CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1015-2021 Radicación n.° 84928 Acta 007 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2018, dentro del proceso ordinario laboral que interpuso en contra de SALUD TOTAL EPS S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM EN LIQUIDACIÓN. AUTO Se acepta la renuncia al poder, presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, apoderada de la recurrente, conforme al memorial de folio 93 del cuaderno de la Corte.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería para actuar como apoderado de la recurrente al abogado Jorge Iván Palacio Palacio, identificado con C.C. 8.299.453 de Medellín y T.P 12.100 del C. S de la J., de acuerdo con el poder visible a folio 96 del mismo cuaderno. I.
ANTECEDENTES Sandra del Pilar Pimiento Merchán demandó a Salud Total EPS S.A. (en adelante Salud Total) y a la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum (en adelante Talentum), con el fin de que se declarara que con la primera existió un contrato de trabajo a término indefinido desarrollado entre el 1º de febrero de 2010 y el 5 de febrero de 2013, fecha en que terminó por renuncia y sin que hubiera recibido el pago de las prestaciones sociales y los demás derechos laborales.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara de manera principal a Salud Total y solidariamente a Talentum, al pago de las cesantías y sus intereses; las primas de servicios; las vacaciones; los aportes a pensiones y salud; las indemnizaciones moratorias contempladas por los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º de la Ley 52 de 1975 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y la diferencia dejada de pagar por concepto de aportes patronales, por cuanto se hicieron sobre la base de un salario mínimo mensual legal vigente y no sobre la suma de $976.900 que devengaba en realidad.
Subsidiariamente pidió las mismas declaraciones y condenas. Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones en que Salud Total y Talentum suscribieron un contrato de prestación de servicios, el 1º de agosto de 2008, a través del cual ésta se obligaba a manejar y administrar totalmente los procesos asistencial, operativo, comercial y jurídico de la EPS, así como las demás actividades requeridas para la adecuada prestación de servicios de la empresa.
Indicó que ingresó a Talentum, a partir del 1º de febrero de 2010 y hasta el 5 de febrero de 2013, suscribiendo un convenio asociativo, mediante el cual se le asignó el cargo de analista II «TÉCNICO ADMINISTRADOR DE BENEFICIOS BIENESTAR», en el cual continuó con la prestación del servicio única y exclusivamente para Salud Total EPS S.A. Señaló que nunca prestó servicios a Talentum, sino a Salud Total, cumpliendo entre otras con las siguientes funciones: (i) recibir la requisición o solicitud de dotación de los trabajadores de la EPS, (ii) manejar el software de dotación, (iii) realizar el seguimiento para la verificación de la entrega de dicha dotación, y (iv) resguardar, controlar y mantener actualizado el inventario de la asignación. Advirtió, incluso, que desde la firma del contrato asociativo se pactó, en la cláusula 3ª, que Salud Total EPS S.A. era el beneficiario único y exclusivo del servicio «TÉCNICO ADMINISTRADOR DE BIENESTAR (Analista II)».
Sostuvo que el compromiso asociativo no correspondía a la realidad de la vinculación con Talentum, pues se cumplieron los elementos de un contrato de trabajo, dentro Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 4 del cual las labores fueron exclusivamente en beneficio de la EPS, se desarrollaron dentro del horario que ésta dispuso, de lunes a viernes de 8:00 am a 5:30 pm y los sábados de 8:00 am a 1:00 pm, y resultaron equivalentes a las desempeñadas por un trabajador directo de la EPS.
Añadió que su asignación básica ascendió a $976.900, no obstante, los aportes al Sistema General de Pensiones efectuados por la cooperativa se realizaron con base en el salario mínimo mensual legal vigente. Luego detalló la forma en que se constituyó Talentum y relato: (i) que se creó el 8 de marzo de 2004, en el auditorio del piso 6º de la EPS Salud Total;
(ii) que dentro de los fundadores figuran Nicolás y Eduardo Wilches, quienes son los accionistas mayoritarios de Salud Total; (iii) que los citados señores fueron nombrados como miembros de la Junta Directiva de la EPS el 23 de marzo de 2011; y (iv) que las dos entidades violaron el artículo 3º de la Ley 1429 de 2010, por cuanto la cooperativa no tiene independencia financiera, no es propietaria de los medios de producción y, sobre todo, porque existe una vinculación de dependencia con Salud Total, a pesar del contrato de comodato que se suscribió entre ellas.
Por último, informó que Talentum ha sido investigada y sancionada por el Ministerio de Trabajo, por realizar labores de intermediación laboral, razón por la cual le solicitó a esa autoridad administrativa la formalización laboral de algunos de sus cooperados, acuerdo que suscribieron de conformidad Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 5 con lo dispuesto por los artículos 13 a 17 de la Ley 1610 de 2013.
Al dar respuesta a la demanda, Salud Total se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la celebración del contrato de prestación de servicios con la cooperativa. De los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa explicó que entre las formas de contratación a través de outsourcing, se encontraba la realizada con cooperativas de trabajo asociado, descartando que entre ella y la demandante hubiera existido un contrato de trabajo a partir del 1º de febrero de 2010, pues lo que se observaba fue que se celebró un convenio de asociación, a través del cual la actora prestó sus servicios a Talentum; que la EPS no ejecutaba el proceso de gestión humana desde el 26 de enero de 2010, por cuanto lo tercerizó con Talentum, que gestionaba también los subprocesos de capacitación y formación, compensación y beneficios, salud ocupacional y bienestar, selección y administración de contratos, entre otros.
Propuso las excepciones de fondo que denominó «inexistencia de la relación laboral», «[…] de intermediación laboral» y de solidaridad, la «imposibilidad de establecer vínculo laboral en razón del lugar de prestación del servicio», prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa, «incongruencia entre lo pedido y los Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 6 hechos», «absoluta y plena legalidad y validez de la oferta mercantil», y «pago y/o compensaciones».
Por su parte, Talentum también se opuso a las pretensiones del escrito inicial; y frente a los supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Sostuvo que la ley permite a las cooperativas prestar sus servicios para satisfacer necesidades de terceros, con el fin de que realicen actividades especializadas sin injerencia en los asuntos delegados; que la accionante se vinculó como trabajadora asociada, de forma libre y voluntaria; y que no existió relación de trabajo.
Formuló las siguientes excepciones de fondo: inexistencia de la relación laboral, de la solidaridad, de intermediación laboral y de engaño frente al cooperativismo siendo profesional, pago, imposibilidad de establecer vínculo laboral dado el lugar de prestación del servicio, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción, falta de causa para pedir, aplicación del principio «nemo auditor propiam turpitudinem allegans» y plena validez de la oferta mercantil.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de mayo de 2018 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la señora demandante SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHAN (sic) y SALUD TOTAL EPS SA Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 7 existió un contrato de trabajo desde el 1º de febrero de 2010 hasta el 5 de febrero de 2013.
SEGUNDO: DECLARAR que la CTA TALENTUM es solidariamente responsable del pago de las condenas liquidadas en esta sentencia a favor de la demandante.
TERCERO: SE CONDENA a SALUD TOTAL EPS SA y solidariamente a la CTA TALENTUM, a pagar a la demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo: Por cesantías: $602.422 Por intereses a las cesantías: $44.579 Por vacaciones: $301.202 Por prima de servicios: $602.422 Por sanción moratoria: la suma de $32.564 diaria a partir del 5 de febrero de 2013 y hasta por veinticuatro (24) meses, suma que equivale a $23.445.600.
A partir del 5 de febrero de 2015 deberá pagar intereses moratorios correspondientes a la tasa más alta permitida por la ley y según lo regulado por la Superfinanciera, respecto a las condenas impuestas por prestaciones. Por sanción por no consignación de cesantías, la suma diaria de $32.564 a partir del 5 de febrero de 2013 y hasta cuando realice la condena impuesta por cesantías y sus intereses.
Por sanción por el no pago de intereses a las cesantías la suma de $44.576.
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: SE DECLARA parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las restantes excepciones, dadas las resultas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2018, revocó la sentencia y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 8 El Tribunal consideró que en consonancia con los puntos objeto de apelación, el problema jurídico inicial consistía en dilucidar si existió o no un contrato de trabajo entre la demandante y Salud Total, como lo declaró el juzgado, y en caso afirmativo efectuar las liquidaciones a que hubiera lugar. Manifestó que mientras la demandante consideraba que prestó sus servicios a la EPS y que Talentum ofició exclusivamente como una intermediaria, las entidades no reconocían ese vínculo laboral, por cuanto la demandante suscribió un convenio de asociación con la cooperativa.
Anunció que examinaría el asunto atendiendo principios como el de la primacía de la realidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, pues la doctrina y la jurisprudencia permiten examinar la manera en que se ejecutó la actividad desarrollada. Agregó que atendiendo la ventaja probatoria consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, era menester verificar la prestación personal del servicio, por cuanto acreditado dicho aspecto se podría presumir la existencia de un contrato, correspondiéndole a la demandada Salud Total desvirtuarlo.
Precisó que el marco del sistema normativo fue el Decreto 1598 de 1963, artículo 25, reglamentado por el 2 y 5 del Decreto 2050 de 1985. Y agregó que, desde los albores del cooperativismo, su inspiración fue la doble concepción de Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 9 sus asociados como trabajadores, lo cual fue explicado por la Corte Constitucional en su sentencia CC C-211 de 2000.
Señaló que ahora la figura de la cooperativa de trabajo asociado encuentra su regulación en la Ley 79 de 1988, entre otros, en el artículo 70. Al descender al caso concreto afirmó que, analizadas las pruebas, se observaba que desde la contestación de la demanda se negó la prestación del servicio, pues se informó que la EPS había tercerizado el proceso de gestión humana, el cual fue entregado a Talentum.
