República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº48985 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL10177-2015 Radicación n°. 48985 Acta 025 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por JAIRO ROJAS GARCÍA, JAVIER JOSÉ PEREIRA AREIZA y EVELIO DÍAZ POVEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el día 10 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que los recurrentes le promovieron a la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral de Bucaramanga, los señores Jairo Rojas García, Javier José Pereira Areiza y Evelio Díaz Poveda, los dos primeros en calidad de integrantes del CONSORCIO VIAL, y el tercero como trabajador de éste, demandaron a la Administradora de Riesgos Profesionales A.R.P. del Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que el Consorcio afilió al señor Díaz Poveda al Sistema de Riesgos Profesionales a la ARP mencionada, y como consecuencia, que corresponde a esta entidad cubrir las contingencias que a causa del accidente de trabajo le quedaron al trabajador demandante.

Solicitaron, además, que se condenara a la ARP demandada al reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del trabajador demandante, desde su estructuración, más los intereses moratorios; que, así mismo, se le ordene reconocer al Consorcio las sumas que ha pagado al señor Díaz Poveda y los perjuicios e indexación. Como sustento fáctico de las anteriores pretensiones, dijeron que el señor Díaz Poveda fue contratado por el Consorcio en calidad de obrero, a partir del 15 de septiembre de 2003; que los empleadores y demandantes, afiliaron al señor Díaz y demás trabajadores al sistema de riesgos profesionales a la ARP del ISS el día 17 de septiembre de 2003; que la cobertura de protección empezó al día siguiente de la afiliación, por tanto, corresponde a la demandada cubrir las contingencias que por accidente de trabajo o enfermedad profesional le ocurriera a cada uno de los afiliados; que el señor Díaz sufrió un accidente de trabajo el día 26 de septiembre de 2003, reportado por el empleador el 2 de octubre siguiente; que al reclamar a la ARP por las contingencias, ésta se negó a reconocerlas aduciendo que existió una falsedad que puso en conocimiento de la Fiscalía, entidad que profirió resolución inhibitoria; que ante el silencio de la demandada sobre la solicitud de valoración del accidente de trabajo, interpuso una tutela que le fue resuelta favorablemente, y el día 17 de octubre de 2005, le negó la valoración solicitada y el reconocimiento de las prestaciones económicas, argumentando que en los archivos no aparecía registro de afiliación; que la ARP ha recibido todos los aportes y no hubo falsedad alguna, sino que se realizó el trámite por la entidad de consolidarlo en el sistema, no puede alegarse que el trabajador no estaba afiliado debiendo la ARP responder por las prestaciones derivadas de la Ley 776 de 2002; que desde el accidente, la empresa Consorcio Vial ha asumido la prestación por invalidez, no obstante estar a cargo de la ARP, y que en el fallo de la Fiscalía se sustentó y demostró que no existió falsedad, y que las afiliaciones fueron presentadas por el empleador debiendo reconocer la afiliación y las prestaciones que de ello se derivan.

La ARP del Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque para la fecha del accidente el trabajador no registraba vinculación al régimen de riesgos profesionales, razón por la cual no se constituía ninguna obligación a su cargo. En cuanto a los hechos aceptó el reporte del accidente por parte del empleador, aclarando que lo hizo extemporáneamente; que la Fiscalía profirió resolución inhibitoria, pero ello no quiere decir que constituya cosa juzgada; también admitió la reclamación que hizo el actor alusiva a la pensión de invalidez; los referidos a la tutela presentada por el señor Díaz, y que el actor interpuso el recurso de apelación contra la resolución que negó la pensión de invalidez.

Los demás los negó, dijo no constarles o que no eran hechos. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (Folios 108 a 112). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, por sentencia del 2 de junio de 2009, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada de todas las pretensiones y le impuso costas a la parte activa (Folios 292 a 300).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Ad quem confirmó la de primer grado. Estableció como problema jurídico determinar si para la fecha del accidente, el trabajador accidentado estaba afiliado por el Consorcio Vial al régimen de riesgos profesionales.

A ese interrogante respondió que no. Para arribar a esa conclusión empezó por afirmar que no existía discusión en cuanto que el señor Díaz Poveda ingresó a trabajar para el Consorcio Vial conformado por los señores Javier José Pereira y Jairo Rojas García, el 15 de septiembre de 2003, y que el 26 del mismo mes y año sufrió el accidente de trabajo.

Resaltó que para demostrar el hecho de la afiliación llevada a cabo supuestamente el 17 de septiembre de 2003, los demandantes acompañaron a la demanda copia de los formularios respectivos, con sello de registro de cada uno y la hora de recibo por la demandada, obrantes a folios 26 a 35, más sin embargo, acotó que se demostró la vinculación de otros trabajadores pero no la del señor Díaz Poveda.

