SL1017-2022 — Corte Suprema

SL1017-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1328 de 2009Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 57 de 1887Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que resulten aplicables las reglas sobre ineficacia del traslado y en especial la relativa a la inversión de la carga de la prueba que en ella opera, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, así como, la inversión de la carga de la prueba que en estos asuntos se configura, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La sola suscripción del formulario de afiliación por parte del afiliado no es suficiente para acreditar que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada, pues lo que se necesita para que el traslado sea válido, es que la administradora de pensiones logre demostrar que el usuario tiene claridad acerca de las características, ventajas, desventajas de su decisión y que posee una clara comprensión sobre las condiciones económicas y funcionamiento del régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «También consideró el Tribunal que, el consentimiento expresado por la demandante al momento de trasladarse fue libre, voluntario y debidamente informado lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte de la demandante de los diferentes formularios de afiliación y del traslado entre las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, planteamientos que igualmente resultan equivocados puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no sólo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - La afiliación y selección del régimen deben estar rodeadas de ciertas formalidades con vocación de permanencia y deben provenir de la elección libre, voluntaria y sin presiones del afiliado PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al usuario se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión Tesis: «Pero como si lo anterior fuera poco esta Sala también de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; de suerte que, el Tribunal se equivocó cuando concluyó del traslado que la demándate realizó de Porvenir S.A., a Skandia S.A., en septiembre de 2013, que : “ (…) sin duda alguna permite inferir o más que dichas AFPs cumplieron con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la citada norma con lo cual no hay lugar analizar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS”, pues lo cierto es, que el consentimiento debidamente informado no puede deducirse de esa mera situación, por lo que si la demandante no conoció la incidencia que el traslado de régimen pensional podía tener frente a sus derechos prestacionales, no puede concluirse, como lo hizo el Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, de un consentimiento informado, por lo que su traslado se torna en ineficaz». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen, pues al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación y por lo tanto, no se debe convalidar la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021. El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras)». Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante por hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 “ no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador”. Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el sólo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «[...], igualmente encuentra la Corte que, el Tribunal se equivocó cuando señaló que, los hechos narrados en la demanda no “configuran vicios del consentimiento que configure la nulidad o ineficacia alegada”, pues la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021). Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: "existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC". Y, en esa misma perspectiva se dijo que: "la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento “consentimiento” buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado". En estas condiciones, el cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria y de esta manera proceder a confirmar la sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá, pero precisando que lo que se declarara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: "[...] En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado". Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral segundo de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Y Cesantías Porvenir S.A, a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual, los rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, incluyendo además de las primas de los seguros previsionales, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora. De igual manera, se adicionara el numeral tercero del fallo de primera instancia en el sentido de ordenar a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones., además del saldo de la cuenta individual, los rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, incluyendo además de las primas de los seguros previsionales, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que las administradoras tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley. Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre- Tesis: «Luego entonces debe señalarse que, por el sólo hecho de que se suscriba un formulario de afiliación no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo. Además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual se insiste, no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1017-2022 Radicación n.° 86975 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA SILVIA RAMÍREZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida, nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

AUTO Téngase al Doctor DIEGO ALEJANDRO RODRÍGUEZ RAMÍREZ, con T.P. N°.315.134 del C. S. de la J., como apoderado de Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., en los términos y para los efectos del memorial que reposa en el expediente de la Corte. Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Ana Silvia Ramírez Hernández demandó a las referidas administradoras de pensiones para que a través de un proceso ordinario laboral, se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad efectuado el 20 de marzo de 1997 a través de Porvenir S.A.; así como, el traslado que efectuó el 22 de julio de 2013 a Old Mutual S.A., que como consecuencia de tales declaraciones las referidas entidades sean condenadas a devolver a Colpensiones «la totalidad del ahorro efectuado» con todos sus rendimiento y que a esta última se le ordene activar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.

De forma subsidiaria solicitó que Old Mutual S.A., le liquidara la mesada pensional en iguales condiciones que lo haría Colpensiones y, de no ser ello posible que se le condenara al reconocimiento y pago de los perjuicios generados por la falta de información al momento en que decidió trasladarse de régimen pensional. Para sustentar sus peticiones la demandante relató que cotizó desde el 14 de enero de 1991; que el 20 de marzo de 1997, se trasladó al régimen de prima media con prestación definida luego de recibir una asesoría en la que se le informó que tendría un mejor futuro pensional en el régimen de ahorro individual con solidaridad; que el ISS se iba a acabar debido a los crisis financiera por la que estaba atravesando; que tendría una mesada pensional igual o superior a la que Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 3 recibiría en ese sistema pensional y que podría acceder al derecho pensional a una edad inferior.