Por su parte, en aras de acreditar esa prestación personal del servicio, la demandante allegó pruebas relacionadas con la oferta mercantil, la orden de compra de servicios, las constancias expedidas por Talentum, el compromiso contractual asociativo y sus otrosíes, los comprobantes de pago y la liquidación del convenio de asociación. A juicio del Tribunal, con esos medios de prueba la demandante no logró demostrar la prestación del servicio a favor de Salud Total EPS S.A., pues contrariamente las documentales que allegó permiten establecer que existió un vínculo derivado de la suscripción de un compromiso contractual asociativo con la Cooperativa Talentum, en virtud del cual prestó sus servicios del 1º de febrero de 2010 al 5 de febrero de 2013.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 10 Arguyó que, ante la falta de prueba respecto a la prestación del servicio, no era posible aplicar la presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, pues para ello era necesario que la trabajadora cumpliera con la carga probatoria de demostrarlo en favor de Salud Total EPS S.A. Advirtió que de los demás medios de prueba no era posible arribar a otra conclusión, pues la testigo Aida Rueda fue enfática en señalar que las labores correspondían al área general de la cooperativa, encargada de la gestión humana, entrega de dotación, actividades de bienestar como la conmemoración del día de la enfermera, en beneficio de todas las empresas clientes de ella, es decir, no de manera exclusiva para Salud Total.
Adujo que la testigo explicó que la demandante le prestó los servicios a la cooperativa, dentro de las instalaciones que ésta arrendó para su funcionamiento, y que además utilizaba el uniforme y el carnet aspectos que también fueron confesados por la señora Pimiento Merchgán en el interrogatorio de parte que absolvió. Señaló que en virtud del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que permitía al juzgador formar libremente su convencimiento sin tarifa legal, consideraba que la testimonial referida, que fue clara, fluida y espontánea, unida a los demás elementos de convicción, le ofrecían plena certeza de que la demandante no demostró que prestaba sus servicios a Salud Total EPS S.A., pues Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 11 incluso admitió que realizó los aportes a la cooperativa y que recibió el pago oportuno de las compensaciones a que tuvo derecho.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se modifique el numeral tercero de la providencia del juzgado, incluyéndose en la condena lo correspondiente al reconocimiento y pago de aportes a seguridad social, conforme al salario realmente devengado y se confirme en lo demás. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por Salud Total, que se resuelve a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Formula la siguiente acusación: Por la vía indirecta, se acusa la sentencia impugnada de violar, por aplicación indebida de los artículos: 23 - modificado por el Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 12 artículo 1 de la Ley 50 de 1990-, 24 -modificado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1990-, 35, 43, 55, 65 - modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002- 127- modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 128 -modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990-, 249, 253 -modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965-, 306 -modificado por el artículo 2 de la Ley 1788 de 2016- del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 17, 18- modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 – 22 de la Ley 100 de 1993, 30 de la Ley 1393 de 2010; 25 del Decreto 1598 de 1963; 5 del Decreto 2050 de 1985; 70 de la Ley 79 de 1988; 16 y 17 Decreto 4588 de 2006 en concordancia con el 7 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010; artículo 3 Decreto 2025 de 2011; 103 Ley 1438 de 2011; 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia.
Manifiesta que el Tribunal incurre en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que SALUD TOTAL E.P.S. S.A. mediante tácticas engañosas quiso dar apariencia de legalidad a la terminación del contrato de trabajo -a partir del 31 de enero de 2010- con la señora PIMIENTO MERCHÁN mediante una conciliación celebrada ante el Ministerio de la Protección Social -en su momento-, el 29 de enero de 2010, como prerrequisito para continuar con los servicios de la trabajadora, pero en el marco de un falso convenio asociativo -suscrito el 1 de febrero de 2010-. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHÁN a partir del 1 de febrero de 2010 - fecha en que se firmó un supuesto convenio asociativo- continuó ejerciendo las mismas labores que venía desarrollando para SALUD TOTAL E.P.S. S.A. antes del 31 de enero de 2010. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora PIMIENTO MERCHÁN no trabajó de forma exclusiva para SALUD TOTAL E.P.S. S.A. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la accionante laboró exclusivamente para SALUD TOTAL E.P.S. S.A. entre el 1 de febrero de 2010 y el 5 de febrero de 2013, bajo su subordinación absoluta, en sus instalaciones y con las herramientas que ponía a disposición de la trabajadora la compañía. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHÁN trabajó para TALENTUM ejecutando funciones propias de esa cooperativa.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 13 6. No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa de trabajo asociado TALENTUM única y exclusivamente actuó como simple intermediaria entre SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHÁN y SALUD TOTAL E.P.S. S.A., ya que esta sociedad - SALUD TOTAL E.P.S. S.A.- era quien se beneficiaba, controlaba y disponía directamente de los servicios prestados por la accionante. 7.
No dar por demostrado, estando acreditada, la mala fe con la (sic) actuó SALUD TOTAL E.P.S. S.A para ocultar un verdadero contrato de trabajo con la demandante entre 1 de febrero de 2010 y el 5 de febrero de 2013, a través (sic) mecanismos engañosos, atentando así contra los derechos de la trabajadora. Señaló que las pruebas y piezas procesales que el Tribunal valoró equivocadamente fueron: 1.
Contestación de la demanda de SALUD TOTAL E.P.S. S.A. Folios 191- 213. 2. Oferta mercantil de prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos, asistencial, operativo, comercial y jurídico de servicios 2008. Folios 50 – 64. 3. Oferta mercantil de prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos, asistencial, servicios asistenciales de apoyo, servicios odontológicos y servicios administrativos 2004.
Folios 66-84. 4. Orden de compra de servicios 2008. Folio 65. 5. Orden de compra de servicios 2004. Folio 85. 6. Certificación de Talentum. Folio 90. 7. Compromiso contractual asociativo. Folio 91-94; 36-40. 8. Otro Sí al compromiso contractual asociativo. Folios 95-96. 9. Otro Sí 1 septiembre de 2011. Folios 97; 41. 10. Comprobantes de Compensaciones mensuales.
Folios 98- 132. 11. Liquidación de convenio de asociación. Folios 133; 35;83. 12. Interrogatorio de parte de SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHAN. 13. Testimonio de la señora AIDA RUEDA Y como pruebas y piezas procesales no valoradas, enuncia las siguientes: 1. Certificado Cámara de comercio Salud Total. Folios 30- 38. 2. Acta de constitución de cooperativa de trabajo.
Folios 44- 47; 149. Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 14 3. Comunicación revisora fiscal. Folios 48-49. 4. Contrato de prestación de servicios. Folios 226-230. 5. Contrato civil de comodato. Folios 234-245. 6. Oferta de servicios de prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos, asistencias, operativo, comercial y jurídico.
Folios 249-294. 7. Orden de compra. Folios 298. 8. Adenda a oferta mercantil. Folios 299-305. 9. Orden de compra. Folios 310. 10. Acuerdo de formalización. Folios 335-346. 11. Certificado de acciones. Folios 442. 12. Respuesta al Juzgado Ministerio. Folios 456. 13. Contestación Talentum. Folios 480-509; 1-34. 14. Comprobante de liquidación Salud Total 31 enero 2010.
Folios 3 cuaderno 2. 15. Acta conciliación. Folios 4-9 cuaderno 2. 16. Contrato de trabajo con salud total Folios 10-13 cuaderno 2. 17. Interrogatorio de parte de MARIA DE LOS ÁNGELES MESA RODRIGUEZ. 18. Interrogatorio de parte de HENRY LADINO DIAZ. Manifiesta que el proceder del Tribunal fue completamente desacertado, pues contra la evidencia concluyó que no se demostró la existencia de una relación laboral con Salud Total, entre el 1º de febrero de 2010 y el 5 de febrero de 2013.
Añade que dedujo erróneamente que el vínculo con ella derivó de la suscripción del compromiso contractual asociativo, cuando en realidad lo que sin mayor esfuerzo puede colegirse es que durante ese período medió una «[…] efectiva relación de trabajo […] disimulada por la existencia de la Cooperativa TALENTUM, quien se encarga de contratar a los empleados y ponerlos al servicio de la entidad».
Aduce que se pasa por alto, que fue trabajadora de Salud Total hasta el 31 de enero de 2010, pues a partir del 1º de febrero del mismo año, mediante maniobras engañosas, se vinculó a la cooperativa para que siguiera desempeñándose en las mismas funciones, en sus Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 15 dependencias locativas y con las herramientas que ella le suministraba.
Enseguida, trascribe apartes de la sentencia CSJ SL1430-2018, manifestando que allí se resolvió un caso idéntico al presente, definiéndose que las cooperativas actuaron como simples intermediarias, pues quien organizaba, controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados era Salud Total, empresa que se comportó como un verdadero empleador.
Refiere que el comportamiento de esta entidad frente a sus trabajadores ha sido inadecuado y ha vulnerado recurrentemente sus derechos, pues se beneficia de un falso cooperativismo. Indica que con la apreciación correcta de la contestación de la demanda, en consonancia con las demás pruebas aportadas, como el compromiso asociativo, se hubiera llegado fácilmente a la conclusión de que se demostró la prestación personal del servicio, máxime porque en este documento se pactó la exclusividad en favor de la EPS demandada, para adelantar las mismas funciones que cumplió entre el 1º de febrero de 2000 y el 31 de enero de 2010, lapso durante el cual estuvo vinculada como trabajadora directa de Salud Total.