Llamó la atención porque el formulario exhibido «para probar la cuestionada afiliación visible al folio 30, ninguna eficacia puede tener a efectos de imputar responsabilidad a la accionada, puesto que el sello de recibido que allí aparece impreso, la impresión del reloj electrónico y la firma de la funcionaria receptora, NO CORRESPONDEN A LAS UTILIZADAS POR LA ENTIDAD DEMANDADA, o dicho en otras palabras, son falso o espurios.» Que así lo alegó la demandada desde cuando el trabajador hizo el reclamo y lo puso en conocimiento de la Fiscalía (Folios 16 a 19 y 152 a 156).

Que si bien el curso de la investigación criminal no determinó los autores del hecho, sí estableció que el documento de afiliación era falso, pues los investigadores concluyeron lo siguiente: El signo cuestionado (sigla) que aparecen respaldado con la impresión de sello húmero (Sic) como de afiliación y registro del ISS, no corresponde a las siglas y/o trazos elaborados por la señora Gilma Gonzáles (Sic) de Cuevas, vistas en sus acopios de escritura.

Las estampas de sellos húmedos y fechador que obra en la margen superior derecha del documento aportado ‘solicitud de vinculación del trabajador al sistema general de riesgos profesionales’ del Seguro Social, no fueron plasmados por los sellos empleados por dicha institución, tal como las estampas que se aportaron como patrones para el presente estudio.

(…fls. 180 a 183 ). (Subrayado del Tribunal). Agregó que se acopiaron otras pruebas que conducían a inferir que el 17 de septiembre de 2003, la empresa no afilió al actor a la ARP del ISS, y destaca que los funcionarios de la firma Dislef Ltda. (Folios 164 y 165) dieron cuenta de la adulteración del reloj. Destacó que las funcionarias del ISS Martha Gamboa Vega y Gilma González de Cuevas, declararon que cuando se realizó la investigación interna por la reclamación que hizo el trabajador, se procedió a buscar la copia del formulario de afiliación de Evelio Díaz Poveda y no se encontró, tampoco la grabación del mismo en el sistema de la entidad, en cambio sí se encontraron las de los demás trabajadores; y la segunda de las señoras dijo que la firma que aparecía como suya en el documento de afiliación no fue estampada por ella.

Enfatizó que si bien es cierto la investigación penal adelantada por la Fiscalía culminó con decisión inhibitoria, no cabe duda que hubo un total reconocimiento en la falsedad del documento argüido como soporte de la afiliación, no obstante que no se hubieran encontrado culpables del hecho. Resaltó que para la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales era necesario que el trabajador dependiente estuviera afiliado a los Sistemas Generales de Pensión y Salud y en el presente caso, todos los trabajadores que el Consorcio Vial afilió a la ARP del ISS el 17 de septiembre de 2003, figuraban afiliados a la EPS de Colpatria, con excepción del demandante, pues extrañamente él solo aparecía como afiliado a Sosalud EPS, lo cual no resultó ser veraz, en tanto aparece afiliado a una EPS diferente, a Salud Total, y además, esta afiliación se hizo el 3 de octubre de 2003, conforme al formulario de folio 251, llamando la atención que es a partir de esta última fecha que se hicieron los aportes a pensión (Folio 239) y al sistema de riesgos profesionales, de acuerdo con las autoliquidaciones de folio 89.

El anterior análisis probatorio le permitió iterar que el actor para el 26 de septiembre de 2003, fecha de ocurrencia del accidente de trabajo, no estaba afiliado a la ARP demandada. Por último, y con fundamento en los Decretos 1295 y 1772 de 1994 y 1406 de 1999, artículo 41, afirmó que el hecho de que el Consorcio Vial hubiera pagado los aportes (autoliquidaciones) desde el 3 de octubre de 2003, no purgaba la ilegalidad de la afiliación fraudulenta que se puso al descubierto, ni tampoco hace a la ARP responsable de las prestaciones e indemnizaciones reclamadas.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, pretende que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Formula tres cargos, que fueron replicados y que se decidirán a continuación: VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 4 del Decreto 1295 de 1994; 4 y 6 del Decreto 1772 de 1994, y los artículos 7, 8, 9 y 24 del Decreto 1406 de 1999.

Inició el desarrollo del cargo advirtiendo que no hubo discusión en cuanto que el señor Evelio Díaz Poveda prestó servicios al Consorcio Vial, ni tampoco que sufrió un accidente de trabajo el día 26 de septiembre de 2003 que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 80.40%; en cambio, dijo, la inconformidad radica en que el Tribunal estableció que para la fecha del accidente laboral, el demandante no se encontraba afiliado a la ARP del ISS por cuenta del mencionado Consorcio.

