Radicación n.° 56455 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1015-2018 Radicación n.° 56455 Acta 08 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALICIA BOLIVAR DE SILVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra INVERSIONES PETROANTEX LTDA. al que se vinculó como litis consortes necesarios a los menores ÉDGAR JAVIER, BERNARDA ISABEL, JUAN CARLOS y SARAY ESTER SILVA RAMOS, quienes están representados por su hermana LIDY DEL CARMEN SILVA SUAREZ.
I.
ANTECEDENTES La señora Carmen Alicia Bolívar de Silva, demandó a Inversiones Petroantex Ltda., para que fuera condenada a reconocer y pagarle la « Pensión de sustitución Post-mortem a partir del fallecimiento del señor JUAN DE DIOS SILVA MERCADO », quien era su esposo; las mesadas causadas a partir del 18 de abril de 2004; la indexación de las mismas; lo que se pruebe ultra o exta petita y, las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones manifestó que el señor Juan de Dios Silva Mercado, para la fecha de su fallecimiento, 14 de abril de 2004, se encontraba gozando de la «pensión de vejez» reconocida directamente por la demandada; que contrajo matrimonio con el causante el 7 de septiembre de 1969, de cuya unión nació un hijo de nombre Geney Silva Bolívar y que, para la fecha del fallecimiento, se encontraba vigente la sociedad conyugal.
Afirmó igualmente que el 21 de mayo de 2004, solicitó a la demandada el reconocimiento de la sustitución pensional, la cual le fue negada a través de comunicación fechada el 13 de agosto de ese mismo año; que ante tal decisión, instauró acción de tutela para que se le reconocieran el derecho a la prestación de sobrevivientes, la que igualmente le fue negada por el Juzgado Quince Civil Municipal de Barranquilla.
Relató que su cónyuge siempre la mantuvo afiliada por la empresa donde trabajaba, afiliación que continuo con posterioridad a la fecha en que fue pensionado, tanto así que en varias oportunidades fue intervenida quirúrgicamente en la clínica « El Prado » de la ciudad de Barranquilla (f.° 35 a 38). Inversiones Petroantex Ltda., al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos al status de pensionado que ostentaba el señor Juan de Dios Silva Mercado, la fecha de su fallecimiento, la calidad de cónyuge de la demandante, precisando que no tiene derecho a la sustitución pensional, en tanto no demostró la convivencia durante los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante, pues las pruebas daban cuenta que la pareja hizo vida marital solo por los cinco años, pero posteriores a la celebración del matrimonio, pues de ahí en adelante se registró una separación corporal de facto y con ello hacía perder la vida marital de donde se permitiera inferir la convivencia; precisó además que la falta de esa convivencia era confirmada con el hecho de que el causante vivió después y hasta la fecha de su fallecimiento, con una compañera permanente de nombre Cielo Ramos, de cuya unión se procrearon cuatro hijos, todos menores de edad para la fecha de su deceso, razón por la cual son ellos, no la demandante, los beneficiarios de la prestación generada por la muerte de Silva Mercado.
Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 62 a 66). La Sala precisa que si bien es cierto el Juez del conocimiento, que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en un comienzo dio por contestada la demanda mediante providencia del 26 de julio de 2005 (f.° 67), tal determinación fue dejada sin vigor con proveído del 27 de junio de 2006 (f.° 107 a 110), por medio de la cual decidió tenerla por no contestada al considerar la respuesta como extemporánea; ello sí, decretó de oficio las pruebas testimoniales referidas por dicha accionada en la contestación. De otra parte, mediante providencia del 24 de agosto de 2005, ordenó integrar la litis con los menores Édgar Javier, Bernarda Isabel, Juan Carlos y Saray Ester Silva Ramos, eventuales beneficiarios de la prestación reclamada por la actora, en razón a que podrían resultar afectados con la sentencia que se tomara en el proceso.
Los citados menores, acudieron al proceso representados por su hermana Lidy del Carmen Silva Suárez, quien en su nombre otorgó poder a la profesional del derecho que los representaría en el presente asunto. Al descorrer el traslado, se opusieron a todas las pretensiones de la demanda, sosteniendo que a pesar de haberse celebrado entre su difunto padre y la señora Carmen Alicia Bolívar un matrimonio por el rito católico, lo cierto era que entre la citada pareja se registró separación de hecho hace más de 27 años anteriores al fallecimiento del pensionado, tal como lo puso de presente en vida el propio causante ante la Notaria Décima de Barranquilla.
