CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1018-2022 Radicación n.°87102 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRIMONIO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de abril de 2019, en el proceso ordinario que instauró CARLOS FERNANDO ORTIZ CORREA contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Carlos Fernando Ortiz Correa llamó a juicio al Patrimonio de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – PAR ISS en Liquidación, con el fin de que se declarará que estuvo vinculado por medio de contrato de trabajo entre el 3 de diciembre de 2004 y el 22 de febrero de Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 2 2012, y como consecuencia de ello se condene a la entidad demandada a pagarle las cesantías, indemnización moratoria o indexación, intereses sobre cesantías convencionales, vacaciones, primas de vacaciones convencionales, prima de servicio convencional, prima de navidad legal, prima técnica, aportes al sistema de seguridad social, nivelación salarial, el incremento salarial convencional de manera subsidiaria, causados durante la relación laboral más las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios personales al ISS entre el 3 de diciembre de 2004 y el 22 de febrero de 2012 en el cargo de profesional especializado inicialmente en la seccional Cundinamarca y posteriormente en la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado a través de sucesivos contratos denominados “de prestación de servicios personales”; que en fecha 22 de febrero de 2012 la relación entre las partes terminó por mutuo acuerdo; que durante el tiempo de la relación laboral, cumplía horario, se le exigía la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad demandada, cumplía el reglamento de la entidad, cumplía sus labores con los elementos que la demandada le proporcionaba exclusivamente para tal fin, cumplía funciones en la planta física asignada; que en la demandada existía personal vinculado mediante contrato de trabajo que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las que tenía el demandante o sea personal calificado en el cargo de técnico de servicios administrativos grado 16 y que la única diferencia entre él y aquellos era la vinculación mediante los llamados contratos de prestación de servicios y que a los Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 3 mismos se les reconocían tanto las prestaciones legales a que tienen derecho los trabajadores oficiales del Estado como las extralegales estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL; que mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2014, solicitó el reconocimiento de los derechos legales y extralegales que le asistían como trabajador oficial del Instituto de Seguros Sociales, agotando de esta manera el procedimiento administrativo.

Al dar respuesta a la demanda, el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – PAR ISS EN LIQUIDACIÓN – administrado por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A., se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, señaló no constarle ninguno de ellos, toda vez que se tratan de hechos relacionados con una entidad extinta y distinta de la sociedad FIDUAGRARIA S.A. a quien en su calidad única y exclusivamente de administradora y vocera del patrimonio autónomo de remanentes del ISS, no se encuentra en la obligación de emitir pronunciamiento alguno. Anotando que el demandante estuvo vinculado al ISS en liquidación mediante contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, y que suscribió varios contratos con diferentes fechas de iniciación y terminación cada uno de ellos y que los mismos se desarrollaron bajo lo descrito en los objetos contractuales de manera autónoma e independiente.

En su defensa propuso las excepciones de mérito Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 4 denominadas de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y la innominada (f.°285 a 303 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de abril de 2018 (f.°338Cd., 339 y 340), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que, entre el demandante, el señor CARLOS FERNANDO ORTIZ CORREA identificado con C.C. N° 80.005.251 y el instituto de seguros sociales hoy liquidado y representado por el PAR ISS, bajo la primacía de la realidad sobre las formas existió un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 3 de diciembre del año 2004 y que tuvo su vigencia hasta el 21 de febrero del año 2012.

SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS cuya vocera y administradora es la Fiduagraria a pagar a favor del demandante las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos: a. $19.978.690 por auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado. b. $448.070 por intereses a las cesantías de los años 2011 y 2012. c. $3.182.925 por compensación de vacaciones. d. $2.866.566 por concepto de prima de vacaciones convencional del año 2011 y 2012. e. $3.923.738 por prima de navidad legal por los años 2011 y 2012. f. $99.466 diarios por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2012 hasta el 31 de marzo del año 2015 por concepto de indemnización moratoria, para un total de $102.450.392, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 5 g. $1.539.914 por concepto de reintegro de aportes a la seguridad social en pensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR probadas parcialmente la excepción de prescripción respecto a los derechos causados con antelación al 27 de marzo del año 2011 con excepción de las vacaciones que se declara su prescripción con anterioridad al 27 de marzo del año 2012 y las cesantías no son susceptibles de prescripción.

CUARTO. ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de incoadas en la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva, específicamente en cuanto a la indexación de las sumas objetos de condena.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, para tal efecto se fijan como agencias en derecho lo correspondiente a 5 SMMLV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 24 de abril de 2019, modificó la decisión de primera instancia (f.os 345 al 367 Cd del cuaderno principal), así:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales, como administradora y vocera es FIDUAGRARIA S.A., a pagar al demandante: a. $18.321.973,25 por auxilio de cesantías. b. $448.070,00 por intereses sobre las cesantías. c. $5.615.054,00 por compensación de vacaciones. d. $2.237.994,00 por prima de vacaciones. e. $3.398.435,33 por prima de navidad. f. $102.350.925,60 por sanción moratoria generada de 22 de mayo de 2012 a 31 de marzo de 2015; suma que deberá ser indexada al momento de pago. g. $1.539.914,00, por devolución de aportes a pensión. h. $3.867.253,63, por prima técnica.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la decisión de primer grado, para en su lugar, DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con antelación Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 6 a 27 de marzo de 2011, las vacaciones generadas con anterioridad de 03 de diciembre de 2008. CONFIRMARLA en lo demás. Sin costas en esta instancia. El Tribunal manifestó que no existía duda sobre la forma como fue vinculado el demandante con el ente demandado, lo cual, fue a través de contratos de prestación de servicios, modalidad regulada por la Ley 80 de 1993, que se ajusta a los parámetros legales, y luego de realizar un análisis probatorio, concluyó que las características que acompasaron la relación fueron propias de un contrato de trabajo, pues operó el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formas, y que debe preferirse frente al aspecto formal.

