994, Acto Legislativo 01 de 2005, 5°, 11 y 20 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y 69 del CPL y SS (Violación medio).

Arguye que no discute los extremos temporales en que el colegiado encontró que el causante efectuó aportes. Sin embargo, el error radica en que, pese a ello, dio por acreditada la afiliación al sistema general de seguridad social, sin que existiera, considerando que el de cujus era beneficiario del régimen de transición. Puntualiza que: […] como no es un hecho que genere discusión que el señor Trujillo Agudelo efectuó cotizaciones al ISS hoy Colpensiones y posteriormente a Cajanal, entre los años 1966 y 1985, como tampoco que cumplió la edad de 60 años el 9 de marzo de 1986, mal podía el Tribunal haber dado aplicación al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y otorgarle un beneficio transicional al de cujus, cuando no ostentaba la calidad ni de pensionado ni de afiliado al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, como tampoco con posterioridad a ella y hasta el momento de su deceso en el año 1997.

Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 16 Menos aún, acudiendo a esa figura transicional, podía pretender el Tribunal dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, precisamente por la misma razón, esto es, no haber sido afiliado ni haber sufragado aportes en vigencia de la misma. Indica que, aunque el señor Trujillo Agudelo falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, no ostentó la calidad de afiliado o pensionado que exige el artículo 36 de tal compendio legal y que no es verídico: […] como lo entiende el Tribunal, que si la norma hace alusión a que entre los afiliados obligatorios, se encuentran aquellos “que estuvieran laborando con anterioridad”, se refiere a quienes antes del 1° de abril de 1994 hubiesen ostentado la calidad de trabajadores dependientes o independientes, sin importar si dicho estatus haya finalizado.

Lo que realmente consagra dicha normativa, es que se consideran como afiliados obligatorios a quienes durante el tránsito legislativo venían desarrollando un contrato de trabajo, ora como empleado independiente, así como aquellos que en vigencia de la Ley 100 de 1993 ingresaron por primera vez al campo laboral Insiste que para poder aplicar el literal f) del mandato 13 y el parágrafo 1° del 33 de la Ley 100 de 1993 y contabilizar tiempos públicos y privados, era necesario ser beneficiario del régimen de transición que exige una continuidad en la afiliación al sistema general de pensiones, lo cual no está satisfecho, pues se desvinculó desde el 31 de enero de 1985.

Finalmente, esgrime que el fallecido tampoco cumple los requisitos del Acuerdo 224 de 1966, ya que este no permite la acumulación de tiempo público y privado, como se dijo en proveído CSJ SL2706-2021, que cita (f.° 7 a 11 Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 17 ibidem). VIII. RÉPLICA La UGPP asegura que en el cargo primero se afirma que los aportes realizados en la Gobernación de Caldas del 26 de agosto de 1983 al 31 de enero de 1985 fueran pagados a Cajanal, lo cual no es verídico, ya que conforme a Certificación CLEBP (f.° 76 del cuaderno físico del juzgado) ello no sucedió así, pues bajo tal empleador y a la aludida caja se aportó del 1° de febrero de 1967 al 14 de mayo del mismo año, lo que se reiteró en Resolución n.° RDP 093555 del 14 de mayo del 2018.

Frente a la acusación segunda alude que es equivocado denunciar la aplicación indebida y la interpretación errónea, así como hacer discusiones fácticas en un cargo vía directa (f.° 1 a 4 del documento de réplica de la UGPP del cuaderno digital de la Corte). María Nelly Arango Trujillo manifiesta que lo dicho en casación es un hecho nuevo, conforme se explicó en sentencias CSJ SL2967-2022 y CSJ SL3446-2022, que transcribió. Asevera que la jurisprudencia traída en cita por el recurrente refiere a casos en donde la desafiliación se ha utilizado para establecer el momento en que procede el reconocimiento pensional, con lo que se confunden los conceptos de afiliación y cotización, ya que el fallecido se Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 18 vinculó al sistema en 1966 y tuvo la calidad de afiliado hasta su fallecimiento, pues no pierde ello por no sufragar cotizaciones, lo que soporta en la sentencia CSJ SL3300- 2021 (f.° 1 a 6 del documento de réplica de María Nelly Arango Trujillo del cuaderno digital de la Corte).