Anotó que el 22 de julio de 2013, se trasladó a Skandia hoy Old Mutual S.A., ya que dicho fondo le ofrecía una mejor rentabilidad; que el 6 de marzo del año 2015 solicitó su traslado a Colpensiones, pero que el mismo fue denegado ya que se encontraba a menos de 10 años de pensionarse; que contrató una asesoría privada mediante la cual se le informó que su mesada pensional en el régimen de prima meda con prestación definida estaría alrededor de $4.810.260, mientras que, conforme a la proyección realizada por Old Mutual el 2 de noviembre de 2016, conforme a la petición por ella realizada su prestación equivaldría a $900.000 aproximadamente, finalmente realizó una descripción de los gastos que debía cubrir para señalar que los mismos equivalen a $7.879.715.

Señaló que el 29 de septiembre de 2016, le solicitó a Old Mutual S.A., que declarara nula su afiliación pero que se le respondió negativamente esgrimiendo que no era la entidad competente para resolver dicha petición; que el 30 de septiembre siguiente elevó el mismo requerimiento ante Porvenir S.A., pero que mediante respuesta dada el 21 de octubre de ese mismo año se le indicó que la afiliación se había efectuado de manera libre y voluntaria por lo que no era posible realizar «la anulación de la afiliación» y que el 12 de octubre de igual anualidad requirió a Colpensiones para que la recibiera nuevamente en el régimen de prima media con prestación definida previa declaratoria de nulidad de la Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliación a Porvenir S.A.; así mismo que se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita y que se les impongan a las demandadas las costas procesales (fls.5-29, exp digital).

Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a todo a las pretensiones dirigidas en su contra, respecto a las demás dijo no oponerse ni allanarse; frente a los hechos afirmados en el escrito genitor dijo no constarle o no tratarse de tales. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica (fls265.-301 del expediente digital).

Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, frente a los supuestos fácticos en que se soportaron los pedimentos dijo no contarle la mayoría o que no se trataban de tales, aceptó como ciertos los relativos a la data de afiliación de la accionante a la entidad, el ofrecimiento de una mayor rentabilidad en dicho fondo, la proyección del derecho pensional realizada por la solicitud que hiciera la afiliada, así como el requerimiento para que se declara nula su vinculación. Propuso como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y, prescripción (fls.319-343, exp dig).

Porvenir S.A., se opuso a todo lo pretendido en el escrito genitor; en relación con los hechos allí afirmados manifestó que algunos no le constaban y que otros no se trataban de Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 5 tales; precisó que, el traslado de la accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad se hizo efectivo el 1 de mayo de 1997; que la asesoría brindada fue integral pues se le ilustró acerca de la naturaleza del RAIS, su forma de funcionamiento, las modalidades existentes en dicho régimen para pensionarse, los diferentes escenarios con que contaba para invertir el dinero depositado en la cuenta de ahorro individual, la posibilidad de acceder a la garantía de pensión mínima y los requisitos exigidos para ello siguiendo los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico; aceptó que mediante oficio del 21 de octubre de 2016, negó la solicitud efectuada por la demandante de declarar la nulidad de su afiliación y trasladar los dineros a Colpensiones.

Propuso como medios de defensa las excepciones de mérito que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (fls.429-448 exp dig).. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió (Cd., fl.257):

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación o traslado de la demandante (…) al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, y por la OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido, entre el 01 de mayo de 1997 al 31 de agosto de 2013, con motivo de la afiliación de la (…), como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.

PARÁGRAFO: Se autoriza efectuar el descuento del dinero trasferido a la AFP OLD MUTUAL con ocasión al traslado de fondo solicitado por la demandante el 3 de agosto de 2013.

TERCERO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante (…), a partir del 01 de septiembre de 2013, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad, incluyendo obviamente los dineros recibidos por PORVENIR con ocasión al traslado de fondo de pensiones de fecha 01 de octubre de 2013.