Afirma que tal y como lo ha sostenido esta Corte, la responsabilidad por los riesgos profesionales surge desde el inicio de la relación laboral y se encuentra a cargo del empleador, pero que una vez afilia a sus trabajadores al sistema integral de seguridad social, corresponde a la ARP asumir el reconocimiento de las prestaciones económicas y asistenciales derivados de los riesgos laborales.

Se refiere a los artículos 2, 3, 4 y 6 del Decreto 1772 de 1994, para manifestar que es obligación del empleador afiliar a sus trabajadores desde el inicio de la relación laboral; que corresponde a éste escoger la administradora mediante el diligenciamiento de los respectivos formularios y que la cobertura inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación. Que la aplicación indebida de las normas acusadas por parte del Tribunal se dio porque es evidente que aun cuando evidenció la existencia del formulario de afiliación diligenciado por el empleador, dirigido y entregado a la ARP del ISS, «este desconoce las normas que regulan la materia de la afiliación, las cuales son, como se mostro (Sic) anteriormente, los articulo (Sic) 4 del decreto 1295 de 1994 y 4 y 6 del decreto 1772 de 1994.» Asevera que existe «Inaplicación indebidamente (Sic) las normas por cuanto da por sentado, sobre conjeturas, que no se afilió a Evelio Díaz Poveda al Sistema General de Riesgos Profesionales, aunque como ya se dijo, esta (Sic) demostrado que el formulario de afiliación a la ARP del ISS se diligenció y se radicó en la entidad accionada junto con los demás formularios de los trabajadores mencionados por el Juez.

No puede decirse que no fue afiliado EVELIO DIAZ POVEDA a la ARP del Seguro Social, por cuanto a folios 26 al 36 y 184 del expediente, aparece la afiliación respectiva y la cual debe tenerse como válida por la administradora de Riesgos, tal como lo establece la norma desconocida por el juez. » Sostiene que erró el Tribunal al considerar que para la validez de la afiliación a riesgos profesionales, era necesaria la afiliación del trabajador a los sistemas de salud y pensión, puesto que de conformidad con las normas acusadas por su indebida aplicación, ello no es necesario, en respaldo de su dicho reprodujo apartes de la sentencia del 28 de noviembre de 2009, sin informar el número de radicación. Afirma que también se produjo la aplicación indebida de los artículos 7, 8, 9 y 24 del Decreto 1409 de 1999, porque el decir del Tribunal en cuanto que lo pretendido por los empleadores pagando los aportes el 3 de octubre de 2003, era purgar la ilegalidad de la afiliación, este argumento se cae de su peso porque de acuerdo con las normas citadas, el pago de los aportes se hace mes vencido, «y se probó dentro del expediente que el día 3 de octubre de 2003 se cancelaron los aportes del trabajador EVELIO DIAZ POVEDA y los demás afiliados, correspondientes a los debidos desde el día de su afiliación a la ARP del ISS, hasta el fin del mes de septiembre de 2003 y en sucesivo (Fls. 219 a 233), de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 1406 de 1999.» VII.

LA RÉPLICA El apoderado judicial de la demandada solicitó se desestime el cargo porque incurre en graves e insuperables fallas de técnica, pues considera que se trata de un alegato propio de las instancias en tanto atacó la sentencia por la vía directa, sin aceptar el principal fundamento fáctico de la sentencia recurrida, es decir, que el señor Díaz Poveda no estaba afiliado al sistema de riesgos profesionales cuando sufrió el accidente de trabajo (folio 324 del primero cuaderno del expediente.

VIII. CONSIDERACIONES El principal argumento del Tribunal para concluir que el actor no fue afiliado a la ARP del ISS, consistió en que la afiliación que se trajo a los autos resultó ser falsa o espuria, afirmación que hizo con fundamento en la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, la cual terminó con decisión inhibitoria respecto del autor de los hechos, pero que, dijo el ad quem, sí estableció que el documento de vinculación a la entidad demandada era apócrifo, conclusión que extrajo de los medios de prueba folios 180 a 183.

También respaldó su aserto en otras pruebas que le permitieron inferir que el 17 de septiembre de 2003, la empresa no afilió al actor a la ARP del ISS, y destaca que funcionarios de la firma Dislef Ltda., según documento que obra a folios 164 y 165, dieron cuenta de la adulteración del reloj, y además, que conforme a declaraciones de funcionarias de la demandada, en los archivos de la empresa no se halló copia de la afiliación del actor, tampoco la grabación del mismo en el sistema de la entidad, y la encargada de recibir los formularios de afiliación, manifestó que la firma que aparecía en este documento no era la de ella.