IX. CARGO TERCERO Atribuye la sentencia del ad quem de quebrantar por el sendero jurídico, en el submotivo de infracción directa: […] el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, en relación con los artículos 12, 13, 14, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 11, 13, 15, 21, 33, 36, 46, 47, 141 y 143 de la ley 100 de 1993, 3º del Decreto 692 de 1994, Acto Legislativo 01 de 2005, 5, 11 y 20 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y 69 del CPL y SS (Violación medio) Manifiesta que tal denuncia se formula de manera subsidiaria.

Indica que el juez de apelaciones, no obstante tener en cuenta de forma correcta los extremos temporales de «las afiliaciones» que en vida tuvo el de cujus, impuso condena en su contra, ignorando el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994. Destaca que esta Sala ha decantado que «los 6 años mínimos exigidos por la norma no son necesarios, como tampoco la entidad a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes», ya que lo que «en verdad resulta relevante es establecer la última entidad a la cual el causante estuvo Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliado».

Cita la providencia CSJ SL2222-2022, en la que se determinó que el pago de la pensión de sobrevivientes, reconocida con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, correspondía a la última entidad de seguridad social, por lo que en el sub examine como el fallecido aportó finalmente con la gobernación de Caldas en Cajanal, es la UGPP quien debe reconocer el derecho (f.° 11 a 14 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

X. RÉPLICA La UGPP alude que lo discurrido no fue un objeto del litigio en segunda instancia, ya que en el recurso de apelación que presentó el recurrente no se planteó reparo contra la decisión del a quo de absolverla a ella, sin que sea viable reabrir el debate en casación (f.° 4 a 5 del documento de réplica de la UGPP del cuaderno digital de la Corte).

María Nelly Arango Trujillo menciona que no puede endilgarse la aplicación indebida de una norma que regula la pensión de jubilación por aportes. En todo caso, puntualiza que última contribución se hizo al ISS, a través de Granahorrar hasta el 15 de julio de 1976 (f.° 118, cuaderno físico del juzgado), mientras que en Cajanal a través de la Cámara de Representantes, el 19 de julio de 1974 (f.° 162, ibidem), «lo que quiere decir que la última entidad de previsión social donde se realizaron los aportes fue el ISS, hoy Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 20 Colpensiones» (f.° 6 a 8 del documento de réplica de María Nelly Arango Trujillo del cuaderno digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero puntualizar que no resultan acertadas las falencias técnicas exaltadas por las opositoras, ya que no es equivocado acudir, en un mismo cargo, a dos modalidades diferentes, siempre que se imputen a normas disímiles y, por otra parte, no se acude a hechos nuevos, en tanto que las denuncias refieren a tópicos que fueron debatidos por el colegiado.

Ahora bien, a esta Sala le compete establecer si el colegiado aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al considerar que el causante era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, era viable emplear el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pese a que desde: i) Lo jurídico, el de cujus no ostentaba la calidad de afiliado al sistema, requisito sine qua non para emplear el régimen de transición, ya que se desvinculó desde el «31 de enero de 1985» y no sufragó aportes en vigor del Acuerdo 049 de 1990. ii) Lo fáctico, el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, la historia Laboral elaborada por Colpensiones y las Certificaciones de Información Laboral del departamento de Caldas y de la Cámara de Representantes, Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 21 acreditan que el señor Trujillo Agudelo no registró afiliación y no efectuó cotizaciones en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 ni del sistema general de seguridad social de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, dada su conexidad, se procede a resolver a continuación, en tal orden: 1. Sea lo primero puntualizar que la afiliación se da una vez en la vida y es vitalicia, pues su atributo es la vocación de permanencia. Por tanto, «la inicial debe entenderse como la primera que se realiza» (CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887), con independencia «del régimen que seleccione el afiliado» y no cambiará tal condición por el hecho de que se suspendan las cotizaciones, pues lo único que ello acarrea, una vez superado un periodo de seis meses, es que sea un «afiliado inactivo» (CSJ SL4282-2022).

Recuérdese que la «afiliación» y la «cotización» son actos jurídicos distintos cuyos efectos también difieren, sin que la ausencia de pago de la última necesariamente conlleve la pérdida de la primera, porque la vinculación al sistema se mantiene así no existan contribuciones. Incluso, frente a ello también repercute la anotación de «novedad de retiro», al tener incidencia frente a la cotización, pues esta cesa ante el registro de aquella, sin que altere la afiliación que es una en la vida y permanente y se reanuda la obligación de contribuir con la «novedad de ingreso» o Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 22 inscripción de nuevo al sistema.