Adujo, lo siguiente: En el examine, Ortiz Correa fue contratado de 03 de diciembre de 2004 a 22 de febrero de 2012, para brindar información requerida en la decisión de prestaciones económicas por reconocer a asegurados y beneficiarios, asistir a reuniones, mantener actualizados los conceptos emitidos por la entidad, rendir informes y, realizar auditorías, entre otras8”.

Se recibió el interrogatorio de parte del demandante9, así como los testimonios de Omar Arturo Quintero10 y, Nelson David Lopez11. Se allegaron al instructivo los siguientes documentos (i) reclamación administrativa de 27 de marzo de 201412, (ii) 18 contratos de prestación de servicios con un otrosí y una adición y una adición13; (iii) certificaciones de la Coordinadora General y la Asesora de Presidencia del ISS, en las que constan los diversos contratos de prestación de servicios, suscritos por el demandante, vigente de 03 de diciembre de 2004 a 30 de junio de 2012, así como el último pago por honorarios, equivalente a $2.983.992,0014;

(iv) actas de incumplimiento e inicio de los contratos15; (v) constancias de entrega de inventario16; (vi) certificaciones de asistencia como apoyo a otras seccionales y capacitaciones17; (vii) investigación disciplinaria por alteración de una historia laboral contras varios empleados de la entidad, entre ellos, el accionante18; (viii) Resolución 3171 de 22 de agosto de 2012, en la que el ISS liquidó unilateralmente el contrato de Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 7 prestación de servicios de Ortiz Correa19;

(ix) detalle de semanas cotizadas expedido por COMPENSAR EPS20; (x) reporte de semanas cotizadas emitido por COLPENSIONES y el tradicional – periodo 1967-199421; (xi) respuesta a derecho de petición de 23 de junio de 2013, (presentado por Juan Carlos Gaviria Gómez, en la cual se señalan los incrementos de los trabajadores oficiales, así como la tabla de salarios)22;

(xii) Resolución 2800 de 1994, sobre manual de funciones y requisitos para desempeño de empleos del ISS23 y; (xiii) convención colectiva de trabajo. Los medios de convicción y piezas procesales reseñados en precedencia, valorados en conjunto, permiten colegir que el accionante fue contratado por el Instituto de Seguros Sociales para resolver las peticiones económicas; en el trascurso de la relación las condiciones fueron desarrolladas bajo actos constitutivos de subordinación al impartírsele ordenes e, imponerle horario, según lo describieron los testigos.

Entonces, surge evidente que cumplía sus funciones en las condiciones que imponía la entidad, sin posibilidad de ejercer su actividad con autonomía e independencia, en consecuencia, existía subordinación, así como los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo; en adición a lo anterior, como el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado, la calidad que Ortiz Correa ostentaba era de trabajador oficial, por ello, se confirmará la sentencia apelada y consultada en tal sentido.

Manifestó, que en la convención colectiva suscrita por el ISS y Sintraseguridadsocial, para los años 2001-2004, en su artículo 1°, se calificó a la organización sindical como mayoritaria en la entidad y, en el artículo 3 que se aplicaría a los trabajadores oficiales vinculados en la planta del ISS. En este orden, el convenio colectivo aplica a todos los trabajadores oficiales de la entidad, independientemente que estuvieran sindicalizados o no, por ello, proceden los beneficios extralegales (…).

(…) aplica a Ortiz Correa por encontrarse vigente durante su vinculación, pues, se prorrogó sucesivamente, sin que aparezca denuncia de quienes la suscribieron. Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal en los temas en que le fue desfavorable y la honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Se revoque la declaración de trabajador oficial del demandante ya que de acuerdo a las labores prestadas y la dependencia en las que las realizó y de quien dependía corresponde a la de un empleado público y la justicia ordinaria laboral no es la llamada a proferir condenas por esta situación. Se revoque el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte del señor Ortiz durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad.

Se revoque la decisión de condena al pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio, prima de vacaciones y vacaciones al demandante como las de un trabajador oficial. Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a la mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Que se revoque la condena al pago de la seguridad social que no Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 9 corresponde en un contrato de prestación de servicios.

Con tal propósito formula seis cargos, con fundamento en la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en su oportunidad y la Sala procede a resolver por cuestiones de método, los cargos primero y segundo de manera conjunta por estar enderezados por la misma vía, contener similar proposición jurídica y perseguir el mismo fin, cargos que fueron replicados oportunamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta por falta de aplicación del artículo 1 ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental y una indebida aplicación del artículo 416 del CST.

La violación de las normas señaladas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente: ERRORES DE HECHO: No dar por demostrado, estándolo que, la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales en liquidación con el señor Ortiz fue de empleado público y no de trabajador oficial.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 10 Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial y que como tal le correspondía la aplicación de las normas de la convención del liquidado ISS. Los errores de hecho que se le atribuye a la sentencia tuvieron origen en: Pruebas no apreciadas: 1.

Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre el señor Ortiz y el ISS que obran a folios 26 a 50. 2. Certificación contratos folio certificación de contratos 21 a 54, certificación de cumplimiento 55 a 88, actas de inicio 89 a 92. Pruebas indebidamente apreciadas que se encuentran en el expediente: 1. Demanda presentada por el demandante (folios 3 a 23). 2.