Por manera que el soporte de la decisión recurrida es eminentemente fáctico, pues con base en la valoración de los medios de prueba mencionados, concluyó que el documento de afiliación era falso, y que por ello el actor no se encontraba afiliado en la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo. Lo anterior significa que el ataque en casación solo era posible orientarlo por la senda indirecta, vía que permite el examen de las pruebas calificadas de las que se valió el Tribunal para proferir la sentencia, o de aquellas que no tuvo en cuenta y que de haberlo hecho habría sido otra la decisión. No obstante lo anterior, la parte recurrente equivocadamente direccionó el cargo por la vía directa, senda en la que se presume total conformidad de quien acude en casación con la valoración probatoria del Tribunal, pues como se acotó, la conclusión del juzgador Ad quem acerca de la no afiliación del actor a la ARP demandada, la extrajo del análisis de las pruebas aludidas, por tanto, para socavar el aserto sobre la no afiliación, es menester demostrar que el juzgador incurrió en errores de hecho o de derecho por la errónea apreciación probatoria o pos su falta de estimación, lo cual solo es posible hacerlo por la vía indirecta.

En consecuencia, se desestima el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal «(…) de violar por vía indirecta, proveniente del error de hecho en la modalidad de falta de apreciación de la prueba, el artículo 4 del decreto 1295 de 1994; los artículos 4 y 6 del decreto 1772 de 1994, artículos 7,8,9 y 24 del decreto 1406 de 1999, artículo 60, 61 y 145 del C.P.T., 174, 175, 177 y 187 del C.P.C.» Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el CONSORCIO VIAL integrado por JAVIER JOSE PEREIRA AREIZA Y JAIRO ROJAS GARCÍA, demandantes, había afiliado el 17 de septiembre de 2003 al trabajador EVELIO DIAZ POVEDA a la ARP del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como aparece a folio 30. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al haber estado afiliado el trabajador EVELIO DIAZ POVEDA a la ARP el ISS, esta entidad es la responsable del pago de la pensión de invalidez a favor de los demandantes en los términos de ley. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación a SALUD TOTAL EPS se realizó el día 17 de septiembre de 2003.

Errores que dice, se cometieron por la no apreciación de los siguientes medios de prueba: 1. La demanda. 2. Resolución inhibitoria de la Fiscalía General de la Nación (Folios 19, 20, 253 y 254). 3. Formularios de solicitud de vinculación de los trabajadores al sistema de riesgos profesionales del ISS (Fls. 26 a 35). 4. Planilla de aportes al sistema de riesgos profesionales (Fls. 88 y 192 a 200). 5.

Informe GV No. 1099 expedido por la Jefe de la Unidad Judicial del CTI (Fls. 212 y 213). 6. Certificación de Salud Total de fecha 1 de marzo de 2005 (Fl. 250). 7. Formato de reporte de accidente del ISS (Fl. 157), y 8. Concepto de investigación (Fls. 158 y 159). Copia las motivaciones que tuvo en cuenta el Tribunal para concluir que no el actor no fue afiliado a la ARP demandada y afirma que incurrió en un error de juicio por no haber seguido la sana crítica fijada en el artículo 61 del C.S.T (Sic), al dejar de apreciar las pruebas denunciadas, y que demuestran lo siguiente: 1.

El Tribunal restó importancia a lo manifestado por los accionantes en la demanda, alusiva a la declaratoria de la afiliación de Evelio Díaz Poveda por parte del Consorcio Vial. 2. En cuanto a la decisión inhibitoria de la Fiscalía, aduce que el yerro del Tribunal por no apreciar esta prueba, radica en considerar que hubo falsedad a pesar de no existir culpables, cuando en verdad este documento dice que el empleador llevó a cabo todos los trámites de afiliación de los trabajadores, pero no se dice que el documento es falso.

Que existen documentos que demuestran que el empleador afilió al señor Díaz y a los demás trabajadores el mismo día y hora, pero que el ad quem sin justificación alguna manifiesta que la afiliación del actor era fraudulenta. 3. Que de conformidad con los documentos de folios 26 a 35, todos los trabajadores, incluido el actor, fueron afiliados a la ARP accionada el día 17 de septiembre de 2003, en estos se aprecia que el reloj, a medida que se presentaban los formularios, registraba con diferencia de uno o dos minutos una y otra solicitud, entre las 11:06 y las 11:17, evidenciándose que el del señor Díaz se efectuó a las 11:11 de la mañana y que el Tribunal no apreció la solicitud de afiliación, dando validez únicamente al informe administrativo que refiere que el sello esta superpuesto cuando realmente todas las afiliaciones fueron presentadas al mismo tiempo, y si la ARP no registró la afiliación en el sistema, ello por sí solo no podía determinar que no hubo afiliación porque el Decreto 1772 de 2003 establece que el empleador entrega la afiliación, haciéndose efectiva al día siguiente, con lo cual queda demostrado que el juzgador no apreció todos los formularios de afiliación y sus particularidades. 4.