Menciona que el Tribunal también valoró con error las ofertas mercantiles y las órdenes de compra de servicios, «[…] dado que de estas coligió sin mayor razonamiento que Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 16 SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHÁN el único vínculo que tuvo, fue con la cooperativa de trabajo TALENTUM producto de la suscripción de un compromiso contractual asociativo».
Si las hubiera apreciado correctamente, dijo, habría encontrado que, a. Las ofertas mercantiles eran dirigidas por TALENTUM a CLAUDIA MARÍA STERLING POSADA como representante legal de SALUD TOTAL E.P.S. S.A. pero también fundadora de la cooperativa de trabajo asociado TALENTUM como se desprende del acta de asamblea de constitución - folios 44- 46- de esa organización, probanza no valorada por el ad quem.
Aspecto este bastante llamativo e indicativo de las marañas jurídicas utilizadas por SALUD TOTAL para vulnerar derechos laborales de los trabajadores por medio de un falso cooperativismo, pues salta a la vista que la cooperativa fue constituida por la misma entidad prestadora de salud. b. La orden de compra de servicios 2008, la suscribió CLAUDIA MARIA STERLING POSADA como representante legal de SALUD TOTAL E.P.S. S.A. quien se insiste era fundadora de la cooperativa de trabajo asociado TALENTUM, es decir, actuó como juez y parte. c. En la oferta de 2008, en la cláusula tercera se consagra: "(..) El trabajador asociado deberá cumplir las condiciones técnicas y el horario fijado por la COOPERATIVA- OFERENTE, de conformidad con los requerimientos, condiciones y procedimientos establecidos para el desarrollo adecuado de los procesos, subprocesos contratados por la EMPRESA(...) Parágrafo: El número de trabajadores asociados requeridos para cada perfil, estará determinado por las necesidades propias de cada proceso y/o subproceso ofertado".
(Negrillas propias). El anterior postulado es completamente alejado del objeto social que deben tener las cooperativas de trabajo asociado, que se concentra en la producción de bienes y en la prestación de servicios mediante el trabajo autogestionario. Puesto que de forma contraria lo que establece es una subordinación. Así mismo, de lo transcrito y de las órdenes de compra, se colige que la cooperativa fue utilizada indebidamente por SALUD TOTAL E.P.S. S.A. única y exclusivamente para el Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 17 suministro o provisión del personal, que por ejemplo, en el caso de mi representada, con anterioridad ya era su trabajador directo.
Sobre el punto mencionado, cita como apoyo la sentencia CSJ SL6621-2017, que trascribió, y continuó así: d. En la oferta de 2004, en la cláusula octava se señalan las obligaciones y deberes de la empresa, esto es, de SALUD TOTAL E.P.S. S.A, dentro de ellas se destaca la del numeral octavo y noveno que dicen: "coordinar las pautas a partir de las cuales se ejecutará la supervisión a efectuar, sin que ello implique subordinación del oferente. 9.
Supervisar la ejecución de la prestación del servicio ofertado, así como certificar el cumplimento de las obligaciones del oferente"- Negrillas fuera de texto. e. En la oferta comercial de 2008 se estipuló en la cláusula décima segunda: "( ) El OFERENTE se obliga a título de prestador de los servicios independientes, siendo autónomo y autogestionario en el ejercicio de la función, dentro de las jornadas que estime convenientes y sean necesarias y/o aquellas reglamentarlas, según las recomendaciones de la EMPRESA y/o del funcionario que supervisa su cumplimiento.
PARAGRAFO PRIMERO. - Durante la ejecución de la oferta, la EMPRESA podrá solicitar la sustitución del (los) trabajador (es) asociados (s) que no cumplan con los estándares de servicio, de atención y de idoneidad exigidos" -Negrillas y subrayas propias-. Nada más demostrativo que lo anterior del poder de subordinación que tenía la empresa SALUD TOTAL S.A. frente a los "miembros" de la cooperativa, pues estos prestaban sus servicios en la jornada que dispusiera la E.P.S y bajo la supervisión y ordenes de la mismas.
Configurándose de este modo una verdadera relación laboral. Arguye que contrario a lo señalado por el Tribunal, lo que se dio en este asunto fue la existencia en realidad de un contrato de trabajo entre ella y la EPS demandada, ya que Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 18 prestó personalmente el servicio y ésta ejerció constante subordinación. Reitera que, para eludir los derechos laborales de sus trabajadores, la EPS creó la cooperativa y ordenó el traslado abrupto de ellos, pues no de otra forma se entiende que el 31 de enero de 2010 fuera trabajadora y al día siguiente, el 1º de febrero de esa anualidad, fuera «misteriosamente» asociada a una CTA, en la que cumpliría las mismas funciones de analista administrativa, en las instalaciones y con las herramientas suministradas por su «antiguo» empleador.
A continuación, critica la valoración que hizo se hizo de la certificación emitida por Talentum (folio 90), pues se quedó en la literalidad del documento y no efectuó un análisis cuidadoso y en relación con los demás aspectos fácticos del proceso, pues de haberlo hecho habría concluido que, a. En realidad, lo que medió entre SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHÁN y la EPS fue un verdadero contrato de trabajo. b. Que la accionante se desempe��ó supuestamente como cooperada, como técnico administrativo de bienestar, mismo cargo que ostentó en SALUD TOTAL hasta el 31 de enero de 2010.
Es decir, nunca cesó sus funciones en ese puesto de trabajo. Esa conclusión: "cómo los documentos certifican que la demandante suscribió un convenio asociativo con la CTA, en verdad ello fue lo que ocurrió", fue a la que inadecuadamente llegó también el sentenciador de segundo grado, al valorar mal el compromiso contractual asociativo -folios 91-94-, los otros sí - folios 95-97, los comprobantes de compensaciones mensuales y la liquidación del convenio asociativo -folio 133-.
Si hubiera hecho un ejercicio apropiado de valoración probatoria hubiese necesariamente concluido que: a. Que en el compromiso asociativo se consagró textualmente en la cláusula tercera, numeral nueve: Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 19 "A dedicar el servicio de TALENTUM, en SALUD TOTAL, con carácter exclusivo, salvo expresa autorización por escrito de TALENTUM toda su capacidad de trabajo" (negrillas fuera de texto-.
Lo que conduce a que salte a la vista y se acredite de bulto que la demandante ejerció sus labores con carácter exclusivo para SALUD TOTAL E.P.S., desvirtuándose de esta forma la conclusión a la que desatinadamente arribó el colegiado. Es que si en realidad se hubiera dado una verdadera relación de asociación, la actora hubiese aportado su fuerza de trabajo a la cooperativa y no exclusivamente al tercero contratante. b. Que se establecieron en el mismo convenio como justas causas para dar por terminado el compromiso contractual: […] Lo reseñado a todas luces permite inferir que: - TALENTUM y SALUD TOTAL eran la misma cosa.
Se recalca como ya se hizo, que la cooperativa fue creada por socios mayoritarios y representantes legales de la prestadora de salud. Los mismos con las mismas. - Ratifica que en efecto la señora PIMIENTO MERCHÁN prestó sus servicios exclusivamente a SALUD TOTAL, porque si hubiera ejercido su función en la cooperativa como asociada con otros clientes como lo dijo erróneamente el Tribunal, no se entiende estos por qué no quedaron contemplados en el acuerdo referenciado como si lo fue la EPS. c. Se estableció en el compromiso contractual que la demandante ejercería las funciones de ANALISTA II en el área de gestión humana, idénticas a las que ejerció en SALUD TOTAL hasta el 31 de enero de 2010 como ANALISTA ADMINISTRATIVO.
Así las cosas, la actividad que desempeñó siempre la demandante fue en el área de gestión humana, ejerciendo la actividad de entrega de dotaciones a todos los empleados de SALUD TOTAL, entre otras. Funciones estas que son además completamente del resorte de la empleadora, pues nadie más que una prestadora de salud para saber qué equipos, materiales, vestuarios, zapatos, batas y otras, son las que se requieren para garantizar a los usuarios del sistema una adecuada prestación de los servicios de salud. d. Las gestiones exclusivas que hizo la accionante en todo el tiempo de su vinculación con SALUD TOTAL, se realizaron en estricto cumplimiento de un horario de trabajo -como reposa en la cláusula primera del compromiso contractual asociativo- de Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 20 lunes a viernes de 8:00 am. a 5:30pm y los sábados de 8:00 am a 1:00pm.
En respaldo de sus afirmaciones, cita y trascribe apartes de las sentencias CSJ SL1430-2018 y CSJ SL186- 2018. Sobre las pruebas y piezas procesales que a su juicio no fueron valoradas por el Tribunal, se reseñan el certificado de existencia y representación legal de Salud Total, el acta de constitución de Talentum y el certificado de acciones emitido por Salud Total, documentos que le habrían servido para percatarse de la forma irregular en que actuaron los «accionistas y la cúpula administrativa» de la EPS, con el propósito de constituir la cooperativa, entidad que les permitiría «[…] eludir los derechos laborales de sus trabajadores».
También se refiere a la comunicación enviada por la revisora fiscal de la cooperativa, al gerente general de la misma, ignorada por el Tribunal, en la que se advierte que, En el giro ordinario de la cooperativa, se han evidenciado algunos aspectos que podrían ser determinados como Intermediación. Entre ellos la relación de los asociados con sus jefes inmediatos y las decisiones de contratación (que en ocasiones las realizan por directivos dependientes de las empresas), tal como se ha informado en informe de auditoría. Se evidencia que la Cooperativa, sigue retribuyendo a sus trabajadores asociados según lo establecido en su régimen de compensaciones, lo cual se encuentra derogado tácitamente por el Decreto 2025 ( ) Por todas las razones anteriormente expuestas, recomiendo que la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum: ( ) 2.