CUARTO: DECLARAR que la demandante (…), para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S., y hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas. (…)

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 7 de Colpensiones, mediante providencia dictada el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019), revocó el fallo dictado en primer grado y, no impuso costas para esa instancia. En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el de determinar «sí procede o no la declaratoria de la nulidad o ineficacia de la afiliación del actor al raíz que en su momento efectuó ante la AFP Porvenir» Para dar respuesta a la temática planteada, el Tribunal recordó el desarrollo jurisprudencial elaborado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado, en especial al plasmado en las sentencias que identificó con número de radicación 31989 y 31314 de 2008, además de la 33083 de 2011, en las que se resaltó la responsabilidad profesional y el deber de información que tienen para con el afiliado las administradoras de pensiones, además de la inversión de la carga de la prueba que opera en estos casos.

Sin embargo, señaló que lo anterior se aplicaba a aquellos asuntos en los que « los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional y asimismo ha procedido cuando con la decisión del traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial y por tanto la demostración de la similitud fáctica entre uno y otro asunto es la que activa la inversión de la carga probatoria».

Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 8 Con sustento en lo anterior, el Tribunal esgrimió que la inversión de la carga de la prueba para los casos de ineficacia del traslado, no constituye una regla de carácter general que conduzca a que sea aplicada inexorablemente a todos los casos donde se analice dicha temática, pues «en cada asunto en particular debe advertirse tal situación, es decir, la eventual procedencia del precedente pues en el caso de que tales circunstancias no se presenten deberá entonces el interesado sí pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación probar que se incurrió en un vicio del consentimiento» sin que el mismo pueda derivarse de afirmaciones tales como que « el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el régimen de prima media como en el RAIS, que tampoco le hizo un estudio de su situación particular sino que se lo ilustró vagamente y únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen pensional aunado a que le prometiera condiciones y beneficios muy superiores en el RAIS, que en el régimen de prima media y que las proyecciones pensionales en un otro régimen efectuadas la indujeron a error, entre otros aspectos», pues no constituyen información falsa o errada, en la medida en que fue la propia Ley 100 de 1993, la que previó la existencia de ambos regímenes pensionales con « características propias y diferencias de fondo estructurales y financieras» planteamiento que soporta en diferentes providencias de esta Sala.

En ese mismo sentido anotó que, para que proceda la declaratoria de la ineficacia del traslado resulta necesario que el mismo haya generado una lesión injustificada en el derecho del afiliado representada en que tal determinación le impidió el acceso a la prerrogativa pensional «por lo que en cada asunto debe ser demostrado el perjuicio al momento de la afiliación, para con base en ello determinar el cumplimiento del requisito de información por parte del accionado»; insiste entonces el Tribunal en que «sólo en caso Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 9 excepcionales la Sala de Casación Laboral invierte la carga de la prueba cuando encuentra acreditado que la interesado en la ineficacia y nulidad del traslado de régimen pensional en una época anterior, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 o como en dicho contexto fáctico y allí demandante ya tenía reunido los requisitos para pensionarse con base en el régimen de prima media con prestación definida y no demostró entonces la AFP privada que le hubiera advertido de las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico le representaba en perjuicio el trasladarse al régimen de prima media al RAIS».

Descendiendo al caso en concreto, el juez colegiado memoró que la demandante nació el 23 de mayo de 1962, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que a la entrada en vigencia de dicha normativa tenía 31 años y no acreditada 15 de servicios, de manera que al momento en que se trasladó de régimen pensional no contaba ni siquiera con una expectativa legítima de pensionarse bajo el tránsito legislativo, por lo que a juicio de dicho juzgador no se podía «activar» la inversión de la carga de la prueba en los términos establecidos por esta Corporación «ya que, la demandante no es, ni ha sido beneficiaria del régimen de transición motivo este que no permite concluir que debe realizarse una misma interpretación de su caso respecto del deber de información al que hace alusión la línea jurisprudencial de la Corte y en consecuencia no se invierte la carga de la prueba» motivo por el cual determinó que era a la promotora del proceso a quien le correspondía « probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda de conformidad con (…) el artículo 167 del Código General del Proceso».

De esta manera, el Tribunal estableció que la demandante no había logrado demostrar los hechos en lo que Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 10 soportó sus pretensiones puesto que «de las documentales que obran en el juicio no se evidencia ninguna clase de presión o constreñimiento que refleje que la demandante fue inducida a firmar el formulario afiliación sin previamente contar con su conocimiento previo y debidamente informado y el consentimiento expreso de ello »; que además, la actora en el interrogatorio de parte admitió que « lo suscribió de manera libre y voluntaria».