Asevera que la planilla de aportes al sistema de riesgos profesionales de todos los trabajadores, incluido el actor, obrantes a folios 88 a 92, no fue apreciada por el Tribunal, y por el contrario dijo que el pago no purgaba la ilegalidad de la afiliación fraudulenta, sin embargo, no existe prueba que demuestre que la entidad se hubiera negado a recibir estos aportes, ni comunicación en la que manifestare que el señor Díaz no estuviera afiliado. 5.

Sobre el informe GV No 1099 de la Jefe de la Unidad Judicial del CTI, visto a folios 212 y 213, fechado el 31 de enero de 2005, considera que la investigación arrojó como resultado que la EPS SALUD TOTAL aclaró que el trabajador había sido afiliado a esa entidad el 17 de septiembre de 2003, pero que solo había sido radicada en el sistema el 3 de octubre siguiente, sin que el Tribunal hubiera tenido en cuenta lo dicho en este sentido por la Directora de la EPS mencionada, conforme al documento de folio 250. 6.

Que el reporte del accidente de trabajo del ISS visto a folio 157, y el formato de investigación y concepto de este Instituto, obrante a folios 158 y 159, demuestran que la ARP recibió y colocó el sello de extemporáneo, con lo cual aceptó que el actor sí era afiliado. El Tribunal no apreció estos documentos, que de hacerlo, hubiera convalidado las actuaciones del empleador frente a la afiliación del actor a la demandada.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal «(…) de violar por vía indirecta, proveniente del error de hecho en la modalidad de apreciación errónea de la prueba, el artículo 4 del decreto 1295 de 1994; los artículos 4 y 6 del decreto 1772 de 1994, artículos 7,8,9 y 24 del decreto 1406 de 1999…» Sostiene que el ad quem incurrió en el error evidente de hecho de «Dar por demostrado, sin estarlo, que existió falsedad en el formulario de afiliación a la ARP del Instituto de Seguros Sociales.» Yerro que afirma, lo cometió el Tribunal por la apreciación errónea de las siguientes pruebas: 1.

Resolución inhibitoria de la Fiscalía General de la Nación (Folios 19, 20, 253 y 254). 2. Estudio realizado por DISLEF LTDA. 3. Estudio grafológico expedido por el CTI de fecha 15 de abril de 2004 (Folios 180 a 189). En cuanto a la decisión inhibitoria de la Fiscalía, al igual que en el cargo anterior aduce que el yerro del Tribunal radica en considerar que hubo falsedad a pesar de no existir culpables, cuando en verdad este documento dice que el empleador llevó a cabo todos los trámites de afiliación de los trabajadores, pero no se dice que el documento sea falso.

Que existen documentos que demuestran que el empleador afilió al señor Díaz y a los demás trabajadores el mismo día y hora, pero que el ad quem sin justificación alguna manifiesta que la afiliación del actor era fraudulenta. En cuanto al estudio hecho por la empresa DISLEF LTDA. y solicitado por el ISS, el Tribunal lo apreció erróneamente porque en ese se dice que «es posible que una persona pueda modificar las fechas» (Subrayado corresponde a su texto original), lo que significa que no se define que exista adulteración del reloj o la impresión de éste.

Agrega que no puede existir falsedad en el documento de afiliación, porque el estudio se hizo únicamente sobre la del actor y no hubo cotejo con las otras afiliaciones. Respecto del estudio grafológico del CTI, resalta que se hizo en el año 2004, que hace parte del acervo probatorio de la investigación de la Fiscalía, que terminó con decisión inhibitoria, y más sin embargo el Tribunal concluye en la falsedad del documento sin considerar el resto de documentos que reposan en la investigación penal, como las demás afiliaciones, y además, el cotejo se hizo sobre una fotocopia de la afiliación por cuanto el original debe descansar en los archivos de la demandada, por tanto, es evidente que la impresión de una fotocopia es distinta a la del documento original.

XI. RÉPLICA A LOS CARGOS ANTERIORES Le reprocha a los dos cargos la omisión de indicar la modalidad de la presunta violación de las normas acusadas; así mismo, cuestionó que en el segundo ataque la censura acusó por falta de apreciación pruebas que sí valoró el Tribunal, y en el tercero, incluyó como erróneamente estimadas pruebas que no fueron valoradas.