Contestación de la demanda (285 a 304). En la demostración del cargo señaló la recurrente en que éste se debió en la no apreciación y la indebida apreciación de las pruebas del proceso, lo cual conllevó a infringir directamente la ley sustancial ya que se concluyó de manera equivoca que la relación existente entre las partes era un contrato de trabajo de un trabajador oficial cuando de aceptarse una relación laboral debió ser la de una relación legal y reglamentaria de empleado público de conformidad con las normas y estatutos de dicha entidad.

Ilustró la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales según el Decreto 416 de 1997 que adoptó el Acuerdo 145 del mismo año del Consejo Directivo del ISS art. 1°, ordinal 2, numeral 13, igualmente cita el art. 5° del Decreto 3135 de 1968 en su Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 11 parágrafo 3°, el cual trata de las actividades de los trabajadores oficiales en las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales se establecen a través de los estatutos de ellas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA por falta de aplicación del artículo 1 ordinal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una falta de aplicación del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental y una indebida aplicación del artículo 146 del CST.

En la demostración del cargo, señaló que el Tribunal incurrió en violación directa por falta de aplicación del Decreto 416 de 1997 en su ordinal a), numeral 13 al no apreciar la situación del demandante en su vínculo con la demandada, al concluir que la relación que existió entre las partes era la de un contrato de trabajo de trabajador oficial y no la de una relación de empleado público regulada por una relación legal y reglamentaria de conformidad con las normas y los estatutos de la entidad demandada.

Trajo a colación el Decreto 416 de 1997 que trata sobre la calificación de los servidores del ISS y su clasificación y que con ello se desconoció que el demandante tenía la calidad Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 12 de empleado público y no de trabajador oficial, y no se le podían aplicar las normas convencionales que señala el artículo 416 del CST.

VIII. REPLICA. La oposición manifestó que el Tribunal acertó al reconocer el status de trabajador oficial y no de empleado público del demandante, ya que la regla general tratándose de las empresas industriales y comerciales del estado es que sus servidores tienen la connotación de trabajadores oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y en los artículos 3º y 5º del Decreto 1848 de 1969.

Igualmente, en las empresas industriales y comerciales del Estado sólo tienen la condición de empleados públicos los servidores que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos, y que con dicha exigencia se tiende a evitar situaciones abusivas que se generarían si bastase la referencia al cargo a ser desempeñado por un empleado público.

La garantía para el tratamiento laboral del servidor radica en que las funciones del cargo estén descritas estatutariamente y que las mismas tengan la naturaleza de funciones de dirección y confianza y se fundamenta en lo resuelto en la sentencia SL2584-2019. En lo que concierne al segundo cargo, manifestó el opositor que no debe prosperar ya que el Tribunal concluyó acertadamente la relación que tuvo con el ISS fue de Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajador oficial, toda vez que no cumplía con las condiciones de excepción para ser clasificado como empleado público, pues no se demostró que no hubiese laborado en los despachos de los funcionarios enlistados en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, ni que desempeñara funciones de dirección y confianza estatutariamente definidas.

IX. CONSIDERACIONES Los argumentos del Tribunal para confirmar la sentencia confutada, se estructuraron en consideración a que al revisar los diferentes medios de convicción entre ellos los contratos de prestación de servicios y demás documentales adosados al expediente y los testimonios de Omar Arturo Quintero y Nelson David López, compañeros del actor, encontró que el accionante fue contratado por el ISS para resolver las peticiones económicas; en el trascurso de la relación las condiciones fueron desarrolladas bajo actos constitutivos de subordinación al impartírsele órdenes e, imponerle horario, según lo describieron los testigos, en consecuencia, existía subordinación, así como los demás elementos constitutivos del contrato de trabajo y por la naturaleza de la entidad el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial.

La censura por su parte, advirtió que el demandante tenía la calidad de empleado público en virtud de lo establecido en el Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 14 del Instituto de Seguros Sociales, que clasificó los distintos empleos en la entidad.

Asimismo, no es materia de discusión que el accionante estuvo vinculado a la demandada como abogado a través de varios contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, durante los períodos indicados en la demanda, en la seccional Cundinamarca y posteriormente en la Gerencia Nacional de Atención al pensionado. Advertido lo anterior, le corresponde a la Sala resolver, si el demandante al prestar sus servicios en la dependencia de atención al pensionado, con funciones de asesoría a la seccional de Cundinamarca y la Gerencia Nacional de Atención al pensionado del ISS, tuvo la calidad de empleado público o de trabajador oficial.

Por eso, debe advertir la Sala que, al respecto, ya el precedente de la Corporación, en casos similares (CSJ SL2614-2021, CSJ SL 4345-2020, SL 2584- 2019), manifestó que: De conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, el Consejo Directivo del ISS estableció la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 15 siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4.

Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). […]. Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel ejecutivo así: En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: […] En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias. Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. […] Vicepresidencias.

Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera. Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 16 En este orden de ideas, al acogerse lo hasta ahora dicho por la jurisprudencia (CSJ SL4345-2020, CSJ SL2584- 2019), de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 (énfasis añadido).

De ese modo, en el caso que ocupa la atención de la Sala, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3 del Decreto 337 de 1995), en la seccional de Cundinamarca y en la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, no puede incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que se parte del hecho de que ese profesional no prestaba servicios de manera directa a dicha dependencia y el cargo desempeñado no pertenece a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que no pertenece a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae (CSJ SL 2614-2021, CSJ SL4345-2020, SL 2584- 2019, 5545-2019).

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 17 Adicionalmente, se aclara que en la labor desarrollada por el abogado si bien, asesoraba a la Gerencia de Pensiones como lo advirtió el ad quem, su actividad se encontraba y se prestaba en el Grupo de atención al pensionado, dependencia donde efectivamente desarrollaba su actividad personal. Así las cosas, las funciones de abogado que ejecutaba el demandante, no pueden considerase como parte de las «actividades de dirección o confianza» que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, esto conforme a los contratos de prestación de servicios, visibles a folios 26-50, donde se observa que las mismas consistieron en: 1.