Reiteró que, los hechos relatados en la demanda en torno al tipo de información que le brindó el fondo privado al momento de trasladarse « no constituyen un vicio del consentimiento pues éste no procede por un eventual error de derecho»; que cada régimen tiene sus propias ventajas y desventajas, que incluso el RAIS para el momento en que ocurrió el cambio de sistema pensional podía ser más beneficioso para la demandante, puesto que exigía « cumplir un número inferior de semanas ya que sólo debe completar 1150 semana siempre y cuando cumpla la edad requerida contra las 1300 que siempre le exigirá el régimen de prima media como lo dispone el artículo 65 de la ley 100 de 1993» por lo que iteró que tales circunstancias no « configuran vicios del consentimiento que configure la nulidad o ineficacia alegada pues se reitera son reglas propias de cada uno de los regímenes pensionales establecidos expresamente a partir de la Ley 100 de 1993 y respecto de uno de los cuales la demandante se afilia en forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado tal como se dejó constancia en el formulario afiliación» que reposa a folio 226 y en el que «se deja constancia que la demandante se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna» de lo que infirió que la demandante había expresado su consentimiento y además permitía « presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 11 692 de 1994» lo que consideró reiterado por el traslado que la accionante efectuó a Skandia S.A en septiembre de 2013, circunstancia frente a la cual expresó « (…) sin duda alguna permite inferir o más que dichas AFPs cumplieron con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la citada norma con lo cual no hay lugar analizar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS» Ahora, en lo que tiene que ver con la pretensión subsidiaria relacionada con que Old Mutual S.A., le reconociera su derecho pensional como si estuviera en el régimen de prima media con prestación definida, el Tribunal esgrimió que resultaba totalmente improcedente, puesto que, cada sistema pensional tenía sus propias reglas y características, « su propia forma de determinar constituir y o financiar las pensiones» y, que tampoco resultaba viable condenar a dicho fondo al pago de los perjuicios deprecados ya que «dicha entidad no fue la que trasladó de régimen pensional a la demandante por lo que no podría incurrir en un negocio jurídico que le generará perjuicio alguno en virtud de estar afiliada al RAIS y además porque la lesión injustificada en el derecho del afiliado en estos casos viene dada en principio por la pérdida del régimen de transición o cuando este último se delimita o restringe que no es el caso de la demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 12 Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la dictada en primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se pasa a estudiar a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: 48, 53, 335 de la Constitución Política de Colombia, 1, 4, literal b del artículo 13, 97, 110, 111, 272, de la Ley 100 de 1993, artículos 1603, 1746 de la Ley 57 de 1887 - Código Civil, artículos 4, 14, 15, 35, del Decreto 656 de 1994, numeral 1 del artículo 97 del Decreto-Ley- 663 de 1993, en concordancia con el decreto 3800 de 2003, artículo 3° del decreto 1328 de 2009 - Régimen de Protección al Consumidor Financiero-, Artículo 1º de la Ley 1748 de 2014, Artículo 2.6.10.2.3., del Decreto 2071 del 15 de octubre de 2015, artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994.

Para sustentar el ataque señala que, se acusó al Tribunal de infringir directamente las normas enunciadas en la proposición jurídica toda vez que, no tuvo en cuenta los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico para que el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad sea considerado válido.

En este sentido, considera equivocada la decisión del Tribunal al no exigirle al fondo privado que hubiese brindado a la demandante al momento del traslado una información Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 13 «clara, completa, sustentada y proyectada»; que con ello, contrarió la línea jurisprudencial desarrollada por esta Sala, en torno a la ineficacia del traslado en la que se ha resaltado que las administradoras de pensiones tienen el deber de información y buen consejo, lo que implica suministrarle al afiliado una información integral, completa y oportuna acerca del funcionamiento, las ventajas, desventajas e implicaciones económicas que supone el tomar la decisión de trasladarse de sistema pensional; que de haber seguido dichos lineamientos en la sentencia que dictó el Tribunal, se habría determinado que para que el traslado de régimen pensional produzca efectos debía estar precedido «de voluntad y deseo de cambio por parte del afiliado (…), con el suficiente suministro de información acerca de las condiciones ESPECÍFICAS de su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado».

