CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74266 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1017-2020 Radicación n.° 74266 Acta 5 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de diciembre de 2015, en el proceso que instauró JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA.

I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Gómez Herrera llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, con el fin de que se declare que el demandante estuvo vinculado a la demandada mediante un contrato de trabajo, cuyo extremo inicial fue el 19 de enero de 2001 y el final el 31 de marzo de 2013, cumpliendo funciones propias del cargo denominado “ Técnico de Servicios Administrativos ”, las cuales se ejecutaron a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, pero en igualdad de condiciones con los trabajadores que se encontraban vinculados con la demandada a través de contratos de trabajo, acatando un horario, en el lugar asignado por el ISS, con elementos propios del contratante; para que, consecuencialmente, se ordenara su reintegro, y el reconocimiento de los beneficios que se le pagaban a quienes estuvieron ligados por contratos de trabajo, es decir, salarios, prestaciones, y beneficios convencionales.

Subsidiariamente solicitó el reconocimiento de la indemnización por despido injusto, y subsidiariamente (sic) de prestaciones legales y beneficios de carácter extralegal, así como la indemnización moratoria. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se desempeñó en el cargo de Técnico de Servicios Administrativos, con funciones y en condiciones iguales, a quienes estaban vinculados por contrato de trabajo, pero sin el reconocimiento de las prestaciones legales ni de los beneficios convencionales de los que gozaban estos últimos.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada admitió la celebración de sucesivos contratos de prestación de servicios, de conformidad con la Ley 80 de 1993; se opusó a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, negó los invocados por el demandante indicando que su vinculación fue la de contratista, y en consecuencia, no tenía derecho al reconocimiento de los salarios, prestaciones y beneficios convencionales pretendidos.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada y las innominadas que resulten probadas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1° de octubre de 2015, condenó al ISS en cuanto declaró la existencia de un contrato de trabajo con la demandante, ordenó el reconocimiento de prestaciones y beneficios convencionales, y de la indemnización moratoria; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y negó las restantes.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció del proceso en virtud del recurso de apelación propuesto por el demandante, y del grado jurisdiccional de consulta, surtido en favor de la demandada, y mediante sentencia del 2 de diciembre de 2015, modificó la del juzgado en lo siguiente: declaró la existencia de dos contratos de trabajo; ajustó el valor de la cesantía a $15.418.085.44; intereses a las cesantías en $538.806,58; prima de navidad $3.863.595.88; vacaciones convencionales $2.444.190; prima convencional de vacaciones $ 2.264.898, condenó al pago de la indemnización moratoria causada hasta el 31 de marzo de 2015 por valor de $30.166.365; la indemnización convencional por despido sin justa causa por valor de $5.121.465; y confirmó en lo demás la sentencia del A-quo.

El tribunal consideró, como fundamento de su decisión, en síntesis, que los problemas jurídicos a resolver en su orden eran: i) determinar si entre el actor y la demandada existió un contrato de trabajo entre el 19 de febrero de 2001 y el 31 de marzo de 2013; ii) en caso afirmativo, si era procedente imponer condena por diferencias salariales, y en consecuencia, hacer el reajuste de las cesantías, intereses, vacaciones, devolución de aportes, indemnizaciones por mora y por terminación del contrato sin justa causa, con fundamento en la convención colectiva de trabajo.

Al resolver el primer problema, el tribunal encontró acreditada la prestación de los servicios personales del demandante, a partir de los testimonios recibidos y las pruebas documentales aportadas, lo cual resultaba suficiente para aplicar la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto N° 2127 de 1945, declarando la existencia de dos contratos de trabajo, por haberse presentado una interrupción suficiente, que originó solución de continuidad en la prestación de los servicios del demandante, indicando que el primero fue ejecutado entre el 19 de febrero de 2001 y el 30 de junio de 2010, y el segundo entre el 6 de agosto de 2010 y el 31 de marzo de 2013.

Sobre el reajuste de las condenas solicitado, derivadas de la nivelación salarial y la aplicación de la convención colectiva de trabajo, el tribunal concluyó que procedía y que mantenía la decisión del juzgado, indicando que la juez tomó el grado más bajo que correspondía a la categoría. Consideró que el trabajador tenía derecho a los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo 2001- 2003, y procedió a la fijación de los valores y declaró que algunos de ellos estaban afectados por la prescripción. Al no encontrar probada una justa causa para la terminación del vínculo laboral, el ad quem condenó a la indemnización por despido injusto, y adicionalmente, como no se pagaron los salarios y prestaciones oportunamente, impuso el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto N° 797 de 1949, causada hasta el 31 de marzo de 2015, fecha a partir de la cual se produjo el acta de liquidación final del ISS, a partir de la cual resultaba imposible hacer pago alguno en favor del demandante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Textualmente reza: Pretendo con los cargos que adelante se formulan, que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que la H. Corte constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, se absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A.-, entidad que obra única y exclusivamente como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS LIQUIDADO, de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales pasan a resolverse. CARGO PRIMERO Lo presente la recurrente de la siguiente manera: Acuso la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1o, 3o, 11, y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1o, 2o, 3o, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1o del Decreto 797 de 1949, 5o y 32 de la Ley 80 de 1993, 5o y 8o del Decreto 3135 de 1968, 53 y 122 de la Constitución Política.