XII. CONSIDERACIONES Se resuelven conjuntamente los cargos en tanto ambos están dirigidos por la misma vía, el alcance de impugnación es idéntico, y acusan la violación de igual cuerpo normativo. La razón está de lado de la oposición, pues ciertamente en ninguno de los dos cargos la censura anuncia la modalidad de violación, sin embargo, esta omisión es superable puesto que la vía indirecta generalmente admite como único sub motivo de violación de la ley la aplicación indebida, y en algunos casos la denominada falta de aplicación que constituye una sui generis aplicación indebida de la ley, pero en uno y otro evento la vulneración de la ley tiene su causa en errores fácticos, y son estos justamente por lo que se acusa al Tribunal en los dos ataques.

Así lo tiene establecido esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 50304, cuando dijo: Al efecto cabe decir que si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha asentado que la modalidad de violación de la ley que es posible plantear por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, en el entendido de que la “falta de aplicación” --que es la que se achaca por la recurrente en los dos cargos de su demanda, en el primero por los presuntos yerros fácticos que enlista y en el segundo por la vía de los yerros jurídicos-- se presenta cuando por omisión o rebeldía, y sin sujeción a las pruebas del proceso, el juzgador deja de aplicar al caso la ley que corresponde, es lo cierto que también ha admitido una sui generis modalidad de aplicación indebida cuando se deja de aplicar la norma a un hecho existente que se alegó como básico y se demostró, pero no se dio por probado, esto es, cuando se endereza el ataque por la llamada ‘vía indirecta’ de violación de la ley o vía de los hechos y se demuestra el yerro probatorio atribuido al juzgador.

En el otro aspecto que acompaña la razón a la parte replicante es en las críticas que le formula al segundo cargo, puesto que acusa la sentencia por la falta de apreciación de la demanda, la resolución inhibitoria de la Fiscalía General de la Nación, los formularios de solicitud de vinculación de los trabajadores al sistema de riesgos profesionales del ISS, la planilla de aportes al sistema de riesgos profesionales, el informe GV No. 1099 expedido por la Jefe de la Unidad Judicial del CTI., y el concepto de investigación de folios 158 y 159, pues en efecto, contrario a lo afirmado por el recurrente, el Tribunal sí tuvo en cuenta la demanda y estos medios de prueba como sustento de su decisión, como a continuación pasa a verificar la Sala: 1.

La demanda inicial del proceso y los formularios de solicitud de vinculación de los trabajadores al sistema de riesgos profesionales del ISS: Suficiente resulta la lectura de la sentencia recurrida, en particular en el folio 321, para poder afirmar que el Tribunal sí apreció esta pieza procesal y los documentos mencionados, pues sobre los mismos dijo: « (…) se afirmó en la demanda introductoria que, el 17 de septiembre de 2003, la empresa afilió tanto a Evelio Díaz Poveda como a otros trabajadores a la demandada para cubrir los riesgos profesionales, según aparece en el registro de cada uno de los documentos con la hora 11:06 a.m., 11:08 a.m., 11:09 a.m., 11:10 a.m., 11:13 a.m., 11:14 a.m., 11:15 a.m. y 11:17 a.m. y trajo como prueba de ello copia de los formularios obrantes a los folios 26 a 35.» 2.

La resolución inhibitoria de la Fiscalía General de la Nación, el informe GV No. 1099 expedido por la Jefe de la Unidad Judicial del CTI y el concepto de investigación de folios 158 y 159: Sobre estos medios de prueba, el Tribunal en la sentencia expresó lo siguiente: «En el curso de la investigación criminal si bien es cierto no se logró determinar los autores del hecho, sí se determinó con prueba documental y pericial el aserto del párrafo precedente.

Ciertamente los miembros del cuerpo técnico de investigación sometieron a examen pericial el dubitado formulario en el que, el 17 de septiembre de 2003, supuestamente se afilió a Evelio Díaz Poveda a la ARP del ISS, y concluyeron….» (Folio 322). Más adelante dijo: «Como si lo anterior no fuera suficiente, en el marco de la investigación penal se acopiaron otras pruebas que conducen a inferir, sin género de duda, que el 17 de septiembre de 2003, la patronal no afilió a Evelio Díaz Poveda a la ARP del ISS.» (Folio 323).

Y cuando dijo: «Tampoco tiene razón la apelante al pretender desconocer todo el estudio científico que sobre la documentación aportada realizó la Fiscalía a través del CTI, diciendo que el juez a quo no apreció el ‘fallo de la investigación de la Fiscalía’ en el que se resolvió que ‘no se configuró la falsedad y que no puede el señor juez no darle validez a la afiliación sin que existiera un fallo que declarara que la misma se había efectuado fraudulentamente’ (fl.303), debido a que si bien es cierto la investigación culminó con resolución inhibitoria no existe duda que hubo un total reconocimiento en la falsedad del documento argüido como soporte de la afiliación, aun cuando no se hubieran encontrado culpables del hecho.» (Folios 323 y 324).