Asesorar jurídicamente al SEGURO SOCIAL – GERENCIA SECCIONAL- PENSIONES- en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/o beneficiarios de las mismas, proyectar la decisión correspondiente según el asunto a asesorar, en la decisión de prestaciones de primera instancia y recursos de reposición. 2. coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la gerencia seccional - pensiones seguro social para dar pronta y cumplida respuesta, a los requerimientos impetrados por peticionarios ó entidades públicas. 3. colaborar en materia de capacitación al SEGURO SOCIAL GERENCIA SECCIONAL- PENSIONES cuando le sea requerido. 4.

Colaborar en la realización de investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas. 5. Asistir a todas las reuniones programadas por el SEGURO SOCIAL – DEPARTAMENTO SECCIONAL- PENSIONES- para debatir temas específicos relacionados con el estudio y decisión de prestaciones económicas que tiendan a fijar lineamientos. 6.

Cumplir con los desplazamientos programados por la Vicepresidencia a las diferentes seccionales del país cuando el negocio de pensiones lo requiera siempre y cuando se relacione con las obligaciones objeto del contrato; responsabilizarse del inventario que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que el Instituto le entregue para el desarrollo de sus actividades Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 18 y devolverlos a la terminación del contrato; ceder al Instituto de Seguros Sociales de los derechos patrimoniales de los programas de computador desarrollados para el cumplimiento del objeto contractual, realizados durante la vigencia de este contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descrita en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por EL INSTITUTO – DEPARTAMENTO DE PENSIONES seccional CUNDINAMARCA Y LAS METAS A CUMPLIR SERÁN: Presustanciar mensualmente 800 decisiones automáticas o revisar 800 hojas de prueba o proyectar 90 reposiciones o resoluciones manuales o proyectar respuestas a 60 tutelas o proyectar 60 apelaciones o sustanciar 120 expedientes de bono o sustanciar 100 expedientes de cuotas partes.

(…) Bajo el anterior contexto, resulta palmario que aunque dentro de las funciones desempañadas por el demandante se encontraban las de asesorar jurídicamente y brindar el apoyo necesario al Seguro Social - Vicepresidencia de Pensiones, sus servicios no se prestaban en forma directa al titular de tal dependencia, como tampoco se circunscribían a actividades relacionadas con aquellas de dirección, confianza y manejo, ya que de los oficios desempeñados por el demandante, no resulta viable concluir que su cargo «reuniera con claridad las características que identifican a los cargos de dirección, confianza y manejo que exigen, honradez, rectitud y lealtad especiales, lo que indica que el empleador deposita en el trabajador un grado especial de confianza, distinto al exigido a cualquier otro trabajador, en tanto aquellas labores comprometen de manera importante los intereses económicos de la empresa» (CSJ SL 19 jul.2006, rad.24428), puesto que los mismos tienen «más relación con las condiciones en que se desempeña la labor por el especial grado de compromiso, confianza y vinculación con los Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 19 intereses del empleador y el manejo de la empresa» (CSJ SL 19 jul.2011, rad.38783).

Por consiguiente, es claro que, de conformidad con las normas reseñadas, no se equivocó el Tribunal al afirmar que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial, por cuanto realmente la prestación del servicio se realizaba en las dependencias de atención al pensionado. Y, si bien existía asesoría en la Vicepresidencia de Pensiones, este solo hecho no permite inferir que el cargo del demandante fuera de asesor, o estuviera prestando el servicio en dicha dependencia y de conformidad con los presupuestos señalados en el Decreto 416 de 1997.

Por lo discurrido, esta acusación no sale avante. X. CARGO TERCERO. Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de inaplicación de los 23 y 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 6a de 1945, artículo 1,2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST, que llevó a una interpretación equivocada del artículo 5 de la convención colectiva de la entidad y no aplicación de los artículos 3 y 26 el Decreto 2013 de 2012.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 20 Señaló que la violación de las normas ante citadas se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho; ERRORES DE HECHO: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales liquidado con el señor Ortiz fue un contrato de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar a el señor Ortiz siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo por ello, máxime por su calidad de profesional en derecho. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante, las cuales no le correspondían. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8. Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante actuó de buena fe, pues conociendo las posibles implicaciones de la contratación realizada y su profesión profesional abogado especializado en derecho constitucional y derecho administrativo Gerencia nacional de pensiones, nunca informó de sus inquietudes a la demandada. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al liquidado ISS le tocaba asumir el valor de las prestaciones convencionales y legales, así como de la prima técnica. 10.Dar por demostrado, sin estarlo, que al liquidado ISS le tocaba asumir el valor de los aportes a la seguridad social en materia de salud. Los errores endilgados en el presente cargo tuvieron su origen en las pruebas no apreciadas: Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 21 1.

Los Contratos de prestación de servicios firmados entre el señor Ortiz y el Liquidado ISS con sus anexos, justificación de la contratación, calificación de las calidades de la demandante, actas de inicio y terminación, actas de cumplimiento que obran a folios 26 a 50. 2. Reclamación administrativa de la demandante del 287 de marzo de 2014 folios 24 y 25.