En esa perspectiva también recuerda que, conforme lo tiene establecido esta Corporación, la carga de la prueba en casos como el aquí analizado está en cabeza de la administradora quien debe acreditar en el proceso que efectivamente al momento del traslado de régimen pensional le brindó una asesoría al afiliado en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia; regla que, contrario a lo afirmado por el Tribunal no se altera porque hayan transcurrido varios años desde el cambio de sistema pensional o existan traslados entre diferentes fondos privados.

Anota que, el Tribunal pasó por alto que las omisiones en el suministro de información en las que incurrió la AFP al Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 14 momento del traslado de régimen pensional por parte de la demandante no se subsanan « con la simple evidencia de haber firmado el formulario de afiliación a la AFP, la actora aceptó que se le había informado de todos los efectos de su traslado de régimen», pues si dicho juzgador hubiese ajustado su comportamiento al precedente de esta Corporación «hubiese concluido que aunque un documento en el que se plasma la firma como aceptación de lo allí contenido, tiene cierto valor para acreditar esas estipulaciones, no es menos cierto que el ordenamiento jurídico también propende por un principio de trascendencia legal y constitucional, como lo es el de la primacía de la realidad sobre lo meramente escritural o formal, en el sentido que son los hechos y las relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho por virtud de las simples manifestaciones verbales o por sus acciones, las que deben ser reveladas sobre la apariencia de lo que se encuentra en un documento»; entonces a juicio de la parte recurrente no era suficiente que la demandada se «amparara exclusivamente en lo que superficialmente demuestra el formulario de afiliación firmado por la demandante como señal de aceptación de todas las condiciones, cuando en realidad, el susodicho formulario no contiene mayores datos relevantes de la situación de la activa, que una simple constancia pre impresa de que fue advertida de las implicaciones del régimen de transición en caso de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, que quedan desdibujadas al no tener mayor respaldo probatorio con otros medios de convicción».

Alega que, el estudio del Ad-quem fue «tan básico», que omitió « el análisis individualizado de manera pertinente y concreta estableciendo que desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, debió prestarse con suficiencia el acompañamiento y la asesoría por parte de la convocada a juicio», sumado al hecho de que en tratándose de ineficacia del traslado contrario a lo afirmado por el juez colegiado lo relevante no es si el demandante tenía un derecho adquirido o Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 15 una expectativa legítima para el momento en que se trasladó de régimen pensional sino que, lo que resulta trascendental es « el examen de si [el fondo privado] cumplió con el deber de proporcionar al afiliado una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, lo que en el asunto la demandada no acreditó».

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Manifiesta que, el Tribunal para resolver el problema jurídico planteado acudió al precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala sobre la ineficacia del traslado, pero que, consideró que conforme a lo señalado por la misma jurisprudencia sólo en casos excepcionales se invertía la carga de la prueba, esto es, « cuando el afiliado está próximo a cumplir los requisitos pensionales», lo que no se presentaba en el asunto bajo análisis pues como quedó establecido en el proceso la demandante no era ni beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativa legítima de manera que, era a la accionante a quien le correspondía demostrar que hubo presión o coacción indebida para trasladarse.

Anota además que, para la época en que ocurrió el traslado no existía norma alguna que exigiera que la información suministrada debía contar por escrito; que se elaborarán proyecciones o cuadros comparativos « puesto que la escogencia en el mercado de pensiones –(…) está integrado por dos regímenes legales, debidamente examinados por la Corte Constitucional, con características y especificaciones muy claras, que no permiten elaborar un cuadro comparativo, ni proyecciones, en especial para una persona como la recurrente que a la fecha de traslado en 1997 contaba Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 16 con 34 años, restándole poco más de 23 años, que resulta un imposible matemático para proyectar una eventual pensión de vejez, dadas las variables que deben tenerse en cuenta en ambos regímenes pensionales para tener derecho a una pensión».

Alega que, las reglas jurisprudenciales no se pueden aplicar de manera general a todos los casos donde lo pretendido sea la ineficacia del traslado; que además, el hecho de que la demandante se haya trasladado entre diferentes fondos privados constituye una expresión de que su voluntad era permanecer en el RAIS, pues a pesar de que tuvo varias oportunidades de retornar del sistema pensional administrado por Colpensiones no lo hizo; se queja de que luego de 23 años de haberse trasladado al RAIS, considere que fue engañada, lo que considera que no tiene sustento probatorio tal y como lo advirtió el Tribunal, pues le correspondía a ella comprobar que efectivamente al momento de tomar dicha determinación existió error, fuerza o dolo, lo que no encontró acreditado el Tribunal.