Señala los siguientes errores de hecho: 1. - Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA y el entonces I.S.S., existió una relación subordina y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2. - No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicios, primas extralegales y sanción moratoria. 4. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA se desempeñó en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 5. - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 6. - No dar por demostrado, estándolo, que entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte del demandante. 7. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 8. - No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: 1. Certificación de contratos de prestación de servicios, obrante a folio 19. 2. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004. 3. Contratos de prestación servicios suscritos por el señor contratista JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA, obrantes de folios 213 a 267.

Como no apreciada la « relación de pagos por concepto de honorarios del señor JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA, obrantes a folio 21 a 24.» En la demostración del cargo expresa, en síntesis, que de haberse realizado una adecuada valoración probatoria, el tribunal habría encontrado demostrado que no existió subordinación jurídica por parte del demandante hacia la demandada, ya que la abundante prueba documental, acredita la celebración de contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuya ejecución está autorizada en la ley, en los eventos en que la entidad no cuente con el suficiente personal de planta, para el desarrollo adecuado de su objeto.

Afirma que el demandante es abogado y entendía de manera clara la clase de contrato que firmaba, sabía que estaba sometido al régimen legal de la Ley 80 de 1993, acreditó las pólizas respectivas, cobró los honorarios causados, nunca reclamó sobre los mismos, nunca existió la continuada subordinación o dependencia, la terminación de los varios contratos de prestación de servicios se produjo de común acuerdo; todo lo cual conduce a la ausencia de la “subordinación jurídica” propia de los contratos laborales.

Califica como un desacierto la aplicación de la convención colectiva de trabajo, a una persona con la calidad de contratista independiente, que nunca se afilió a la organización sindical que la celebró, y que no hizo los aportes correspondientes a las cuotas sindicales para beneficiarse de la misma. Por último, indica que no puede predicarse la mala fe por el no pago de las obligaciones laborales, en la medida en que la demandada estaba amparada por la presunción de legalidad y validez de los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante, de manera que resultaba absurdo invocar una obligación que no existía a cargo del ISS, ya que solo nace a partir de la sentencia judicial, razón por la cual no podía generar una consecuencia sancionatoria, que está prevista para quienes están al amparo de un contrato de trabajo.

RÉPLICA Expone que la carga argumentativa por la vía indirecta no se cumple por la recurrente, pues no se indica el error manifiesto en que incurre el tribunal, sino que se propone una interpretación diferente de los documentos aportados, con desconocimiento de la libertad de valoración en cabeza del juez y de la presunción de acierto, que en este caso no se desvirtuó. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora, al señalar que no se indican los errores manifiestosde hecho cometidos por el tribunal en la valoración de las pruebas, mientras que resulta evidente que la censura lo que propone es que la suya es la correcta.

El tribunal, como ya quedó consignado, sustentó la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y el ISS, a partir de la demostración de los servicios personales que este le prestó, convirtiéndose en el supuesto fáctico no discutido, para activar la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto N° 2127 de 1945. Establecido el supuesto fáctico de la presunción, correspondía a la demandada desvirtuarla, carga que la recurrente considera cumplida a partir de los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, los cuales nada pueden decir de la realidad, pues están precisamente cuestionados porque su naturaleza no corresponde a las condiciones de subordinación jurídica que se impusieron en desarrollo de los servicios que prestó el demandante.

Sobre este tópico vale la pena recordar que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, que aplicaba a trabajadores particulares, fue declarado inexequible en la CC-665 de 1998, precisamente porque invertía la carga de la prueba al establecer que no obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue prevista en el literal b) del artículo 1o. de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.

Sin embargo y aunque la norma no aplica a trabajadores oficiales, es válido recordar lo expresado por el juez constitucional, en la medida en que regula un aspecto de la carga de la prueba, que bien puede tenerse en cuenta, con independencia de la condición del trabajador. Sobre el particular la Corte Constitucional en esa sentencia, dijo: La presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza implica un traslado de la carga de la prueba al empresario.