Especifique las posibles alternativas para el desarrollo del futuro de la cooperativa teniendo en cuenta que más del 80% de Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 21 los cargos contratados en Talentum corresponden actividades asistenciales de salud y que estos se conocen como misionales para cada una de las empresas ( )"- Negrillas y Subrayas fuera de texto.
De dicho documento, explica, se desprendía que era una «cooperativa de papel», donde nunca existió un verdadero trabajo autogestionario de los asociados y que se constituyó con el fin de suministrar y proveer personal, actividad que solo se permite a las empresas de servicios temporales. Sostiene que fueron ignorados los documentos contentivos del contrato de prestación de servicios, suscrito entre la EPS y la cooperativa, así como el contrato civil de comodato y que, de haberlos apreciado, hubiera concluido: a. En el referido contrato de prestación de servicios se contempló que la cooperativa se "obligaba a prestar en outsorcing "in situ" los servicios sobre los procesos previstos en la propuesta y en los anexos y que hacen parte integral del presente contrato, es decir implícitamente se estableció el suministro de personal a favor de una empresa usuaria. b. Con el contrato de comodato queda en evidencia que la demandante siempre laboró para SALUD TOTAL E.P.S S.A. con las herramientas que suministraba dicha compañía. Si en realidad TALENTUM era una cooperativa de trabajo asociado por qué no tenía sus propios bienes muebles para ejecutar sus labores. c. En este caso, lo que aconteció es que se configuró un contrato de trabajo con SALUD TOTAL, simplemente que mediante un falso cooperativismo se quiso encubrir la realidad. d. Sin embargo, la señora PIMIENTO MERCHÁN prestó personalmente sus servicios y bajo la subordinación exclusiva de la EPS tal y como lo venía haciendo por más de 10 años desde el 1 de febrero de 2000 al 31 de enero de 2010, incluso con los materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por entidad prestadora de salud.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 22 Relata que tampoco fueron apreciadas la oferta de prestación de servicios, la orden de compra y la adenda a la oferta mercantil, pues de haberlo hecho, el Tribunal hubiera concluido, - Que en la adenda a la oferta mercantil fue que se incluyó la Gestión humana. - Que el trabajador asociado debía cumplir: "El trabajador asociado deberá cumplir las condiciones técnicas y el horario fijado por la COOPERATIVA -OFERENTE, de conformidad con los requerimientos, condiciones y procedimientos establecidos para el desarrollo adecuado de los procesos y/o subprocesos contratados por la EMPRESA, los cuales estarán integrados como mínimo por los cargos y/o perfiles que se relacionan ( )". - De manera que la trabajadora PIMIENTO MERCHÁN estaba sometida como ya se ha dicho en este escrito a un estricto horario en las instalaciones de la EPS. - Todas las órdenes de compra las firma CLAUDIA MARIA STERLING POSADA en calidad de representante legal de SALUD TOTAL E.P.S. S.A. pero quien también fungía en el consejo de administración de la cooperativa de Trabajo asociado -como suplente-.
A su juicio, la falta de apreciación del acuerdo de formalización celebrado por la cooperativa el 9 de mayo de 2014, en el que participaron las empresas Salud Total, Gold RH S.A. y Medicall Talento Humano S.A.S. y de la contestación de la demanda por parte de Talentum, deriva la acreditación del «[…] comportamiento engañoso y de mala fe de Salud Total EPS S.A.» y el reconocimiento de que la demandante ejecutó parte de sus labores en las instalaciones de la EPS.
También le achaca al Tribunal haber ignorado el contrato de trabajo inicial con la EPS, el acta de conciliación suscrita entre las partes y el comprobante de pago de la liquidación definitiva de éste el 31 de enero de 2010, Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 23 documentos que le habrían permitido concluir que ella pasó de un día para otro, de estar vinculada laboralmente a prestar sus servicios como asociada de una cooperativa de trabajo, desempeñando las mismas funciones, con las herramientas de trabajo que utilizó siendo trabajadora de la entidad.
Por último, se refiere a los interrogatorios de parte rendidos por ella y la representante legal de la cooperativa, así como al testimonio de Aida Rueda, para precisar que dichas pruebas no calificadas también habrían servido al Tribunal, para concluir que la intención real de la EPS era encubrir la relación laboral que durante 10 años sostuvieron.
Así lo explicó: El sentenciador de segundo grado analizó indebidamente el interrogatorio de parte de la señora PIMIENTO MERCHÁN al decir que ella misma había confesado que no prestó sus servicios a SALUD TOTAL de manera exclusiva, en virtud de que utilizaba el uniforme y el carnet de TALENTUM. Nada más equivocado que lo estimado por la segunda instancia, porque si hubiese hecho una valoración integral de las pruebas hubiese establecido incluso que el hecho que la actora manifestara el uso de un uniforme y un carnet de la temporal, eran factores indicativos de la intención de encubrimiento de la real relación laboral, es que como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en el multicitado fallo SL 1430- 2018: […] Además, resulta sorprendente como la segunda instancia no se percató de las otras cosas indicadas por la declarante cuando dijo: a. Que laboró siempre en las mismas gestiones. b. Que quien era su jefa inmediata en SALUD TOTAL E.P.S S.A., Gloria Martín, fue quien le dijo luego de unas vacaciones que se montará en un bus que iban para el Ministerio a firmar un acta, pero que no se preocupara que seguía trabajando para la EPS. c. Gloría Martín también fue su jefa en TALENTUM.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 24 d. Que nunca experimentó un cambio en sus funciones. e. Se dedicó siempre a realizar labores para SALUD TOTAL. f. Que nunca conoció otros clientes diferentes a SALUD TOTAL. g. Que trabajó en dependencias de SALUD TOTAL. h. Que lo único que cambió con su vinculación a TALENTUM fueron sus condiciones laborales- en temas de pago-.
Lo señalado en el interrogatorio es claro para establecer que en realidad el vínculo que tuvo la actora con SALUD TOTAL E.P.S. S.A. fue laboral, circunstancia que se corrobora con las demás probanzas obrantes en el plenario tal y como se ha venido explicando. En contraposición de lo recientemente expresado, se colige del fallo acusado, que se dio una valoración desbordada del testimonio rendido por AIDA RUEDA, pues se estimó del mismo que fue claro, fluido y espontáneo al señalar que la señora PIMIENTO MERCHÁN laboró para la cooperativa de trabajo asociado TALENTUM ejecutando funciones de dicha organización. Para haber efectuado un adecuado proceder, el ad quem ha debido apreciar el indicado testimonio en consonancia con las demás pruebas del plenario que lo que evidencian es todo lo contrario a lo sostenido por la declarante.
Es decir, que existió una intención por parte de SALUD TOTAL E.P.S. para querer encubrir un contrato de trabajo y así diezmar los intereses de la actora a través de patrañas. En este sentido tampoco apreció la colegiatura el interrogatorio de parte del representante legal de la cooperativa demandada, de hacerlo el juzgador estimaría que: a. Gloria Martín jefa de la accionante en SALUD TOTAL E.P.S. fue también su supervisora en la cooperativa. b. Que el representante legal conocía perfectamente a MIGUEL ANGEL ROJAS, a CLAUDIA STERLING y a MIGUEL REINA, funcionarios de SALUD TOTAL E.P.S. y al mismo tiempo quienes constituyeron la cooperativa.
VII. RÉPLICA Salud Total explicó que la sentencia que es materia del ataque en casación se encuentra ajustada a la ley y es concordante con las pruebas y los hechos que aparecen Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 25 establecidos en el expediente. Destaca que el alcance de la impugnación se encuentra viciado, […] porque al identificar la actuación pedida a esa H. Sala al actuar en instancia, solicita la modificación del fallo del A quo “incluyéndose en la condena lo correspondiente al reconocimiento y pago de aportes a la seguridad social conforme al salario realmente devengado…”, con lo cual acepta que lo que ahora pide es una pretensión sobre la cual no hubo pronunciamiento en el fallo de primera instancia, sin tener en cuenta que el remedio para tal situación es la petición de adición a la sentencia de primer grado y no la vía que escogió ahora.
Apunta que el cargo incurre en deficiencias de orden técnico, que son suficientes para que se desestime el estudio de la acusación, las cuales explica de la siguiente forma: 1. El Tribunal en forma puntual, en la parte inicial de su fallo, anuncia que su decisión la adopta luego de estudiar todo el acerbo (sic) probatorio recaudado en el expediente.
Por tanto, no dejó de apreciar prueba alguna y eso conduce a excluir del estudio que se le pide a esa H. Sala, las pruebas que el cargo afirma que no fueron valoradas, dado que tal afirmación no concuerda con la realidad. 2. El ataque incluye como prueba mal valorada el interrogatorio que absolvió la actora, pero resulta que el interrogatorio como tal no es una prueba admisible en casación y menos lo es el de la parte actora como elemento que pueda invocar en su favor, pues solamente sería susceptible de estudio tal interrogatorio, en la medida en que contuviera una confesión y bien se sabe que no hay confesión en lo que diga el absolvente en su propio beneficio. 3.
El cargo también incluye como prueba mal valorada la declaración de un testigo sin tener en cuenta que, como prueba no calificadas en casación, sólo podría ser analizada en la medida en que previamente se hubiera demostrado algún yerro fáctico con la condición de evidente partiendo del resultado del estudio de las pruebas que sí tienen la condición de calificadas en casación. 4.