En decisión CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 36234 se sostuvo que: […] la afiliación a la seguridad social es una y permanente; y también que en razón a ella es que se generan derechos y obligaciones de las partes concernidas en las relaciones jurídicas de la seguridad social, muy especialmente la del deber de cotizar para el empleador y el trabajador.

El deber de cotizar no tiene la misma permanencia que la afiliación, pues aquel requiere además del supuesto de la existencia de una vinculación de trabajo; cesa cuando el empleador reporta al ISS la novedad de retiro, que como en el sub lite, dada la organización seccional del ISS, debía producirse cuando el cambio sitio del trabajo conllevaba el cambio de la seccional; la reanudación del deber de cotizar sólo se generaba a partir de la novedad de ingreso en la seccional del Huila (subrayado añadido).

Así que no resulta acertado, como lo alude el recurrente, considerar que el causante no ostentaba la calidad de afiliado, porque no efectuó aportes luego de enero de 1985, pues, se insiste, esta es única y permanente, basta efectuarla una vez en la vida, por lo que si el de cujus en el sub examine no continuó aportando, adquirió la calidad de afiliado inactivo.

Sin embargo, pese a tal imprecisión conceptual del recurrente, lo cierto es que para aplicar, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional precedente, el interesado debe haber estado vinculado al sistema pensional anterior con el que anhela acceder al derecho, cuando estuvo vigente, pues lo que se busca proteger son las expectativas legítimas de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior al cual se encuentre afiliado, sin que sea menester tener la condición Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 23 de cotizante activo, en este caso, para el 1° de abril de 1994.

En decisión CSJ SL8098-2014, citada en CSJ SL3984- 2022 se adoctrinó que: […] para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 2129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […] (subrayado añadido).

Sin embargo, aunque no se exige que sea cotizante activo para el momento del cambio legislativo, si es necesario «para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990)», en la medida que esta Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 24 Corporación considera que «sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo» (subrayado y negrilla añadido) (CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, citada en CSJ SL4392-2020, última recodada en CSJ SL2414-2022).

Así que el operador judicial incurrió en el desafuero jurídico adjudicado, al desconocer que, para ser titular de un régimen pensional previo, a través del camino transicional, como lo sería el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, era necesario haber estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia. 2. Lo anterior lo llevó a apreciar indebidamente los medios de convicción denunciados, ya que – conforme a la historia laboral expedida por Colpensiones y los certificados de información laboral y de salario base para bonos pensionales y pensiones del departamento de Caldas y Cámara de Representantes con cotización a Cajanal, el colegiado encontró un tiempo de servicio de 523.28 semanas Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 25 así: Sin embargo, aunque tomó como fecha de última cotización con la Cámara de Representantes el 19 de julio de 1974, con el ISS, hoy Colpensiones, el 15 de julio de 1976, lapso en el que el empleador fue Granahorrar y con el departamento de Caldas, el 19 de julio de 1974, sin que indebidamente aludiera a alguna cotización luego de este último momento, también lo es que soslayó lo que la prueba evidencia, en cuanto que no se realizaron aportes durante la vigencia del régimen que se pretende aplicar, a saber, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues su contribución final data del año 1985.

En consecuencia, se encuentran acreditados los yerros fácticos y jurídicos adjudicados al Tribunal. Por tanto, son los cargos primero y segundo prósperos, siendo innecesario abordar el tercero que pretendía una pretensión subsidiaria ante la no bonanza de aquellos. Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin costas en el recurso extraordinario, dadas las resultas del proceso.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue apelada por la parte activa, quien solicitó: i) tener en cuenta la condición más beneficiosa como se analizó en la sentencia CSJ SL5173- 2020; ii) los intereses moratorios y, iii) examinar el cálculo de la pensión. Colpensiones en la alzada deprecó que: i) se determine la incidencia en la financiación del derecho que tiene la devolución de los dineros por parte de la actora a la UGPP y, ii) revisar el monto de la prestación. También, se analizará en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, lo cual se abordará inicialmente y luego, si es necesario, se resolverán los puntos de los recursos presentados.