Asevera que, un entendimiento adecuado de la figura de la carga dinámica de la prueba implica que, «si la demandante afirma que fue engañada o que su decisión estuvo viciada de nulidad por no recibir la información adecuada para tomar una decisión informada, tiene la obligación de probar su dicho, puesto que no sería comprensible que acuse a las administradoras de haberla hecho incurrir en un error sin aportar prueba alguna que demuestre fehacientemente que fue así. Por manera, que simplemente limitarse a aseverar que no se le brindó la información debida veinte años después de ocurrido el primer traslado y, limitarse a esperar que la contraparte pruebe lo contrario, es desvirtuar, entre otras, lo establecido en el artículo 97 del decreto 663 de 1993, y agregarle cosas que no se dicen en ese artículo», y que además Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 17 no puede perderse de vista que sólo hasta el año 2014, fue que surgió la obligación de la doble asesoría y el deber de información debidamente registrado.

Recuerda que, conforme al artículo 899 del Código Civil, el error de derecho no vicia el consentimiento, hace alusión a las figuras de nulidad absoluta y relativa, para aducir que en el presente asunto no se configuran ya que, el acto jurídico de traslado se efectuó con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para que sea considerado eficaz.

VIII. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A Esgrime que, el Tribunal si tuvo en cuenta la obligación que tienen las administradoras de ofrecer información suficiente a los afiliados en el acto de traslado; que encontró acreditado que en el presente «sí se presentó un consentimiento informado», transcribe ampliamente el fallo dictado por el juez colegiado para señalar que del mismo se infiere: (i) Que no pasó por alto las obligaciones de las administradoras de pensiones en materia de información a los afiliados, pues hizo expresa mención de ellas y se refirió las consecuencias de su incumplimiento; y (ii) que en el caso sometido a su estudio sí tuvo en cuenta que se estableció que la actora emitió un consentimiento debidamente informado cuando se trasladó de régimen.

En razón a lo anterior, la parte opositora considera que con el fallo dictado el Tribunal no violó las normas enlistadas en la proposición jurídica, pues estas si fueron aplicadas pero que el efecto jurídico que buscaba la demandante no se Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 18 consiguió debido a que, el Tribunal encontró acreditado que a esta si se le brindó la información al momento de traslado en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia. También manifiesta que, el cargo con el que se pretende que se case la sentencia de segundo grado dada la vía por la que se encaminó no atacó todos los pilares fundamentales de esta, puesto que en ella se tuvo por probado: (a) que la actora se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado;

(b) que con el formulario de afiliación de folio 226 se deja constancia de que la demandante se vincula a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 del 94; (c) que ese consentimiento se reitera además, con el reiterado traslado de AFP en 4 el RAIS a Skandia S.A. hoy Old Mutual el 1 de septiembre de 2013, folio 173; y, (d) por último, que las AFP demandadas cumplieron con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en la citada norma con lo cual no hay lugar a nulidad o declarar ineficaz la afiliación al RAIS.

Expone que, los argumentos del Tribunal acerca de que la carga de la prueba no se invierte en todos los casos de ineficacia del traslado, sino que, para ello se requiere que el afiliado cuenta con una expectativa legítima un derecho adquirido resulta acertado y ajustado a derecho; pero que, de igual forma si se llegara a considerar que dicho planteamiento es contrario a derecho, ello no conduciría al quiebre de la sentencia toda vez que, « el Ad quem no puso en cabeza de la actora la carga de probar la falta de asesoría, puesto que finalmente concluyó que las demandadas la probaron, por lo que sus Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 19 argumentos sobre la carga probatoria no incidieron en el análisis probatorio que hizo ni en la conclusión a la que llegó».

Plantea que, la demandante ha ejecutado actos que muestran su intención inequívoca de permanecer en el RAIS, tales como que se trasladó de un fondo privado a otro lo que constituye una verdadera expresión de voluntad de la demandante; pero que además, la solución de la controversia que gira alrededor de la ineficacia del traslado es eminentemente casuística de manera que, no se puede aplicar reglas generales y por el contrario se debe tener en cuenta que « aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección».