El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente. Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción. Es por lo expuesto, que no puede aceptarse que la sola exhibición de los contratos de prestación de servicios, cumplan la carga probatoria de la parte para desvirtuar la subordinación laboral, cuando precisamente lo discutido en el proceso, es que el acuerdo que en ellos se incorporó, no se corresponde con la realidad de su ejecución, que es el fundamento de la denominada teoría del contrato realidad, a partir de la cual, lo que interesa a la protección del trabajo es la forma como se ejecutó y no la forma como se plasmó en el documento.

Lo dicho, deja sin fundamento la aspiración de la censura, cuando pretende que a partir de los contratos de prestación de servicios aportados, se de por cumplida la carga probatoria que le correspondía a la demandada, ya que bien pueden valorarse en conjunto con las demás pruebas del proceso, para dar certeza a algunos aspectos de la relación contractual, excepto el de la subordinación jurídica.

Por lo demás, al encontrar probado que la prestación personal de los servicios del demandante, se ejecutó en realidad bajo el amparo de un contrato de trabajo, el tribunal dio paso a la aplicación del texto convencional para extender sus beneficios en la forma allí prevista, sin que se haga necesaria la afiliación y menos el pago de la cuota sindical para tener acceso a ellos, pues son condiciones imposibles de exigir, en razón de la condición formal que ostentó el demandante en calidad de contratista, pero que no pueden privarlo de los derechos colectivos que se incorporan a su condición real, tanto por disposición de la ley como de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato y el ISS.

Como quiera que la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto N° 797 de 1949, es el objeto del segundo cargo, se resolverá a continuación y por separado como fue propuesto. En conclusión, el cargo formulado se desestima, ya que el tribunal no se equivocó al valorar la prueba aportada, y, en consecuencia, no se presentó error manifiesto alguno, que sirva de sustento a la infracción de la ley en el concepto de aplicación indebida de las normas denunciadas en la proposición jurídica.

CARGO SEGUNDO Textualmente reza: Acuso la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1o del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945. Señala los siguientes errores de hecho: 1. - No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con el demandante. 2. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3. -Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA y el I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4. - No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: 1. Certificación de contratos de prestación de servicios, obrante a folio 19. 2. Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004. 3. Contratos de prestación servicios suscritos por el señor contratista JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA, obrantes de folios 213 a 267.

Como pruebas no apreciadas denunció la « Relación de pagos por concepto de honorarios del señor JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA, obrante a folios 21 a 24.» En la demostración del cargo, reitera, en síntesis, que no es posible aplicar la sanción moratoria prevista para trabajadores, en la medida en que el demandante y el ISS, actuaron convencidos de estar vinculados por un contrato de prestación de servicios, por lo que resulta entendible y justificado, que la entidad demandada no atendiera obligaciones salariales y prestacionales a las que no estaba obligada.

RÉPLICA Manifiesta el opositor que antes que señalar errores manifiestos, el recurrente realiza juicios jurídicos sobre los conceptos de subordinación y buena fe, y que la interpretación y aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ha sido reiterada y pacífica en la jurisprudencia. CONSIDERACIONES La censura insiste en la buena fe de la entidad demandada, cuya conducta obedece al convencimiento de actuar bajo el amparo de una modalidad de contratación, prevista en la Ley 80 de 1993 y autorizada para el ISS, en la medida en que no podía suplir con su planta de personal las demandas del servicio y las funciones a su cargo.

El argumento expuesto ha sido considerado de manera reiterada por esta Sala, entre otras en la sentencia SL5545-2019, en la que se expresó: La Corte reitera, además, que la sola celebración de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta del demandado para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto a su trabajador subordinado, resulta insuficiente para tener por demostrado que la entidad actuó bajo los postulados de la buena fe.

Así pues, para la Corporación es claro que los contratos de prestación de servicios suscritos entre los litigantes evidencian que el ISS injustificadamente incumplió su obligación de reconocer el carácter subordinado que le era propio a la relación de trabajo y, al respecto, no puede admitirse una duda razonable, puesto que la labor que desempeñó la accionante, se reitera, hacía parte de la actividad misional de la institución al punto que también la llevaban a cabo los funcionarios de planta regularmente vinculados como servidores del ISS.

Bajo las anteriores premisas se desestima el cargo propuesto, pues no hay razones atendibles para reconsiderar la postura jurisprudencial transcrita. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho a cargo de la demandada el valor de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación de costas que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G.P DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER GÓMEZ HERRERA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION - sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS a través de su vocera FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Costas, como quedó enunciado en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00