La presentación que se hace en el cargo de los supuestos errores de hecho atribuidos al Ad quem, es bastante confuso y, por esa sola razón, son descartables porque no pueden alcanzar la condición de ostensibles, como pasa a verse: Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 26 a) El primero de la lista contiene más que todo una alegación, pero no una situación que represente un desatino y menos con la requerida condición de ostensible. […] Puntualizó que no se acepta que hubiera existido tal elemento intencional negativo, pero insisto en que lo intencional, por permanecer en el fuero interno de la persona, es imposible de demostrar. b) El segundo dislate está soportado en que el convenio asociativo no es real, pero resulta que de tal afirmación no hay ninguna prueba por lo que, al no existir el elemento de soporte de la afirmación contenida en el yerro fáctico afirmado por la actora, la demostración del mismo resulta imposible. c) El tercer supuesto yerro involucra un cuestionamiento al dicho de la única testigo incluida en el cargo.
Como su declaración no es prueba calificada, no es posible analizar lo afirmado tanto en el numeral 3º de la lista de desatinos, como en el numeral 4º de la misma. d) El contenido del numeral 5º no concuerda con lo dicho por el Tribunal, por lo que su estudio no es viable. e) En el numeral 6º se incluye un medio nuevo en casación porque en el proceso no se planteó ni se debatió que la cooperativa TALENTUM hubiera tenido la condición de "simple intermediaria".
En los hechos de la demanda se alude a las labores de intermediación pero en el sentido de facilitar personal a la empresa que lo requiere, pero no en la calidad de simple intermediario como ente que contrata laboralmente para un tercero. f) En el último aparte se habla de ocultamiento y de mecanismos engañosos. Ni lo uno ni lo otro tiene la más mínima huella en el expediente pero además, si hubo ocultamiento con éxito, obviamente lo ocultado no salió a la realidad y como tal es imposible que exista un desatino y menos que sea evidente.
Y como razones de fondo, expone: 1. El análisis fáctico que adelanta el Tribunal es absolutamente coherente. Si hay una oferta mercantil de la cooperativa Talentum y su aceptación por medio de una orden de compra emanada de Salud Total, y ninguno de esos documentos se encuentra tachado de falso, lo lógico es concluir que entre las dos personas jurídicas se celebró un contrato con el objeto señalado en los documentos.
Si, además, hay un documento que acredita el vínculo asociativo de la actora con Talentum (compromiso contractual asociativo) y otro que la asocia como cooperada remitida por la cooperativa a ejecutar lo comprometido en el contrato entre Talentum y Salud Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 27 Total, la única conclusión razonable es la que adoptó el Ad quem y según la cual la demandante, en el periodo señalado en la demanda, fungió como cooperada de Talentum y no como trabajadora de Salud Total. 2.
Es pertinente insistir en que los documentos en los que el Ad quem fincó su decisión, no se encuentran cuestionados. Mucho menos declarados falsos pues ni siquiera se formuló la tacha correspondiente, lo que conduce a afirmar que el Tribunal hizo bien en admitir como cierto todo el contenido de esos documentos, incluyendo la oferta mercantil, la orden de compra, el compromiso contractual asociativo, las constancias emanadas de Talentum y los comprobantes de los pagos hechos por esta cooperativa a la actora.
De contera, no hay pruebas que conduzcan a establecer lo contrario a lo que avalan estos documentos y si existiera alguna, ella no tendría incidencia en el marco del recurso de casación porque no alcanzaría la idoneidad para respaldar la existencia de un dislate verdaderamente ostensible. 3. Cabe agregar en relación con el testimonio del cual extrajo el Tribunal que la demandante prestaba sus servicios para otros clientes de la cooperativa, que tampoco hay prueba que desvirtúe su dicho ni la parte demandante utilizó su oportunidad para desvirtuar lo afirmado por la señora Rueda, por lo que hizo bien el juzgador de alzada, en acoger como cierto lo sostenido por esta declarante. 4.
El cargo en su contenido, es más una alegación que la demostración de unos dislates probatorios y fácticos. La recurrente no desconoce que lo que leyó el Tribunal coincide con el contenido de los documentos, es decir, no hay distorsión alguna en la lectura que se hace como apoyo del fallo. Lo que propone la acusación son elementos interpretativos del contenido de los documentos pero no señala que el Tribunal hubiera cambiado el contenido de los mismos al asumir su apreciación, y ubicado en tal escenario, es claro que nunca podrá demostrarse un error de apreciación (distinto a un error de interpretación) en una prueba y, de contera, menos puede considerarse demostrado un error de hecho y mucho menos que sea ostensible.
Lo que opone el cargo a las conclusiones del Tribunal son conjeturas. Si funcionarios de Salud Total eran cooperados de Talentum para el cargo significa para el ataque que el contenido del contrato que celebraron las dos entidades no es cierto, pero eso son suposiciones y no prueba de cambios hechos por el Ad quem respecto del contenido de las pruebas. 5.
Es pertinente insistir. El cargo en su demostración se ocupa de insistir en que el Tribunal no valoró adecuadamente el contenido de las pruebas que vincula al ataque pero no se centra, cuando debiera hacerlo, en mostrar los aspectos en los cuales el Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 28 Tribunal, supuestamente, cambió el contenido o la literalidad de esos documentos o distorsionó lo que la letra de ellos contiene.
Es decir, en rigor no demuestra que haya existido una mala apreciación de los documentos en los que el Tribunal cimentó su conclusión sino se extravía en argumentaciones, respetables, pero más propias de una alegación de instancia que de la demostración de un cargo en casación. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en sus reparos de orden técnico por cuanto, a juicio de la Sala, la demanda con la cual se sustenta el recurso extraordinario, presenta adecuadamente una acusación por la vía indirecta, en la que además de precisarse los que se consideran errores de hecho del Tribunal, se individualizan las pruebas que en criterio de la censura fueron mal valoradas o dejadas de apreciar, haciendo una extensa pero adecuada explicación sobre la manera en que se desconocieron o se entendieron equivocadamente, tanto las calificadas como las que no ostentan esa condición, advirtiendo frente a estas últimas que se incluían por considerar que previamente se había acreditado un yerro con las primeras.
Además, en relación con la crítica al contenido mismo de los errores de hecho formulados, debe indicarse que así se consideraran confusos en su redacción, ello no impide el estudio de fondo del ataque, porque se evidencia un planteamiento lógico, con argumentos pertinentes, dirigidos a criticar la valoración probatoria y las conclusiones fácticas del Tribunal.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 29 Superado el escollo técnico, cumple recordar que para el Tribunal no se acreditó por la parte actora, como era su obligación, que la actividad desarrollada entre el 1º de febrero de 2010 y el 5 de febrero de 2013, mediante la suscripción de un «compromiso contractual asociativo», se hubiera prestado en beneficio de Salud Total, lo cual conducía a la imposibilidad de aplicar la presunción consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.
La recurrente, al contrario, considera que se acreditó que la prestación del servicio, si bien se realizó a través de Talentum, benefició exclusivamente a Salud Total, pues simplemente continuó con el desarrollo de idénticas funciones a las que ejerció entre el 1º de febrero de 2000 y el 31 de enero de 2010, período en el que fue trabajadora de la EPS.
Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al establecer que no se logró probar la prestación personal del servicio para Salud Total, lo que impidió beneficiarse de la presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Con respecto a dicha presunción, la Corte ha tenido la oportunidad de referirse, entre otras, en la sentencia CSJ SL9156-2015, que reiteró la CSJ SL, 24 abril de 2012, radicación 39600, expresando: […] dado el argumento de la defensa de que la relación que sostuvo con la demandante fue de carácter civil, de ninguna Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 30 manera de carácter laboral, el cual acogió el a quo, la Sala estima necesario reiterar una vez más lo que tiene asentado la jurisprudencia sobre el principio de la primacía de la realidad y la presunción del artículo 24 del CST establecida para que opere efectivamente el aludido principio.
De nada habría servido darle prelación a la realidad, inclusive en la Constitución, si el legislador no hubiese facilitado al trabajador la prueba de la subordinación, elemento diferenciador de la relación del contrato de trabajo con otras. […] De lo anterior se extrae que, probada la prestación personal del servicio, la subordinación se presume.
Por ende, muy poco le sirve al demandado, para exonerarse de las obligaciones propias del contrato de trabajo, la aceptación de la prestación del servicio de manera continua con la sola negativa de la existencia del contrato de trabajo, o la sola afirmación de que se trató de un contrato de distinta naturaleza. Si el demandado acepta la prestación del servicio, pero excepciona que lo fue mediante un contrato civil, como sucedió en el sub lite, le allana el camino el demandante para ubicarse en el supuesto de hecho contenido en el artículo 24 del CST y ampararse en la presunción de que se trató de un contrato laboral.
En cuyo evento, el demandado tiene a su cargo desvirtuar la presunción mediante pruebas que demuestren, con certeza, el hecho contrario del elemento de la subordinación, es decir que la prestación personal del servicio se dio de manera independiente. En el presente caso, Salud Total no reconoce al contestar la demanda, que entre ella y la demandante hubiera existido una relación de trabajo personal entre el 1º de febrero de 2010 y el 5 de febrero de 2013, por cuanto que en esos extremos la actora estuvo vinculada mediante un «compromiso contractual asociativo» a Talentum.
Además, ninguna referencia hizo al hecho de que la demandante hubiera sostenido con ella una relación laboral entre el 1º de febrero de 2000 y el 31 de enero de 2010, esto Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 31 es, hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de vinculación a la cooperativa. En realidad, no tenía por qué referirse a ese contrato de trabajo a término indefinido que suscribió con la demandante, porque en los hechos de la demanda, inexplicablemente, ninguno hizo mención a esa contratación anterior, ni a la suscripción del acta de conciliación n.º 560 del 29 de enero de 2010, ni al pago de las prestaciones sociales definitivas por valor de $4.466.791; menos aún se acompañó prueba alguna que demostrara tales supuestos fácticos.