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Considera que, el cargo adolece de varias fallas técnicas que pueden comprometer su prosperidad tales como que, no se explica cómo se la violación de la ley sustancial por parte del Tribunal y que se asemeja más a un alegato de instancia Respecto al fondo del ataque, manifiesta que el fallo dictado por el Tribunal se ajustó al precedente jurisprudencial de esta Corporación; que conforme se probó en el juicio la demandante «suscribió los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño», que por el contrario conforme el interrogatorio por ella resuelto se evidencia que, Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 20 tenía conocimiento de las implicaciones que en su derecho pensional representaba el traslado del régimen pensional.

Memora que, conforme a reciente jurisprudencia proferida por la Sala de Descongestión laboral, si de los actos del afiliado es posible inferir su deseo de permanecer y continuar en el RAIS, no resulta procedente acceder a la ineficacia deprecada, con la simple aseveración de ausencia de información, tal y como sucedió en el presente asunto donde la demandante se trasladó entre diferentes fondos privados y se limitó a afirmar que, el momento en que se cambió de sistema pensional no se le brindó una información integral en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencial, por lo que ha debido acreditar que, « existieron errores en su afiliación, [o] vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad o ineficacia de la afiliación que efectuó en el año 1997 y 2013».

Advierte que, tal y como lo afirmó el Tribunal en su fallo, en el año en que la demandante se trasladó, no existía la obligación para los fondos de realizar proyecciones, las cuales considera inanes debido a que el valor de la mesada pensional depende de muchos factores que resulta inciertos para dicho momento; que esta obligación surgió desde el 2014, por lo que este argumento no puede ser el fundamento para la declaratoria de ineficacia, así que el entendimiento que hizo el juez plural de la situación bajo análisis fue el adecuado ya que, conforme se probó en el proceso Porvenir S.A., cumplió con todas las obligaciones que el ordenamiento jurídico le imponía para el momento en que se perfeccionó el cambio de régimen pensional de la demandante, por lo que a Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 21 juicio de la entidad replicante lo alegado por la promotora del proceso constituye un error de derecho que, tal y como lo advirtió el Tribunal no conduce a que se declare la ineficacia de traslado pretendida, tesis que soporta en la providencia de la Corte Constitucional C-993 de 2006 Expresa que, la acción ejercida por la demandante, al buscar la declaratoria de «una nulidad relativa por error en el consentimiento (…) tiene un término prescriptivo de 4 años», que esta es quien debe probar el engaño sufrido y no el fondo pensional pues tal y como lo dilucidó el Tribunal, la accionante « no era una afiliada inexperta o falta de conocimiento que no pudiera conocer el funcionamiento de estos fondos pensionales, aunado a lo anterior, también se ratificó en que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativas legitimas o derechos consumados que pudiese haber perdido por el traslado de régimen, haciendo que tampoco se infrinjan derechos adquiridos».

Considera que, el Tribunal contrario a lo afirmado por la parte recurrente no « señaló que el deber de información sólo estaba estipulado para aquellos que están dentro del régimen de transición o tenían expectativas legitimas de una pensión», pues lo que quiso decir el juez de segundo grado, (…), es que el deber de informar sobre las consecuencias del traslado en un beneficiario de la transición, es su eventual pérdida de dicho beneficio, aun así, el deber de informar sobre las condiciones de cada régimen sigo intacto», y que «solamente en los casos donde posiblemente se verían involucrados desmedros en el derecho pensional de un afiliado con transición o expectativas legítimas es cuando se invierte la carga de la prueba».

Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 22 X. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado especialmente en lo referente a la inversión de la carga de la prueba dado que, para ello se requería que la demandante tuviera un derecho consolidado, una expectativa legítima o fuera beneficiaria del régimen de transición y, que además, de los traslados entre los diferentes fondos privados, así como de la suscripción de los formularios de información se infería que la promotora del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informada, por lo que para que saliera avante lo pretendido con el proceso era necesario que aquella hubiese probado la existencia de un vicio del consentimiento en el acto jurídico del traslado.