Pruebas indebidamente apreciadas que se encuentran en el expediente: 1. Demanda presentada (folios 3 a 23). 2. Contestación de la demanda (folios 285 a 304). 3. La Convención colectiva aportada al proceso. 4.Certificación de contratos 21 a 54, certificación de cumplimiento 55 a 88, actas de inicio 89 a 92. Indicó la recurrente que el Tribunal incurrió palmaria y evidentemente en los errores de hecho que se mencionan anteriormente, por las razones que se exponen a continuación: 1) Los artículos 6 y 121 de la Carta Fundamental solamente permiten a los servidores públicos realizar las funciones y actividades que les establece la ley. 2) Que el liquidado ISS al contratar por prestación de servicios a el demandante al señor Ortiz lo hizo de conformidad a los establecido en los artículos 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la norma. 3) Que los mencionados contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad a la luz de los artículos 66 del decreto 1 de 1984 (hoy artículo 88 del CPACC) y hasta ahora no existen acciones administrativas en contra de los mismos que hayan declarado su nulidad. 4) Que el artículo 83 de la Carta Fundamental parte de la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares y los servidores públicos, 5) Que en la determinación de la necesidad de contratación del servicio, se estableció que en la entidad no se contaba con personal de planta para realizar la labor solicitada.

Sobre lo anterior, adujo que el Tribunal no tuvo en Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 22 cuenta lo pactado en los contratos de prestación de servicios firmados por las partes, que en sus cláusulas 15 y 16, según la firma de cada uno de los contratos se estableció de manera clara y precisa la expresión de voluntad de los contratantes respecto a la exclusión de relación laboral al mencionar que “el contratista ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se genera ningún vínculo laboral entre el instituto y el contratista, y con el personal que esté llegaré a utilizar para el desarrollo del objeto contractual.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral no prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (cursivas y subrayas propias del texto). Que esta es una manifestación clara y expresa del alcance de los contratos de prestación de servicios firmados por las partes, no por una de ellas, que los contratos se encuentran debidamente suscritos por el demandante, quien lo manifestó de manera expresa en sus escritos de demanda y reclamación administrativa, reconoció su calidad de profesional abogado especializado, y que siendo el demandante por su profesión de abogado y las especializaciones que manifestó tener, debía conocer plenamente las implicaciones del contrato firmado y que siempre se tuvo claridad la vinculación a través de prestación de servicios lo cual se prolongó por más de 11 años.

Arguyó la recurrente que, el Tribunal apreció indebidamente las pruebas señaladas, pues simplemente con las menciones al cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la liquidada demandada Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 23 en donde cumplía lo contratado por prestación de servicios, la gerencia seccional de pensiones de Bogotá y la vicepresidencia nacional de pensiones en la ciudad de Bogotá, consideró que con ello se probó la relación laboral y que correspondía a la demandada demostrar la no existencia de la subordinación, situación que se demostró de la simple lectura de la contestación de la demanda fue demostrada así como la existencia de los diferentes contratos de prestación de servicios, el cumplimiento de sus labores para las cuales fue contratado, la presentación de cuentas de cobro e informes mensuales de sus actuaciones, informes mensuales de las actividades realizadas al supervisor del contrato y que por ello no puede confundirse el concepto de subordinación laboral con la interventoría y supervisión en un contrato de prestación de servicios.

Aunado a ello, señaló que el error en que incurrió el Tribunal consistió en aplicar indebidamente el artículo 1 de la Ley 6a de 1945, ya que con ello convirtió en un contrato de trabajo los contratos de prestación de servicios suscritos legalmente por las partes. Igualmente indicó que el fallador incurrió en una indebida aplicación de los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945 que define los elementos del contrato de trabajo, -prestación de servicio personal, subordinación y remuneración- por la labor ejercida por el demandante cuando consideró que los contratos de prestación de servicios suscritos de manera libre y voluntaria por el demandante se convirtieron de manera automática en un Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 24 contrato de trabajo con derecho a las prerrogativas de los mismos y desconociendo lo regulado por la Ley 80 de 1993, omitiendo la presunción contenida en el art. 66 del Código Civil.

Manifestó que los contratos de prestación de servicios se realizaron por la demandada ISS, haciendo referencia a la certificación de la presidencia de la entidad, pues ésta no contaba con el personal de planta para cumplir con la labor contratada por el demandante y se encontraba su planta de personal congelada. Argumento, además que: No puede pretenderse que, por el hecho de haber prestado el servicio en las instalaciones de la entidad o haber tenido un horario, pues por lógica sus labores debían realizarse donde se tenían que prestar las labores de manejo de la información requerida en los contratos de prestación de servicios, ello se demuestra claramente de la lectura de las obligaciones contratadas, las cuales hacen parte de los contratos que se mencionan como indebidamente apreciados, pues es obvio que las actividades debían realizarse en las dependencias de la entidad que es donde se encuentran los equipos y labores objeto del contrato, allí es donde se obtenía el insumo del trabajo como apoyo al tema de trámites en temas pensionales, de conformidad a la experticia del demandante en su calidad de abogado especializado en derecho constitucional y administrativo, su labor, por obvias razones, debía cumplirse en el tiempo u horario en que se encontraban abiertas las instalaciones de la entidad, por obvias razones, y que ello lo haya desconocido el Honorable Tribunal en el fallo que se recurre, debiendo reiterar que de la escucha del fallo proferido no se encuentra que el Honorable Tribunal haya hecho análisis alguno de los argumentos presentados por mi representada en la contestación de la demanda y en la apelación, que como ya dijimos consideramos pruebas indebidamente apreciadas como se menciona en el enunciado del presente cargo.

De otro lado manifestó que el fallo recurrido desconoce Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 25 lo establecido en el artículo 122 de la Carta Fundamental, en el que se establece que no habrá empleo público “que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”, y que con su decisión el Tribunal de condenar al pago de prestaciones sociales, se desconocería los mandatos legales y constitucionales referenciados.