Con todo, al expediente fue incorporado válidamente el cuaderno de pruebas n.º 2, remitido por Salud Total, que contiene toda la historia laboral documentada del contrato de trabajo que existió entre la demandante y la EPS accionada, entre el 1º de febrero de 2000 y el 31 de enero de 2010, y que sirvió de base a la recurrente para afirmar que el Tribunal no dio por demostrado que el «compromiso contractual asociativo» con Talentum, estuvo precedido de una vinculación laboral «formal» con la EPS, que terminó de mutuo acuerdo según lo que se observa en la conciliación suscrita el 29 de enero de 2010.
Dentro de ese contexto, el «compromiso contractual asociativo», fue jurídicamente posible gracias a la terminación del contrato de trabajo que vinculó a las partes durante diez años, lo que se hizo a través de un mutuo acuerdo reconocido en el acta de conciliación avalada por el Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 32 Inspector de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca, en la que además, se reconoció una suma conciliatoria por valor de $2.983.624, con el ánimo de conciliar «[…] cualquier derecho incierto que pudiera existir en torno a la relación que unió a las partes».
Con respecto a la validez del acta de conciliación, en asuntos de contornos similares al presente, donde fungen como demandadas Salud Total y otras cooperativas de trabajo asociado, entre ellas Talentum, esta Corporación tuvo la oportunidad de señalar en la sentencia CSJ SL1430- 2018, reiterada por la CSJ SL782-2020, CSJ SL3375-2020, y CSJ SL1865-2020, lo siguiente: La censura radica su inconformidad en la falta de valoración de algunas pruebas y la incorrecta apreciación de otras, dado que, según afirma, todas demuestran que la única relación laboral que tuvo Harold Ever Arango con Salud Total S.A. EPS culminó el 12 de junio de 2003, por mutuo acuerdo formalizado en una conciliación que tiene plena validez y goza de los efectos de cosa juzgada, por lo que cualquier ulterior prestación de los servicios del demandante, lo fue en el marco de verdaderos convenios de trabajo asociado.
En ese orden, advierte la Sala que el juez de apelaciones no cometió los yerros fácticos que se le endilgan, dado que aun cuando no dijo explícitamente que le restaba valor a la conciliación, en la práctica sí lo hizo, pues, en primer lugar, planteó como uno de los problemas jurídicos a resolver la existencia o no del rompimiento del nexo laboral en el año 2003 y puso de presente en la decisión el documento contentivo del acto conciliatorio; en segundo término, es fácil deducir de sus consideraciones que el contrato de trabajo inicial no perdió su eficacia, ni se sustituyó por otro vínculo de naturaleza distinta al señalar que los convenios asociativos de trabajo suscritos «sin solución de continuidad» a partir del 13 de junio de 2003, no reflejaban la realidad de la contratación, como quiera que el actor ejecutó la misma «función principal» durante todo el tiempo que prestó servicios a Salud Total EPS.
Las anteriores reflexiones, a juicio de la Sala, no son objetables desde el punto de vista fáctico, como quiera que al apreciarse en Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 33 conjunto las pruebas denunciadas ratifican las conclusiones del Tribunal y dejan al descubierto el entramado jurídico que planeó Salud Total S.A. EPS desde el mismo momento en que quiso dar apariencia de legalidad a la terminación del contrato de trabajo bajo la figura de la conciliación, como prerrequisito para continuar con la prestación de los servicios pero en el marco de un disfrazado convenio asociativo, cuyo fin único era ocultar la existencia de un verdadero contrato de trabajo y, con ello, eludir la carga prestacional y demás obligaciones previstas en las leyes sociales del trabajo.
Esta Sala, siguiendo el precedente anterior, considera que en el presente asunto el Tribunal sí incurrió en los errores evidentes de hecho que se señalan, pues desconoció que Salud Total pretendió dar una apariencia de legalidad, tanto a la terminación del contrato de trabajo que la unió con la demandante desde el año 2000, como a la presunta «nueva» vinculación de ésta con Talentum.
En otros términos, el Tribunal no valoró de forma acertada la prueba documental del expediente, lo que condujo a su conclusión errada de no tener por acreditada la prestación personal del servicio y, de contera, no aplicó la presunción legal consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, a la que ya se hizo referencia en párrafos anteriores.
No puede desconocerse que esta Sala, en repetidas oportunidades, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1089- 2018, ha explicado que: […] conviene rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad.32623, en un asunto en el que igualmente se pretendía la declaratoria de una relación laboral con la cooperativa, y se adoctrinó que en estos eventos deba acreditarse plenamente una subordinación estrictamente laboral, que no es dable delegarla Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 34 en las empresas usuarias.
Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del BENEFICIARIO del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.
Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. Al estar acreditada la prestación personal del servicio, realmente en beneficio de Salud Total, por cuanto el finiquito de su relación anterior se hizo con el único propósito de darle apariencia de legalidad a la nueva vinculación cooperativa, debe presumirse que ella estuvo regida por un contrato de trabajo.
En esas condiciones, correspondía a la demandada derruir la presunción legal, actividad que se echa de menos dentro del trámite procesal. Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 35 Y es que, como ya lo dijo esta Sala, la apreciación conjunta de las pruebas denunciadas ratifican el desacierto de las conclusiones del Tribunal, pues dejan al descubierto el entramado jurídico que planeó Salud Total desde el mismo momento en que quiso dar apariencia de legalidad a la terminación del contrato de trabajo para continuar con la prestación de los servicios pero en el marco de un disfrazado convenio asociativo, cuyo fin único era ocultar la existencia de un verdadero contrato de trabajo y, con ello, eludir la carga prestacional y demás obligaciones previstas en las leyes sociales del trabajo.
En efecto, si bien la demandante se vinculó a Salud Total el 1º de febrero de 2000, para desempeñar el cargo de recepcionista (folios 10 a 13 del cuaderno 2), lo cierto fue que para el 31 de enero de 2010, fecha en que aparentemente terminó ese vínculo laboral, ocupaba el cargo de analista administrativa en el Departamento de Selección y Bienestar de esa entidad, tal como se comprueba con el acta de conciliación fechada el 29 de enero del mismo año, y con la copia de la liquidación de prestaciones sociales, documentos que reposan en el mismo cuaderno, a folios 3 a 7.
Ese fue el mismo cargo que empezó a desempeñar al servicio presunto de Talentum, a partir del día siguiente a la finalización del vínculo laboral, pues como lo muestra el certificado de folios 90-91 del cuaderno principal, emitido por esa entidad, la demandante fue admitida para «[…] desarrollar las labores u oficios bajo el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR», conforme a las Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 36 necesidades de la cooperativa, que naturalmente eran las necesidades de Salud Total.
Lo precedente también se infiere del otrosí al compromiso contractual asociativo (f.° 97), los comprobantes de pago de compensaciones (f.º 98 a 132), la liquidación del convenio de asociación (f.º 133), el contrato civil de comodato (f.° 234 a 245), la oferta mercantil de «[…] prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico» (f.° 249 a 263) y su adenda fechada el 27 de enero de 2010 (f.º 299 a 305).
De conformidad con las pruebas hasta aquí relacionadas, se concluye que la actividad de técnico administrativo de bienestar es, en esencia, la misma actividad que ejercía la trabajadora desde el 1º de febrero de 2000, lo que significa que al pasar de una vinculación laboral directa con la EPS a un proceso que aparentemente fue tercerizado, mantuvo las mismas funciones de manera habitual, subordinada y sin solución de continuidad.
En otros términos, existe plena coincidencia entre las funciones que desplegó la demandante en Salud Total y las que luego desarrolló en Talentum, las cuales, vale subrayar, son del giro permanente de las empresas de salud, ya que guardan relación con una de sus tareas ordinarias: la administración y control del pago de sus obligaciones laborales, entre las cuales se resalta el suministro y control de la entrega de calzado y vestido de labor, actividad que por Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 37 su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control de la entidad.
En adición a lo expuesto, la Sala encuentra que las actividades ejecutadas por la demandante lo fueron de manera subordinada, habida cuenta que estaba sometida a un estricto horario de trabajo en las instalaciones de la EPS, como se colige del compromiso contractual asociativo suscrito entre ella y Talentum, en el que se estipuló que el trabajador asociado prestaría los servicios «[…] en el horario de lunes a viernes de 8:00 AM a 5:30 PM y sábados de 8:00 AM a 1:00 PM».
Cabe destacar que la cooperativa no se servía de sus propios medios operacionales para llevar a cabo la labor, pues utilizaba los elementos de trabajo y acondicionamientos físicos de la EPS, tal y como se extrae del contrato civil de comodato celebrado, que señala en su cláusula primera: «EL COMODANTE entrega a EL COMODATARIO y éste (sic) recibe de aquel, a título de comodato o préstamo de uso los bienes muebles que se relacionan en el inventario anexo a este contrato» (f.° 234 a 245).
Por consiguiente, al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 Constitución Política), se tiene que la mencionada cooperativa actuó como simple intermediaria, como quiera que quien organizaba, controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados por la demandante era Salud Total, empresa que se comportó como un verdadero empleador al ejercer el poder subordinante, lo Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 38 cual hace que el nexo resulte de estirpe laboral desde el 1º de febrero de 2010, tal como se reclamó en la demanda.