Puntualizan que la demandante abandonó el hogar respecto de su esposo, que, en todo caso, no tiene derecho a gozar de la pensión ante la falta de convivencia con el difunto durante los últimos cinco años anteriores a su deceso (f.° 78 a 82). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de octubre de 2008, resolvió:
PRIMERO: CONDENASE a INVERSIONES PETROANTEX LTDA al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a CARMEN BOLIVAR DE SILVA en un cincuenta (50%), a partir del 18 de abril de 2004 en concurrencia con los hijos menores o hasta cuando sean mayores incapacitados para trabajar por razón a sus estudios hasta la edad de veinticinco (25) años. En la medida de que cada uno de los hijos con beneficio pierdan el derecho su porcentaje acrecentará la de la señora CARMEN BOLIVAR DE SILVA.
Cada una de las mesadas retroactivas de la demandante le será debidamente indexada por la demandada desde que se debió pagar hasta cuando se realice el Pago. Costas a cargo de la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los menores Édgar Javier, Bernarda Isabel, Juan Carlos y Saray Ester Silva Ramos, y de Inversiones Petroantex Ltda., conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de octubre de 2008, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso ordinario promovido por la señora CARMEN ALICIA BOLIVAR DE SILVA contra la empresa INVERSIONES PETROANTEX LIMITADA, asunto donde se integró la litis con los menores EDGAR JAVIER, BERNARDA ISABEL, JUAN CARLOS Y SARAY ESTHER SILVA RAMOS.
En su lugar, se absuelve la demanda de los cargos consignados en la demanda.
SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho dentro de la liquidación de costas que en un momento deba realizar la Secretaria del Juzgado por un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Sin costas en instancia. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que la intelección que el sentenciador de primera instancia le confirió a la norma aplicable, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, fue equivocada, en razón a que dedujo que la convivencia no inferior a cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del causante es suficiente para adquirir la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite.
En efecto, una interpretación sistemática y teleológica de aquel precepto legal, conduce indefectiblemente a aceptar, que los cinco (5) años aludidos en la citada disposición fijan como hito temporal para su trascendencia jurídica, vale decir, para que produzcan efectos vinculantes a favor de quien invoca convivencia marital efectiva, que ésta se hubiese materializado dentro de los cinco (5) años retrospectivos a la fecha del deceso.
Señaló que, «el legislador se preocupó en proteger a la persona que se identificó con el proyecto de vida de su consorte», que era «de inferirse que el trasegar juntos, no obstante, los avatares que se sortean en el diario caminar, genera en su favor el derecho a poder acceder a la pensión que primigeniamente se radicó en cabeza del otro miembro de la pareja; no siendo de recibo, entonces, extender ese beneficio al cónyuge que decidió claudicar en los albores de la relación».
Precisado lo anterior, consideró que la señora Carmen Alicia Bolívar Vda. de Silva, no demostró la convivencia en los términos anteriormente definidos, pues los testimonios rendidos por Marta Susana Cure Simanca, Margarita María Rojas Padilla y Emilia Navarro Donado, quienes concurrieron a instancia de la parte demandante no prestaban mérito de credibilidad.
Así lo afirmó, en razón a que observó que en el hecho octavo de la demanda con la cual se dio inicio al proceso, se aseveró que el fallecido Juan de Dios Silva Mercado, mantuvo afiliada a la señora Carmen Alicia Bolívar, aún después de pensionarse, lo cual estaba en contravía con el dicho de los testigos Marta Cure Simanca y Emilia Navarro Donado, quienes indicaron que la demandante fue desafiliada al preferir los hijos menores que procreó el causante con la compañera Cielo Ramos (q.e.p.d.).
Tal faceta demuestra la falta de transparencia con un elemento crucial, a partir del cual, podría inferirse la convivencia marital efectiva, pues, es absurdo que el trabajador o pensionado despoje a su esposa o compañera permanente de la referida afiliación al sistema de salud. En últimas, la declaración testifical «corroe» el hecho octavo de la demanda, y de contera, desdibuja la convivencia marital efectiva entre la cónyuge demandante y el causante.
Igualmente, la testigo Margarita Rojas Padilla, pone de presente un mayor « desacredito », en cuanto sostuvo que la demandante y el señor Juan Silva, jamás se separaron, lo cual es infirmado por el resto de declaraciones reseñadas en el párrafo que antecede y el testimonio del señor Virgilio Mena Robles, quien, además, fue tajante al atestar que la pareja en mención no convivió durante los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte del pensionado.
Expresó que a todo lo anterior, se suma la declaración que el 23 de agosto de 2003, rindió el propio causante ante notario público (f.° 94), quien sostuvo que, luego de casados, apenas convivió con la demandante por un lapso de cinco años, pues, ella que era su esposa decidió abandonar el hogar sin que posteriormente se reconciliaran. Si bien esta declaración no fue controvertida en el juicio, por una causa extraordinaria, cual fue la muerte de quien la hizo, la misma engendra un fuerte indicio de la falta de convivencia entre esa pareja.
Todo lo anterior, llevó al juzgador de alzada a revocar la sentencia de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En síntesis, pretende que la Corte, case la sentencia recurrida, para que en sede instancia, confirme el fallo de primer grado.