Afirmó, que el demandante no puede invocar en su favor y defensa normas y principios que ella misma desconoció y que su conducta contradictoria anula la posibilidad de argumentar que la forma de contratación no era la acordada y, agregando que: Reiteró que estamos frente a la llamada “Teoría de los Actos Propios”, según la cual en el futuro no es posible contradecir la propia conducta y las manifestaciones de voluntad expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar en el futuro la misma conducta que los actos anteriores hacían proveer.

Indicó además que los contratos de prestación de servicios pueden celebrarse por necesidad del servicio a juicio de la entidad según lo dispone la Ley 80 de 1993, so pena de incurrir en violación del artículo 27 del Código Civil al establecer reglas de interpretación normativa, al establecer que “cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” como Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 26 aparentemente lo hizo el Tribunal en la sentencia recurrida.

XI. RÉPLICA. Con respecto al cargo tercero, el opositor señaló que no debe prosperar por las razones de técnica así: i) al plantear la falta de aplicación de las normas sustanciales denunciadas como violadas, pese a que la misma no es modalidad de violación normativa en el ámbito del recurso de casación laboral; ii) al sustentar los errores de hecho que le atribuye a la sentencia en la falta de apreciación de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, a pesar de que los mismos fueron valorados en la sentencia cuestionada junto con la totalidad de la prueba documental allegada al proceso; iii) al no cuestionar la valoración que el Tribunal efectuó de la prueba testimonial, no obstante que el Tribunal tuvo a la misma (testimonios de Omar Arturo Quintero y Nelson David López) como soporte esencial de su conclusión sobre la existencia de la relación laboral; y iv) al plantear de manera indistinta argumentos de estirpe probatoria y argumentos de orden jurídico (invoca la teoría de los actos propios, el principio de normatividad, la facultad de las entidades públicas de celebrar contratos de prestación de servicios), contrariando la técnica del recurso de casación, acorde con la cual no es dable mezclar argumentación propia de la vía directa, con razonamientos propios de la vía indirecta.

Las razones de fondo señaladas por el opositor se Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 27 refieren a que los errores fácticos enrostrados a la sentencia no se pueden tener por demostrados, dado que ni del tenor de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, ni de la reclamación administrativa elevada por el demandante, ni de las demás pruebas en las que el recurrente apoyó su discurso emergen las condiciones reales bajo las cuales le prestó sus servicios personales al ISS.

Reiteró además que las condiciones de subordinación a las que estuvo sometido fueron establecidas por el Tribunal a partir de la prueba testimonial recibida en el proceso, cuya apreciación no fue cuestionada en el cargo; sin que los pilares de la sentencia se puedan resquebrajar prescindiendo de controvertir la valoración de dicho medio probatorio.

XII. CONSIDERACIONES Es de precisar, que el recurso de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida, en su formulación, a una técnica especial y rigurosa que, de no cumplirse, lleva a que ese medio extraordinario de defensa resulte inestimable.

Así las cosas, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación satisfaga los presupuestos formales contenidos en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 29 Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 28 de la CN, dotando a dicho trámite instrumental de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.

Advertido lo anterior, el cargo con el que se pretende cuestionar la sentencia del Tribunal, presenta graves deficiencias técnicas que los vuelven desestimable, tal como se demuestra a continuación y fueron señalado de forma precisa por el opositor. En la proposición jurídica se censura al Tribunal por haber incurrido en «falta de aplicación» de los artículos 23 y 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la CP, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP), a pesar de que, al tenor del numeral 1º del artículo 87 y del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, este no es uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera, aunque dicho yerro es superable, entendiendo que la acusación de tales normas se dirigió a través de la «infracción directa».

Ahora bien, al ser escogida la vía indirecta, la censura tiene la carga de señalar, de forma precisa, cuáles fueron los errores de hecho que le atribuye al Tribunal y también está impelido a individualizar las pruebas calificadas que considera mal apreciadas o dejadas de apreciar, así como aducir qué es lo que ellas indican o acreditan, contrario a lo que dedujo el Juzgador de su valoración, o qué hubiera colegido de ellas si las hubiera apreciado.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 29 No obstante, observa la Sala, que la impugnante no cumple con la carga ineludible, propia de este tipo de acusación, consistente en controvertir todas las pruebas en que se fundamentó el Tribunal al momento de emitir la decisión confutada y, por ende, dejó libre de cuestionamiento la documental en que consta la investigación disciplinaria y las declaraciones de los señores Omar Arturo Quintero y, Nelson David López, con lo cual dejó incólume el aserto fáctico que el colegiado derivó de ellas, al referir que, además de la acreditación de la prestación personal del servicio, el demandante debía cumplir un horario de trabajo que era supervisado a través de planillas, pedir permisos para ausentarse de su cargo, así como que recibió órdenes de su jefe inmediato.

Al hilo de lo anterior, adjudicó unos errores de valoración en el que el sentenciador no pudo haber incurrido, al asegurar que no valoró los contratos de prestación de servicios y la reclamación administrativa, porque contrario a lo señalado, el juez de la apelación hizo expresa alusión a los mismos como punto de partida de su análisis probatorio, desconociéndose que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que en aquel caso se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio.

De otro lado, pese a formular el cargo por la vía indirecta acude a conceptos de violación que son propias de la vía de puro derecho como es la teoría de los actos propios que fue Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 30 gran parte de los argumentos utilizados para tratar de derruir la sentencia confutada y, desde luego, la aplica en forma desacertada, independiente de todo aspecto fáctico.