No es objeto de debate que: i) el señor Fabio Trujillo Agudelo nació el 9 de marzo de 1926 y falleció el 8 de julio de 1997, ii) su último aporte se efectuó el 31 de enero de 1985 con la Gobernación de Caldas y, iii) era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para la data en que entró a regir dicho sistema tenía más de 40 años.

Siguiendo los pedimentos del gestor, la señora María Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 27 Nelly Arango de Trujillo reclama la pensión de sobrevivientes, ya que el afiliado fallecido dejó causada la pensión de vejez porque tenía más de 500 semanas en los 20 años antes de la edad requerida, sumando tiempo público y privado. Es decir, aunque no lo adujo de forma expresa, está deprecando la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el que no es empleable en el sub lite, conforme lo que se dijo en casación. Y aunque lo preliminar sería suficiente para revocar la decisión inicial, no se puede ignorar que el operador judicial “eventualmente, pueda interpretar la demanda, es más, constituye su deber” (CSJ SL2808-2018), En sentencia CSJ SL3209-2020, reiterada en CSJ SL4576-2020, esta Corporación memoró que: […] siendo la causa para pedir del actor el conjunto de hechos constitutivos del derecho pensional reclamado, el juez estaba vinculado a los mismos, debiendo de allí aplicar la norma que gobernaba el caso, que aun cuando de manera literal no se plasmó en la demanda, con todo, su indicación competía al juzgador para resolver la pretensión en controversia, sin que al ocurrir ello se afectara en manera alguna la relación entre la petición, la decisión y la causa del proceso.

Por el contrario, con ello se cumplió el principio iura novit curiae, así como el aforismo latino que regla la actividad judicial da mihi factum, dabo tibi ius (dame los hechos y te daré el derecho) (subrayado añadido). Así que, si en un ejercicio de analizar los restantes regímenes vigentes antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, además de lo dicho en la esfera casacional para concluir que el causante no podría acceder al derecho con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tampoco contaba con el tiempo exigido por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, ni Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 28 por el 7° de la Ley 71 de 1988, para convenir a la pensión bajo tales normativas, pues no se acreditó el requisito de tener 20 años de servicio o aportes exigido por tales mandatos, incluso prescindiendo del análisis respectivo a la calidad del causante o la vigencia de las mismas.

Incluso, no está de más puntualizar que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, protege las a los trabajadores que estuviesen afiliados al ISS, que se encontraran laboralmente activos y efectuaran aportes al sector privado en el instituto, lo que impone concluir que no gobiernan la situación del sub lite. Así se dijo en sentencia CSJ SL12028-2016, reiterada en la CSJ SL4033-2020, en donde se esgrimió que tal normativa solo puede cubrir a los afiliados o asegurados al Instituto de Seguros Sociales, de modo que no regulan las situaciones de aquellos que se encontraban vinculados a otras cajas de previsión al amparo de otro tipo de normativas, como sucede en este asunto.

En concreto, la primera de las referidas indicó: […] la tesis que alega la censura según la cual la pensión de sobrevivientes prevista en el A. 224/1966, en situaciones anteriores a la L.100/1993, debe cobijar a todos los trabajadores particulares, sin importar si se encontraban o no afiliados al Seguro Social, no es de recibo, en la medida que esas disposiciones cubrían de manera exclusiva a sus afiliados o asegurados, bajo normas específicas y concretas establecidas en los reglamentos del ISS, no así a quienes se encontraban vinculados a otras cajas de seguridad social al amparo de otras disposiciones que algunas veces podían ser más flexibles y en otras más exigentes pero en todo caso diferentes, a cargo de entidades distintas, unas bajo reglas de cotizaciones y otras simplemente cimentadas en tiempos servidos, etc.

Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 29 En consecuencia, por los argumentos expuestos, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, deberá revocarse la decisión inicial, siendo innecesario abordar los puntos puntuales de los recursos de apelación, sin que por el mismo motivo se condene en costas en esta sede. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA NELLY ARANGO DE TRUJILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP.

En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA la decisión del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, del 1° de febrero de 2021 y, en su lugar, se ABSUELVE a las accionadas. Costas en el recurso extraordinario y en casación, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93973 SCLAJPT-10 V.00 30