Con tal propósito formula dos cargos, replicados únicamente por Inversiones Petroantex Ltda., oportunamente replicados, los cuales procede la Sala a estudiar a continuación. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 1, 276, 275 C. S. T. este último subrogado por los artículos 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1.993, y el art 276 fue modificado por el art. 13 de la ley 171 de 1.961, igualmente la Ley 797 de 2.003, la Ley 12 de 1.975, la Ley 5 de 1.969, el art. 3 de la Ley 71 de 1.988 reglamentada por el Decreto 1076 de 2.002, los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1.993, el Decreto 1211 de 1.990, la Ley 33 de 1.973, la Ley 4 de 1.976, la Ley 44 de 1.980, las Leyes 33 y 113 de 1.985 y Ley 50 de 1990, normas que fueron indebidamente aplicadas por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, procediendo tal infracción de la apreciación errónea por error de hecho, de los testimonios rendidos por los señores MARTA CURE SIMANCA, EMILIA NAVARRO DONADO, MARGARITA ROJAS PADILLA Y VIRGILIO MENA ROBLES Asevera que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores fácticos: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no satisfizo el requisito de convivencia con el finado, siendo que mi poderdante nunca claudicó en albores de la relación marital y fue el finado quien efectivamente claudicara, luego de 14 años de convivencia y por un tiempo, al abandonar a la demandante por haber comenzado una relación extramatrimonial en el año 1.983, y así lo indica el señor VIRGILIO MENA ROBLE en su declaración […] 2- No dar por probado, estándolo, que la señora CARMEN ALICIA BOLIVAR DE SILVA, convivio y tuvo vida marital durante los primeros 14 años de matrimonio con el finado, desde su matrimonio, Septiembre 7 de 1.969, hasta cuando él la abandonara al iniciar la relación extramatrimonial con la señora CIELO RAMOS JIMENEZ en el año 1.983, conforme lo indica el señor VIRGILIO MENA ROBLE en su declaración […] 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el finado JUAN DE DIOS SILVA MERCADO siempre quiso estar y permanecer unido, matrimonialmente, a la demandante, nunca otorgó poder para iniciar demanda de divorcio y lo que indica la supuesta declaración ante notario realizada por el finado, no se puede tener como prueba, primero porque nunca fue controvertida dentro del mismo y por lo tanto la prueba obtenida de esa manera es nula y/o inexistente, tal y como el mismo Ad-quem lo indica, afirma y reconoce en la sentencia recurrida en casación. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no haya convivido con el finado los últimos 5 años de su muerte basándose en la declaración del testigo VIRGILIO MENA ROBLES, lo cual es un error fáctico, siendo que el testigo, en su declaración antes indicada, afirma que el señor JUAN SILVA MERCADO, a la muerte de la señora CIELO RAMOS se fue de la ciudad de Barranquilla, tal y como él lo indica en dos oportunidades […]. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante convivió con el finado los últimos 5 años antes de su muerte siendo que las testigos en su declaración son enfáticas y directas […]. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que el finado JUAN DE DIOS SILVA MERCADO, fue el causante de la separación de él con la demandante, siendo que quien abandono el hogar, que los dos conformaban, fue él y así lo indica el señor VIRGILIO MENA ROBLE en su declaración. Para la sustentación del cargo, expresamente indica: […] Conforme a los principios del derecho probatorio, en lo concerniente a la sana crítica del testimonio, las declaraciones rendidas por MARTA CURE SIMANCA, EMILIA NAVARRO DONADO, MARGARITA ROJAS PADILLA, según el Ad-quem, no tienen fuerza de plena prueba, capaz de acreditar o demostrar los hechos de la demanda porque, supuestamente, los testimonios a instancia de la parte demandante "no presentan mérito de credibilidad" pero a la prueba testimonial a instancia de la parte demandada y/o de oficio por el A-quo, si le otorga todo el mérito de credibilidad, siendo que el señor VIRGILIO MENA ROBLES se contradice en muchos aspectos y hasta llega a mentir, como más adelante analizaremos.
Para el caso que nos ocupa se trata que, con las pruebas existentes, demostrar la convivencia de la demandante con el finado, pues analizado el acervo probatorio las demandadas no logran demostrar que la demandante no haya convido con el causante los últimos años de vida o que pueda hacer presumir que ese hecho no haya sido posible, aspectos estos señalados en los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 sobre la sustitución pensional.