Por tanto, está entremezclando de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos. Lo precedido, impone a la Corte insistir en el carácter extraordinario y formalista del recurso de casación, que no le otorga competencia para juzgar el pleito, con la finalidad de resolver a cuál de las partes les asiste razón, pues su labor, siempre que se sepa plantear la acusación, se encuentra limitada a precisar si al momento de proferir la decisión, se observaron las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar; de allí, que el recurso de casación no pueda plantearse con argumentos a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, pues si el ataque se dirige por la vía de los hechos, no solo se deben relacionar los medios de convicción que sustentan los supuestos yerros atribuidos por el Juez de apelaciones, sino también es carga del recurrente identificar los fundamentos de la decisión, para de esta forma entrar a cuestionarlos todos, pues las acusaciones parciales, no sirven para dar al traste con la decisión. Por lo mencionado, el cargo se desestima.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 31 XIII. CARGO CUARTO. Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa aplicación indebida del artículo 470 del Código Sustantivo de Trabajo, lo que llevó a una falta de aplicación de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, al artículo 6 del Decreto 2351 de 1965, y a la aplicación indebida de los artículos 3, 5, 40, 48, 50 de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad social 2001-2004 al caso que nos ocupa, del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968.

Para la demostración del cargo afirmó, que la aplicación indebida del artículo 470 del CST, se presentó al aceptar, de manera equivocada, que la relación existente entre las partes había sido de un contrato de trabajo, que en virtud de ello se le extendían los beneficios de la convención colectiva suscrita entre el Seguro Social y su sindicato, para el período 2001- 2004, cuando lo que existió entre las partes fue un contrato de prestación de servicios regido por las normas de la ley de contratación administrativa, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tan clara era la situación que la Ley 100 de 1993 en su artículo 275, faculta expresamente a la entidad para realizar este tipo de contratos, no le impone condiciones ni limitaciones, por consiguiente, no es de recibo que el Tribunal modifique la modalidad contractual.

Adujo que la convención colectiva de trabajo solo es Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 32 aplicable a los trabajadores de la entidad, lo que no se demostró dentro del proceso. Concluyó, En el caso que nos ocupa no existe afirmación ni prueba alguna que el demandante haya sido parte de la mencionada organización sindical, es a partir de una interpretación, equivocada, tanto del Honorable Tribunal como del fallador de primera instancia en que se modifica la naturaleza de la contratación de la demandante, de prestación de servicios a contrato de trabajo, para darle aplicación y cobertura a una convención colectiva de la cual la demandante no fue parte mi manifestó su interés en afiliarse a la misma.

Es por ello que las condenas que resultan de la aplicación de la convención colectiva son contrarias a las normas, la convención no era aplicable a un contrato de prestación de servicios. XIV. RÉPLICA En cuanto al cargo cuarto, señaló el opositor razones de técnica, que a pesar de que el recurrente lo formula por la vía directa, lo cual implica conformidad con las conclusiones probatorias expuestas por el Tribunal, efectúa cuestionamientos acerca del análisis factico efectuado en la sentencia atacada.

Las razones de fondo aquí señaladas, hacen referencia a que, en caso de hacer análisis del cargo, se debe concluir que el Tribunal reconoció acertadamente la calidad de trabajador oficial de demandante y que en razón a ello es que le fue concedido los beneficios extralegales contenidos en la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDA SOCIAL.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 33 XV. CONSIDERACIONES Los argumentos esgrimidos por la censura para derruir la sentencia del ad quem descansan en que el demandante no puede ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, por tener la calidad de contratista, y por ende no pertenecer a la planta de personal del ISS en calidad de trabajador oficial.

Al estar fuera de discusión la calidad de trabajador oficial del señor ORTIZ CORREA, tal como fue resuelto en precedencia, el interrogante se contrae en determinar si el Tribunal se equivocó al hacerle extensivo los beneficios convencionales al convocante a juicio. Se reitera, que conforme al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, al ser el ISS, una empresa industrial y comercial del estado, por regla general, sus trabajadores tienen la condición de trabajadores oficiales y, en ese orden, al declararse la existencia de un contrato de trabajo por aplicación la primacía de la realidad, el actor tuvo tal condición, pues no desempeñó cargos de dirección y confianza y, por ende, era beneficiario de ese instrumento colectivo, en la medida en que el sindicato era mayoritario, como se desprende de los contenidos del clausulado de la convención colectiva 2001-2004 en los artículos 1 y 3 denunciada como erróneamente apreciada (f.os 221 a 256) y lo contemplado en el artículo 471 del CST, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 34 tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Al respecto, la Sala entre otras en la sentencia CSJ SL5165-2017, que reiteró lo contenido en la sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, expresó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención ( )".

Por consiguiente, procede la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial en razón a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tal como aconteció en el sub judice. En virtud de lo expuesto, el cargo no sale avante. XVI. CARGO QUINTO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la inaplicación de los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012 y la indebida aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 35 Adujo la recurrente que no es procedente proferir condena por indemnización moratoria a partir de la fecha de la liquidación de la demandada, tal como lo ha señalado la Corte en reiteradas ocasiones, y por disposición expresa del Decreto 2013 de 2012, pues la persona jurídica del ISS dejó de existir y no puede ser condenada más allá de esa temporalidad.

XVII. RÉPLICA Para el quinto cargo, indicó el opositor que no debe ser acogido puesto que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al condenar a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria hasta la fecha de finalización del proceso liquidatorio dio cabal aplicación a la jurisprudencia planteada por esa Corporación en múltiples casos resueltos contra el ISS, donde se señaló que el hecho de que una entidad se vea inmersa en un proceso liquidatorio no es impedimento para ser condenada al pago de indemnización moratoria, cuando la conducta patronal no se enmarca dentro del ámbito de la buena fe, citó apartes de la sentencia SL 194-2019, y de esos argumentos jurisprudenciales indicó que el Tribunal acertó al haber condenado al ISS al pago de la indemnización moratoria en aplicación al artículo 1° del Decreto 797 de 1947 en coherencia con el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 36 XVIII. CONSIDERACIONES Al estar enderezado el ataque por la vía directa no es punto de controversia que la entidad demandada fue condena al pago de la sanción moratoria contemplada en el Decreto 797 de 1949 desde el de mayo de 2012 al 31 de marzo de 2015. La censura endilga error del juez de apelaciones al concluir que la indemnización del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 se extendía desde el 22 de mayo de 2012 al 31 de marzo de 2015, al desconocer que el proceso de liquidación del ISS se produjo el 28 de septiembre de 2012, conforme al Decreto 2013 de 2012.