Sobre los aspectos anteriores, la Corte expresó en la sentencia CSJ SL1430-2018, lo siguiente: Resulta pertinente destacar que cuando las partes han estado ligadas por medio de un contrato de trabajo y, sin solución de continuidad, se utiliza otra forma de vinculación, como sería la prestación de servicios bajo la denominación de socio de una cooperativa de trabajo, se debe dar prelación al principio constitucional de la primacía de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como la contenida en la conciliación (f.° 43 a 45), la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 42), los convenios asociativos (f.° 58, 59 y 95 a 100), los estatutos y regímenes de trabajo cooperado (f.° 201 a 269, 804 a 858 y 919 a 1065) las ofertas comerciales (f.° 273 a 279 y 544 a 612), los contratos de comodato y prestación de servicios (f.° 280, 281 y 521 a 543), los comprobantes de pago de compensaciones (f.° 69 a 94 y 109 a 148), las actas de asamblea (f.° 1105 y 1160), los certificados de cámara de comercio (f.° 151 a 162) y las renuncia del asociado (f.° 705), se desvirtúan ante la contundente realidad de un trabajo subordinado continuo en favor de la codemandada Salud Total EPS.
Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales.
En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada. Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 39 Por todo lo dicho, el Tribunal sí incurrió en los errores evidentes de hecho denunciados en el cargo, razón por la cual se casará la sentencia, sin imponer costas en el recurso extraordinario.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, es necesario recordar que Salud Total alegó en él que: (i) no procedía la moratoria del artículo 65 en la forma como fue impuesta, por cuanto la demanda se presentó después de transcurridos 24 meses desde la terminación del contrato; (ii) que la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no se limitó por el juzgado, lo que la hace semejante a la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y, por tanto, resulta improcedente;
(iii) que la demandante confesó haber recibido el pago total de sus compensaciones, por lo que no hay lugar a reliquidación; procediendo la declaratoria de prosperidad de las excepciones de pago y compensación; (iv) que las funciones de la demandante en la EPS y en la cooperativa no fueron exactamente las mismas y (v) que no existió una relación laboral entre la accionante y ella.
Por su parte, Talentum manifestó que siempre actuó de buena fe, que no hubo vínculo laboral con la demandante, que se aportaron pruebas documentales después de cerrado el debate probatorio, que ante la renuncia de la asociada le pagaron en su totalidad las compensaciones y la revalorización de sus aportes, que no hubo engaño pues no Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 40 sabía de ninguna vinculación anterior de la demandante, y que la condena por sanción moratoria resulta improcedente y doble, de forma que representa un enriquecimiento sin causa para la demandante.
La parte demandante censuró que no se hubiera resuelto lo relacionado con la reliquidación de los aportes pensionales y que se aplicara la prescripción de las cesantías, sin tener presente que el término prescriptivo de los tres años se cuenta desde la terminación del contrato de trabajo. Procederá la Sala a resolver los asuntos planteados por los apelantes, anotando previamente que, por lo expuesto en la sede de casación, quedó claro y concluido que la demandante prestó sus servicios personales subordinados a Salud Total, entre el 1º de febrero de 2010 y el 5 de febrero de 2013 y que Talentum actuó durante esos extremos como una simple intermediaria del verdadero empleador Salud Total EPS S.A. I. Vínculo laboral y sus extremos En aplicación del principio de la primacía de la realidad, contenido en el artículo 53 la Constitución Nacional, la accionante estuvo vinculada laboralmente con la codemandada Salud Total, entre el 1º de febrero de 2010 y el 5 de febrero de 2013, período por el que solicitó en su demanda la declaración de existencia del contrato de trabajo.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 41 Así, las obligaciones laborales que se analizarán adelante y que puedan estar en cabeza de la parte demandada, estarán a cargo de Salud Total, verdadero empleador, y a favor de la demandante Sandra del Pilar Pimiento Merchán. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, será solidariamente responsable Talentum, por cuanto fungió en calidad de simple intermediaria para el pago del salario, sin anunciar esa condición. Frente al tema esta Sala, en la ya citada sentencia CSJ SL1430-2018 dispuso: Por consiguiente, al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (at. 53 C.P.), se tiene que las mencionadas cooperativas actuaron como simples intermediarias, como quiera que quien organizaba, controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados por el demandante era Salud Total EPS, empresa que se comportó como un verdadero empleador al ejercer el poder subordinante, lo cual hace que el nexo resulte de estirpe laboral desde el 16 de junio de 1998.
II. Salarios y excepciones de compensación y pago Tanto Salud Total como Talentum, muestran inconformidad con el fallo del juez, por no tener en cuenta que la demandante recibió el pago oportuno de las compensaciones a que estuvo obligada la cooperativa, las cuales sin ser laborales guardan cierta similitud con los pagos de esta naturaleza, y deben ser compensadas al momento de efectuarse una condena por prestaciones sociales, originada en la declaración de existencia de un contrato de trabajo.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 42 Frente a ese tema, lo primero que debe establecer la Sala es el valor del salario con el cual deben liquidarse las prestaciones sociales y demás derechos laborales de la demandante, luego de lo cual corresponde emprender el análisis particular sobre las excepciones de compensación y pago propuestas por las demandadas en sus contestaciones de demanda.
La demandante sostiene que su última remuneración, que debe servir de base para efectuar el referido cálculo, asciende a $976.900 mensuales, en tanto que conforme al otrosí al compromiso contractual asociativo, suscrito por las partes el 1º de abril de 2011 (f.º 95 a 96), se establece como compensación ordinaria la suma de $535.600 y como compensación extraordinaria el valor de $166.800, «[…] valor que será base para la liquidación de los auxilios de que trata la cláusula tercera del presente convenio».
En la cláusula quinta del mencionado otrosí se dispuso:
QUINTO: EL TRABAJADOR ASOCIADO devengará mensualmente la suma de $175.600 pesos m/cte., por concepto de auxilio de vivienda, valor que las partes en forma libre, expresa y voluntaria, acuerdan que no será base de liquidación de los auxilios y compensaciones de que trata el numeral segundo y tercero del presente convenio, incapacidades temporales por enfermedad o accidente de origen común o profesional y licencia de maternidad.
Para el año 2012 lo que muestran los comprobantes de pago de nómina (f.º 98 a 132), es que el valor de la compensación ordinaria ascendía a $566.700, la extraordinaria a $166.800, el auxilio de vivienda a $175.600 Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 43 y un «auxilio ayuda de movilización» de $67.800, el cual también devengó en los años anteriores (2010 y 2011), pero en cuantías de $61.550 y $63.600, respectivamente.
En el año 2013, partiendo de los cálculos proporcionales que muestran los comprobantes, la compensación ordinaria asciende a $589.500, la extraordinaria se mantiene en $166.800, el auxilio de vivienda asciende a $175.600 y la ayuda de movilización suma $70.500. A partir de la anterior información, debe determinar la Sala si el auxilio de alimentación es un pago no constitutivo de salario o debe hacer parte de la base salarial para calcular el monto de las prestaciones sociales, pues frente a los demás pagos ninguna dificultad se evidencia. Para la Sala, se trata de un pago de naturaleza salarial, no sólo por la habitualidad y frecuencia con que lo recibió la demandante, sino especialmente porque se trataba de una remuneración que percibía como contraprestación directa del servicio, pues no se acreditó que en verdad dicha suma la recibiera no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para ejercer a cabalidad sus funciones.
De manera que la cláusula de exclusión salarial resulta ineficaz. Por lo anterior, cuando se realice la liquidación de las prestaciones sociales que no estén prescritas, se utilizará como salario base para su cálculo las siguientes sumas: Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 44 Año 2013 ………. $931.900 más auxilio de transporte. Año 2012 ………. $909.100 más auxilio de transporte.
Año 2011 ………. $878.000 más auxilio de transporte. Año 2010 ………. $857.400 más auxilio de transporte. En adición a lo anterior, conviene recordar que el carácter salarial de un pago no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que se pague para retribuir el servicio personal o no del trabajador (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016).
Por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que se trate de: i) prestaciones sociales; ii) sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; iii) sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; iv) pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada a transporte y gastos de representación y v) «[…] los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 45 vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (artículo 128 Código Sustantivo del Trabajo).
Pero en el último caso, esa facultad de las partes no les permite despojar de incidencia salarial a un pago claramente retributivo del servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «[…] la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 junio de 2012, radicación 39475).
Ahora bien, en relación con la excepción de pago y compensación propuesta por las demandadas, es cierto que esta Sala ha admitido que, frente a los pagos realizados por una misma prestación del servicio, opera la excepción de compensación. Así lo consideró, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5595-2019, en la cual se indicó: Ahora, respecto de la excepción de compensación que alegaron en su favor la Cooperativa de Trabajo Asociado La Comuna y la institución educativa, es preciso señalar que no le asiste razón al demandante en cuanto afirma que no puede confundirse el pago de compensaciones que recibió en virtud de los acuerdos de trabajo asociado con los salarios y prestaciones sociales y, por tanto, se le adeudan estas obligaciones laborales.
Ello porque tales pagos se generaron por la misma prestación de servicios que desarrolló a favor de la Universidad Cooperativa de Colombia, de modo que es procedente declarar próspera tal excepción, como acertadamente lo estableció el juez plural. Con fundamento en los anteriores criterios, procederá la Sala a liquidar las prestaciones y demás derechos laborales causados en favor de la demandante.