Por manera que no queda la menor duda que el Tribunal sí valoró estas pruebas, motivo por el cual los argumentos expuestos por la censura sobre la base de una falta de apreciación, con miras a quebrar la sentencia recurrida, se disipan. Además, en este segundo cargo dejó libre de ataque el argumento del Tribunal sobre las conclusiones que obtuvo la firma DISLEF LTDA., según la cual hubo una alteración en el sello del reloj que registra la fecha y hora en que fue recibida la afiliación del actor a la ARP demandada, y que le sirvió de sustento para confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. Por tanto, al quedar libre de ataque este argumento, el mismo sigue brindando el soporte necesario que garantiza la presunción de legalidad y acierto con la que llegan las sentencias del Tribunal a esta sede casacional.

Ahora bien, y no obstante que esta prueba sí se cuestiona en el tercer cargo, no debe olvidarse que cada ataque es autónomo, y por consiguiente ello no obviaría la omisión en la que incurrió la censura en el segundo. De todos modos del examen de los medios de convicción apreciados por el Tribunal, o dejados de estimar, objetivamente surge lo siguiente: El juzgador de segundo grado, concluyó que el actor, no fue afiliado el 17 de septiembre de 2003, en tanto el formulario de afiliación que corre a folio 30 y allegado al informativo por el demandante como prueba de su incorporación al sistema general de riesgos profesionales, era falso o espurio, aserto al que llegó apoyado en las siguientes pruebas: 1.

Examen grafológico sobre el formulario de afiliación obrante a folio 30, practicado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía Seccional de Bucaramanga, obrante a folios 180 a 183: En cuanto a la firma, signo o sigla que aparecen respaldando el sello húmedo de recibo, concluyó que «no corresponde a las siglas y/o trazos elaborados por la señora Gilma González de Cuevas, vistas en sus acopios de escritura.», persona que era la encargada de recibir y tramitar los formularios de afiliación a la demandada, para la fecha en que supuestamente fue afiliado el actor.

Respecto del sello húmedo y fechador (reloj), que obran en la margen derecha del documento aportado, se concluyó: «solicitud de vinculación del trabajador al sistema general de riesgos profesionales del Seguro Social, no fueron plasmadas por los sellos empleados por dicha Institución, tal como las estampas que se aportaron como patrones para el presente estudio.» No emana un error evidente de apreciación sobre este documento, pues del mismo se puede colegir sin dificultad alguna que el formulario de afiliación del actor a la ARP demandada carece de autenticidad, pues los signos, firmas, sellos y fechador, según la misma Fiscalía, no corresponden a los utilizados por la entidad en el trámite ordinario de afiliación. 2.

De la certificación expedida por la firma DISLEF LTDA. con destino al ISS Seccional Santander, vista a folio 164 y 165, expertos en el manejo de relojes marca Amano modelo pix 3000, estimaron que el documento de afiliación fechado 17 Sep, 03AM11:11, «según parece la fecha ha sido modificada…según espacios e impresión y que observando otros formularios de la misma fecha y la misma hora nos damos clara cuenta de la posible adulteración. Que según (Sic) el conocimiento que tenemos sobre los relojes marca Amano modelo pix 3000, podemos conceptuar que posiblemente esto se elaboró en otro reloj de la misma marca y del mismo modelo.» Por manera que afirmar que el fechador que aparece en el formulario de afiliación del actor no corresponde al de la entidad demandada, no apareja un yerro de apreciación, y menos protuberante, pues ello es de fácil inferencia del contenido de este documento. 3.

En punto a la certificación de Salud Total EPS, dirigida a la Fiscalía General de la Nación, que da cuenta de que el demandante fue afiliado a esa entidad el 17 de septiembre de 2003 por el Consorcio Vial, obrante a folio 250, su apreciación no afecta la conclusión del Tribunal en punto a la falta de afiliación a la ARP, pues lo que advirtió el juzgador y le causó extrañeza, fue el hecho de que en la afiliación a la ARP que corre a folio 30, el demandante figura afiliado a la EPS Sol Salud, mientras que los demás trabajadores que fueron inscritos a la demandada en esa misma data, se encontraban afiliados a la EPS Colpatria.