Así las cosas, el problema jurídico puesto a consideración de la Sala se centra en determinar frente a liquidación de una entidad del sector oficial en este caso el ISS, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que se ordena la supresión y liquidación de la entidad tal como lo señala el recurrente o en su defecto hasta la suscripción del acta final de liquidación. Frente al tema puesto a consideración la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse entre otras en las sentencias CSJ SL194-2019, CSJ SL390-2019, CSJ SL3142-2021, CSJ SL1745-2021, en las que se adoctrinó que la fecha límite de la sanción moratoria era hasta la suscripción del acta final Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 37 de liquidación, es decir, en tratándose del ISS, ello ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 553-2015.

Así lo expreso la Corte en la primera de las sentencias referenciadas: La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

En consecuencia, la decisión del Tribunal se encuentra acorde a los lineamientos establecidos por la Sala y por ende el cargo no está llamado a prosperar. XIX. CARGO SEXTO. Acusa la sentencia de ser violatoria de ley sustancial por la vía DIRECTA por aplicación indebida del artículo 11 parágrafo 2 del Decreto 3135 de 1968 de conformidad a lo establecido en el artículo 470 del CST que llevó a falta de aplicación del artículo 50 de la convención colectiva.

Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 38 Manifestó que existe incompatibilidad de la prima de navidad con la prima extralegal convencional, la cual está expresamente excluida por el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, pues existe esta prestación en el artículo 50 de la convención y no hay lugar al pago adicional que se pretende por expreso mandato de la norma, y se fundamentó en la sentencia de radicado 35954 de la honorable Corte Suprema de Justicia. XX.

RÉPLICA. Señaló el opositor defectos de técnica, cuando indicó que la formulación de un cargo por la vía directa implica que el recurrente no controvierta las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia, esto para destacar que sin rebatir la conclusión sobre la prestación del servicio por parte del demandante a través de una relación subordinada, no es posible defender por la vía directa -como lo pretende el recurrente- la tesis de que la Convención Colectiva de Trabajo es inaplicable a un contrato de prestación de servicios.

Las razones de fondo aquí expresadas, tratan de que si bien es cierto que el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 prevé la incompatibilidad de las primas legales de navidad con las primas convencionales que regulen primas análogas, también lo es que el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo no consagra una prima de navidad ni una prima que se pueda asemejar a esta, y además dispone expresamente la compatibilidad de la prima de servicios que Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 39 crea con las primas de orden legal.

XXI. CONSIDERACIONES Sobre la incompatibilidad alegada por la censura entre la prima de navidad y la prima extralegal de servicios prevista por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo 2001- 2004, se impone recordar, que esta corporación en recientes pronunciamientos CSJ SL593-2021 y CSJ SL1901-2021, expresamente recogió el criterio que venía sosteniendo desde la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, para en su lugar, fijar la nueva línea de pensamiento en punto a la compatibilidad entre estas y señaló: En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL, del 1º sep.2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía “derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.

Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente.

En ese orden de ideas, al no estar demostrado que el demandante percibiera una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, y acorde al nuevo criterio fijado Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 40 por la Corte, se concluye que no se equivocó el Tribunal al momento de condenar a la demandada al pago de la prima de navidad. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XXII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS FERNANDO ORTIZ CORREA contra PATRIMONIO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 41 Presidente de la Sala Radicación n.°87102 SCLAJPT-10 V.00 42 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Carlos Fernando Ortiz Correa Demandado: Sociedad Fiduciaria De Desarrollo Agropecuario S.A Fiduagraria S.A obrando como vocera y administradora del PAR ISS -en liquidación- Radicación: 87102 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, y tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión proferida en instancia, aclaro mi voto por las razones que expongo a continuación. Para contextualizar, el actor solicitó en su demanda que se declarara que estuvo vinculado con la accionada mediante un contrato de trabajo y, en consecuencia, le fueran reconocidas distintas acreencias laborales.

Al resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segundo grado que fue favorable a los intereses del trabajador, la Sala, por mayoría, indicó que no era materia de debate que «el accionante estuvo vinculado a la demandada como abogado» para «resolver peticiones económicas» en la oficina de atención al pensionado. Radicación n.° 87102 2 Para llegar a tal conclusión, la Sala expone los motivos por los cuales las actividades que el actor desarrolló no podían incluirse en «el catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales», en sustento de tal conclusión citó la providencia CSJ SL, 19 jun. 2006, rad. 24428, para destacar, entre otros, aspectos que las funciones del demandante no podían enmarcarse como labores de manejo y confianza, toda vez que estas últimas «comprometen de manera importante los intereses económicos de la empresa».

En tal contexto, considero que, al estar acreditado que el demandante prestó sus servicios como abogado en la oficina de atención al pensionado y que sus funciones estaban asociadas al reconocimiento de prestaciones económicas, tal circunstancia fáctica imponía que la Corte expusiera en detalle, por qué tal labor no se enmarcaba en la característica que resaltó en el precedente empleado; no obstante, en el presente caso se omitió realizar tal ejercicio argumentativo.

Dejo así planteada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.