III. Liquidación de acreencias laborales Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 46 De manera preliminar a la liquidación de los derechos laborales, corresponde indicar que procede la excepción de prescripción que formularon las accionadas frente a lo causado con anterioridad al 19 de junio de 2012, debido a que la actora no elevó reclamación ante su empleador e interpuso la demanda el 19 del mismo mes del 2015 (f.º 172 del cuaderno principal), operando el efecto extintivo de las obligaciones, conforme lo establecen los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
En el caso de las vacaciones y en razón a que su exigibilidad sólo se cuenta después del año siguiente al de su causación, dado que dentro de ese lapso corresponde al empleador determinar la fecha del disfrute, estarían prescritas las causadas con anterioridad al 19 de junio de 2011. Vale anotar que, en relación con los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio, se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. iii.i Auxilio de cesantías Tiene dicho la Sala que la prescripción de las cesantías debe contabilizarse a partir de la fecha de terminación del contrato, momento en que el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hacen exigibles.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 47 En el presente caso, como no transcurrieron más de tres años entre la fecha de terminación del contrato (5 de febrero de 2013) y la de radicación de la demanda (19 de junio de 2015), deben liquidarse las causadas durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013, y a ese resultado descontarse lo pagado por concepto de compensación anual, operaciones que arrojan los siguientes resultados: iii.ii.
Intereses a las cesantías y sanción por no pago oportuno Por concepto de intereses a la cesantía no prescritos y la sanción moratoria por su no pago oportuno (artículo 5º Decreto 116 de 1976, compilado en el Decreto Único Reglamentario, DUR 1072 de 2015, artículo 2.2.1.3.8), Salud Total adeuda a la demandante la suma de $127.968, tal como se desprende de la siguiente liquidación: SALARI O N° DE AUX.
DE I NI CI O FI N BASE DI AS CESANTI AS 1/ 02/ 10 31/12/10 $918.900 330 $ 842.325 1/01/11 31/12/11 $941.600 360 $ 941.600 1/01/12 31/12/12 $976.900 360 $ 976.900 1/01/13 5/02/13 $1.002.400 35 $ 97.456 1.085 $ 2.858.281 FECHAS AUX. DE N° DE I NT S/ I NI CI O FI N CESANTI AS DI AS CESANTI AS 1/ 02/ 10 31/12/10 $ 842.325 330 PRESCRIPCIÓN 1/01/11 31/12/11 $ 941.600 360 PRESCRIPCIÓN 1/01/12 18/06/12 $ 976.900 167 PRESCRIPCIÓN 19/ 06/ 12 31/12/12 $ 976.900 193 $ 62.847 1/01/13 5/ 02/ 13 $ 97.456 35 $ 1.137 $ 3.835.181 1.085 $ 63.984 FECHAS Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 48 Vale aclarar que la sanción moratoria por su no pago oportuno, equivale a la suma de $63.984. iii.iii.
Primas de servicio Por este concepto se le adeuda a la demandante la suma de $220.972, resultado de la siguiente liquidación: iii.iv. Compensación de vacaciones en dinero Por este concepto, Salud Total adeuda a la demandante la suma de $223.180, tal como se muestra en la siguiente liquidación y que deberá ser indexada al momento de su pago efectivo: SALARI O N° DE PRI MAS DE I NI CI O FI N BASE DI AS SERVI CI O 1/ 02/ 10 31/12/10 $918.900 330 PRESCRIPCIÓN 1/01/11 31/12/11 $941.600 360 PRESCRIPCIÓN 1/01/12 18/06/12 $976.900 167 PRESCRIPCIÓN 19/ 06/ 12 31/12/12 $976.900 193 $ 523.727 1/01/13 5/ 02/ 13 $1.002.400 35 $ 97.456 1.085 $ 621.183 MENOS: VALOR COMPENSACIÓN 2.012 $ 400.211 VR.
PRI MA SERVI CI OS NETO = $ 220.972 FECHAS Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 49 iii.v. Indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo La norma dispone que si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones adeudados, debe sufragar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, contados desde la fecha de terminación del contrato, luego de lo cual deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta la fecha en que se verifique el pago.
No obstante, si el trabajador no presenta la demanda dentro los primeros 24 meses contados desde la terminación del contrato de trabajo, sólo tendrá derecho a los intereses moratorios, en la forma indicada, sobre lo adeudado por salarios y prestaciones sociales, entre la fecha de la desvinculación y la de su pago efectivo. De todas formas, la Corte en desarrollo de su función SALARI O N° DE VACACI ONES I NI CI O FI N BASE DI AS 1/ 02/ 10 31/12/10 $ 857.400 330 PRESCRIPCIÓN 1/01/11 18/06/11 $ 878.000 167 PRESCRIPCIÓN 19/ 06/ 11 31/12/11 $ 878.000 193 $ 235.353 1/01/12 31/12/12 $ 909.100 360 $ 454.550 1/01/13 5/02/13 $ 931.900 35 $ 45.301 1.085 $ 735.203 MENOS: VALOR COMPENSACIÓN 2.012 $ 512.023 VR.
VACACI ONES NETO = $ 223.180 FECHAS Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 50 de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática. Para su aplicación, el juez debe constatar si el demandado acredita una conducta revestida de buena fe. En este asunto, a juicio de la Sala, no existe indicador de que Salud Total haya obrado de esa manera.
En efecto, quedó acreditado que la entidad, al amparo de la supuesta terminación de la relación laboral por mutuo acuerdo, plasmada en el acta de conciliación, realizó operaciones de «tercerización» con Talentum y, con ello, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral; no solo atentó contra el derecho de la trabajadora a la estabilidad en el empleo y a su dignidad, sino que la privó de la posibilidad de acceder a los derechos, garantías y beneficios que ofrecen los sistemas de protección social, a lo que se añade que disfrazó el auxilio de vivienda como un pago no constitutivo de salario.
Como la demanda se radicó el 19 de junio de 2015, esto es, luego de transcurridos 24 meses desde la terminación del contrato, que fue el 5 de febrero de 2013, se condenará a Salud Total a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre lo adeudado por concepto de cesantías y primas de servicio, hasta la fecha de su pago efectivo. iii.vi.
Indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 51 Conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador que no consigne oportunamente el valor anual de las cesantías de sus trabajadores deberá pagar una indemnización moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero hasta la fecha en que se verifique el pago.
Al igual que la sanción moratoria del mencionado artículo 65, no procede su aplicación automática y, por tanto, en cada caso, debe revisarse si la conducta del empleador estuvo revestida de buena fe, pues siendo así no procederá la imposición de esa condena. En el presente asunto, antes de proceder a ese análisis, debe recordarse que operó la prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 19 de junio de 2012, lo cual significa que, a la demandante, en principio, sólo le correspondería el derecho a que se le consignaran sus cesantías proporcionales entre el 19 de junio y el 31 de diciembre de 2012, a más tardar el 14 de febrero de 2013.
Sin embargo, como el extremo final de la relación laboral declarada fue el 5 de febrero de 2013, aquella obligación se extinguió, por cuanto era en esta fecha que debían pagarse las cesantías del año 2012 y las proporcionales del 2013. Como es una sanción que no corre de forma simultánea a la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, una vez expirada la relación laboral, la conclusión obligada es que la misma no puede imponerse en este caso.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 52 iii.vii. Aportes a seguridad social La última de las pretensiones de la demanda, que fue objeto de reparo dentro del recurso de apelación de la actora, es la relacionada con la condena al pago de la diferencia dejada de cancelar por concepto de aportes pensionales, dado que el ingreso base de cotización IBC correspondió al salario mínimo mensual legal vigente y no al realmente devengado.
Frente a ello, debe recordarse que la Ley 100 de 1993 partió del presupuesto que las cotizaciones deben efectuarse durante la vigencia de la relación laboral -artículo 17- y estableció en el parágrafo segundo del artículo 33 que para los efectos de esa normatividad «se entiende por semana cotizada el periodo de siete días calendario», de lo cual se infiere que ese es el referente temporal mínimo de aportación al sistema de seguridad social en pensiones, salvo las excepciones previstas por ley.
En concordancia con ello, el artículo 18 ibidem consagró que la base para calcular las cotizaciones al sistema de pensiones es el salario mensual y que, en ningún caso, puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, salvo las excepciones contempladas en la ley, aspectos que fueron reproducidos literalmente en el artículo 20 del Decreto 692 de 1994.
Posteriormente, el artículo 5.º de la Ley 797 de 2003 Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 53 conservó la regla según la cual la base para calcular las cotizaciones al sistema es el salario mensual que, en ningún caso, puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y que quienes perciban menos de esa suma pueden ser beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de completar la cotización que les haga falta, de acuerdo con lo previsto en la ley.
En esas condiciones, no hay duda sobre la obligación que tiene Salud Total EPS S.A. de completar el pago del aporte pensional al sistema integral de seguridad social, para lo cual tendrá en cuenta el valor de los salarios atrás reconocidos, devengados por la demandante durante los extremos de su vinculación laboral. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que interpuso SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHÁN contra SALUD TOTAL EPS S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM.
Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 54 Sin costas en el recurso extraordinario, por lo explicado en la parte motiva. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, condenar a la demandada SALUD TOTAL EPS S.A. y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM, a pagar a la señora SANDRA DEL PILAR PIMIENTO MERCHÁN, las siguientes sumas: a. $2.858.281, por concepto de auxilio de cesantías. b. $127.968, por concepto de intereses de cesantías y sanción por su no pago oportuno. c. $220.972, por concepto de prima de servicio. d. $223.180, por concepto de compensación de vacaciones e. El valor de la indexación sobre el monto liquidado por concepto de compensación de vacaciones. f. Los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre lo adeudado por concepto de cesantías y primas de servicio, hasta la fecha de su pago efectivo.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito Radicación n.° 84928 SCLAJPT-10 V.00 55 de Bogotá y, en su lugar, declarar probada la excepción de compensación y pago, y parcialmente probada la excepción de prescripción.
TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar a la demandada SALUD TOTAL EPS S.A. y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM, a pagar la diferencia por concepto de aportes pensionales de la actora, resultante del IBC calculado sobre los salarios reales devengados y el que se utilizó para efectuar el pago.
CUARTO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás.
QUINTO: CONDENAR en costas de las instancias a la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