Bajo ese contexto el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de régimen pensional por parte de la demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y a jurisprudencia. Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 23 La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que resulten aplicables las reglas sobre ineficacia del traslado y en especial la relativa a la inversión de la carga de la prueba que en ella opera, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, así como, la inversión de la carga de la prueba que en estos asuntos se configura, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 24 aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

También consideró el Tribunal que, el consentimiento expresado por la demandante al momento de trasladarse fue libre, voluntario y debidamente informado lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte de la demandante de los diferentes formularios de afiliación y del traslado entre las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, planteamientos que igualmente resultan equivocados puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 25 individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no sólo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Luego entonces debe señalarse que, por el sólo hecho de que se suscriba un formulario de afiliación no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 26 derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.

Además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual se insiste, no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Pero como si lo anterior fuera poco esta Sala también de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 27 puede acarrearle frente a su futura pensión; de suerte que, el Tribunal se equivocó cuando concluyó del traslado que la demándate realizó de Porvenir S.A., a Skandia S.A., en septiembre de 2013, que: « (…) sin duda alguna permite inferir o más que dichas AFPs cumplieron con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la citada norma con lo cual no hay lugar analizar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS», pues lo cierto es, que el consentimiento debidamente informado no puede deducirse de esa mera situación, por lo que si la demandante no conoció la incidencia que el traslado de régimen pensional podía tener frente a sus derechos prestacionales, no puede concluirse, como lo hizo el Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, de un consentimiento informado, por lo que su traslado se torna en ineficaz.

En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942- 2021 y CSJ SL1949-2021.

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 28 primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante por hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el sólo hecho Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 29 de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

Además de todo lo expuesto en precedencia, igualmente encuentra la Corte que, el Tribunal se equivocó cuando señaló que, los hechos narrados en la demanda no «configuran vicios del consentimiento que configure la nulidad o ineficacia alegada», pues la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611- 2021, CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 30 existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En estas condiciones, el cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

XI.SENTENCIA DE INSTANCIA Para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 31 vertidas en sede extraordinaria y de esta manera proceder a confirmar la sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá, pero precisando que lo que se declarara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral segundo de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Y Cesantías Porvenir S.A, a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual, los rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, incluyendo además de las primas de los seguros previsionales, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

De igual manera, se adicionara el numeral tercero del fallo de primera instancia en el sentido de ordenar a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones., además del saldo de la cuenta individual, los rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, incluyendo además de las primas de los seguros previsionales, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 33 recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que las administradoras tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 34 Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de las demandadas.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que ANA SILVIA RAMÍREZ HERNÁNDEZ, instauró contra la SOCIEDAD Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 35 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por sentencia dictada el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá precisando su ordinal primero, en el sentido de que lo que se declara es la INEFICACIA DEL TRASLADO que ANA SILVIA RAMÍREZ HERNÁNDEZ realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 20 de marzo de 1997.

En consecuencia, declarar que, para todos los efectos legales, la señora ANA SILVIA RAMÍREZ HERNÁNDEZ, nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral «SEGUNDO» de la sentencia antes referida, en el sentido de condenar a PORVENIR S.A, a trasladar a COLPENSIONES, además del saldo de la cuenta individual, los rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, incluyendo además de las primas de los seguros previsionales, los aportes para el fondo de garantía y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 36 TERCERO: ADICIONAR el numeral «TERCERO» de la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de condenar OLD MUTUAL S.A., a devolver a COLPENSIONES., además del saldo de la cuenta individual, los rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, incluyendo además de las primas de los seguros previsionales, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, sumas debidamente indexadas.

CUARTO: Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 86975 SCLAJPT-10 V.00 37 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACION DE VOTO SL1017-2022 Radicación n.° 86975 Acta 10 Referencia: Demanda promovida por ANA SILVIA RAMÍREZ HERNÁNDEZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya impuesto una serie de condenas adicionales a los fondos privados de pensiones, respecto de lo que me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, en el sentido de « condenar a PORVENIR S.A, a trasladar a COLPENSIONES, además del saldo de la Rad. 86975 Aclaración de Voto 2 cuenta individual, los rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, incluyendo además de las primas de los seguros previsionales, los aportes para el fondo de garantía y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora » y, de que OLD MUTUAL S.A., devuelva a « COLPENSIONES., además del saldo de la cuenta individual, los rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados a título de gastos de administración y comisiones, incluyendo además de las primas de los seguros previsionales, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, sumas debidamente indexadas».

Lo anterior, a pesar de que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el juzgado dictó su sentencia, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia e imponer una carga más gravosa a las entidades convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.