Ahora bien, y si bien es cierto que el Ad quem en su sentencia manifestó que la afiliación del actor a Salud Total EPS ocurrió el 3 de octubre de 2003, cuando en verdad y de conformidad con el documento de folio 250 ello sucedió el 17 de septiembre de 2003, es un error intrascendente, carente de la fuerza necesaria con capacidad de quebrar el fallo recurrido, pues ello no socava el aserto de la ausencia de afiliación a la ARP llamada a juicio. 4.

En lo tocante al reporte de accidente de trabajo hecho por el Consorcio Vial y declarado extemporáneo por la demandada, al igual que el pago de aportes realizado con posterioridad a la ocurrencia del infortunio laboral, por sí mismo, no otorgan validez a la ausencia de afiliación al sistema de riesgos profesionales, en tanto recuerda la Sala, el literal e) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, establece expresamente que «El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto.» En tal virtud, ante la falta de afiliación del demandante al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, es el empleador quien debe responder por las contingencias que le sobrevengan al trabajador en cumplimiento de su labor. 5.

Resolución inhibitoria de la Fiscalía Quince de la Unidad Delegada Ante Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga (Folios 19 y 20). La estimación que el Tribunal hizo sobre documento le permitió aseverar que « si bien es cierto la investigación culminó con resolución inhibitoria no existe duda que hubo un total reconocimiento en la falsedad del documento argüido como soporte de la afiliación, aun cuando no se hubieran encontrado culpables del hecho.» (Folios 323 y 324).

La razón acompaña a la censura en cuanto el juzgador incurrió en el yerro de apreciación que le imputa, pues contrario a lo dicho en la sentencia recurrida, en esa Resolución no se dijo que el formulario de afiliación fuera falso, porque en dicha providencia, luego de hacer referencia a la obligación de los empleadores de afiliar a sus trabajadores a la iniciación de la relación laboral, y de resaltar que el Consorcio Vial pagó los aportes, el 3 de octubre de 2003, incluidos los del actor, es decir, dentro del plazo que le concede la ley para ello, concluyó que «aunque no se haya encontrado el formulario de afiliaciones lo cierto es que el seguro recibió el recaudo correspondiente al mes de septiembre, luego entonces mal podríamos hablar de una Falsedad».

(Folios 19 y 20, y 253 y 254). Por consiguiente, no es cierto que la providencia mediante la cual la Fiscalía se pronunció sobre los hechos denunciados por el ISS respecto de la presunta falsedad del documento de afiliación hubiera determinado que era falso. Sin embargo, y a pesar del yerro anterior, ello no es suficiente para quebrar el fallo recurrido porque el Tribunal en la valoración que hizo de las otras pruebas, no incurrió en ningún yerro de apreciación, lo cual significa que la sentencia sigue protegida con la presunción de legalidad y acierto.

Ahora bien, y en gracia de discusión, la Corte en sede de instancia y en ejercicio de la libre formación del convencimiento, llegaría a la misma decisión del ad quem, puesto que de la valoración de los medios de convicción ya estimados, y de los testimonios rendidos por las señoras MARTHA GAMBOA VEGA y GILMA GONZÁLEZ DE CUEVAS, los cuales hacen parte de las pruebas que reposan en la investigación adelantada por la Fiscalía, pero incorporadas a este proceso mediante auto del 2 de octubre de 2007 (Folios 258 y 259), quienes para el 17 de septiembre de 2003, fecha de la supuesta afiliación del accionante a la ARP, se desempeñaban como funcionarias del ISS en el área comercial, dejan al descubierto las anomalías que se presentaron en la supuesta afiliación del actor a la ARP accionada, y que efectivamente dan lugar a inferir que no se dio el trámite de la inscripción al sistema general de riesgos profesionales.

Lo anterior porque la primera de las mencionadas señoras afirmó que existía una irregularidad en el formulario de afiliación, pues cuando compararon con otros formularios de afiliación notaron tonalidades distintas en el sello del reloj, al igual que en las distancias entre las letras que marcaban la fecha, el mes y la hora, pues no eran similares a las que aparecían en las otras afiliaciones, así como también el chulo o antefirma de hacía la persona encargada de recibir la documentación. (Folio 176).

Por su lado, la señora GONZÁLEZ DE CUEVAS, no reconoció en la afiliación del actor la firma o el chulo que ella acostumbraba a colocar en las afiliaciones que recibía en ventanilla, que la que figuraba en el formulario de afiliación no correspondía a la de ella, a fuerza de que tampoco se halló en los archivos de la entidad el original del formulario, ni tampoco apareció registrado en el sistema.

(Folio 179). En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en casación a cargo de la parte demandante, en su liquidación inclúyase la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.250.000), por concepto de agencias en derecho. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de junio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso promovido por JAIRO ROJAS GARCÍA, JAVIER JOSÉ PEREIRA AREIZA Y EVELIO DÍAZ POVEDA contra la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 31