LA RÉPLICA Manifiesta que el cargo debe ser desestimado, en razón a que está soportado en pruebas testimoniales, que como se sabe, no son calificadas para fundar un yerro fáctico. Cita jurisprudencia en su apoyo. CONSIDERACIONES Tal como quedó visto al historiar la sentencia recurrida, el Tribunal luego de reiterar algunas consideraciones jurídicas relativas a la trascendencia de la convivencia como criterio para definir si el derecho a sustituir al extinto pensionado le correspondía a la cónyuge sobreviviente, pasó a examinar las declaraciones de terceros, en aras de encontrar la verdad sobre la convivencia del causante Juan de Dios Silva Mercado con la aquí demandante, en calidad de cónyuge, en relación al disfrute de la pensión reconocida por Inversiones Petroantex Ltda. En ese orden, en cuanto a los soportes fácticos de la sentencia gravada, la censura tiene razón en que el ad quem obtuvo la conclusión final de la no convivencia entre el causante y la señora Carmen Alicia Bolívar de Silva durante los últimos cinco años de vida de este, en esencia de la valoración de los testimonios rendidos por Marta Cure Simanca, Emilia Navarro Donado y Virgilio Mena Roble, junto con el indicio que emerge de la declaración extra proceso que en vida, esto es, el 23 de agosto de 2003, rindió el propio causante ante el Notario Décimo del Circulo de Barranquilla.
Empero, tal constatación genera efectos adversos a la pretensión de la parte recurrente, como bien lo pone de presente la parte opositora, en la medida en que al hallarse construido el pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia exclusivamente en las versiones ofrecidas por testigos o terceros y a las que el Tribunal les dio mayor credibilidad así como en el indicio que surge de la declaración rendida por el causante ante el Notario Décimo de Barranquilla, se torna imposible su acusación por la senda de los hechos, toda vez que tales medios de prueba, como lo ha reiterado la Corte en múltiples pronunciamientos, no son calificados para fundar un error de hecho manifiesto en casación, en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues las que ostentan tal calidad de prueba apta, se recuerda, son los documentos auténticos, la inspección judicial y la confesión judicial (CSJ SL525-2018).
Al margen de lo anterior, conviene recordar, que la Corte tiene adoctrinado que dentro de la amplia libertad de valoración probatoria que otorga el artículo 61 del CPTSS, está comprendida la posibilidad de conceder un mayor grado de convicción a unas pruebas y a restárselo a otras, sin que ello se pueda traducir en la comisión de un desacierto fáctico ostensible suficiente para desquiciar la conclusión obtenida.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 13 nov. 2003, rad. 21478, reiterada entre otras, en sentencia CSJ SL13544-2014 dijo lo siguiente: […] Al efecto y de vieja data la Corte ha considerado que dada la libertad de apreciación de las pruebas que tienen los juzgadores de instancia en virtud de lo establecido por el art. 61 del C.P. del T., el entendimiento que estos le den a aquellas, nace de la autonomía e independencia de que gozan y de la facultad de formar libremente su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, que no es más que la lógica y la experiencia. Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal.
Lo dicho en precedencia, y dado que no se acusó prueba hábil en casación, esto es, documento auténtico, confesión judicial e inspección judicial, es suficiente para desestimar el cargo. CARGO SEGUNDO Está propuesto en los siguientes términos: Así mismo me permito invocar como causal de casación la primera consagrada en el artículo 60 del decreto 528 de 1964 que modificó los artículos 87 del C. S. del T. y 7 de la Ley 16 de 1.969 al considerar que la sentencia atacada es violatoria de la ley sustancial por existir indebida aplicación de dicha norma, infracción proveniente de error en derecho, respecto de la apreciación de la prueba documental y el testimonios del señor VIRGILIO MENA ROBLES, en la medida que dichas pruebas fueron producidas violando expresas normas como son los artículos 183, 187, 248. 249, 250 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 53, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral razón por la cual no debieron ser apreciados por el juzgado al momento de proferir sentencia. Manifiesta que tal violación se generó por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de derecho: a) La contestación de la demanda por Petroantex Ltda. fue declarada, por el A-quo, extemporánea y en virtud de lo cual se tuvo como no contestada la misma, y con relación a las pruebas solicitadas por la demanda LIDI (sic) SILVA SUAREZ éstas no fueron decretadas porque las mismas no reunieron los requisitos formales, según decisión de fecha Junio 27 de 2.006 folios 107 a 110 del cuaderno principal, por lo que el juzgador no podía hacer uso de material probatorio alguno aportado por las demandadas y mucho menos dar el alcance que se le dio a la prueba documental como fue la, supuesta, declaración ante Notario Público que en vida, supuestamente, hiciera el señor Juan Silva Mercado, mírese que esta prueba nunca fue legalmente producida o allegada al proceso y mucho menos controvertida[…]. b) En cuanto a la prueba testimonial del señor VIRGILIO MENA ROBLES fue decretada de oficio por el A-quo y como tal era él y exclusivamente el Juez quien podía realizar el cuestionario que debía absolver el testigo y no en la forma en que se tomó o rindió, dicho señor, su testimonio, mírese que inicialmente se le dio el uso de la palabra a la demandada y luego a la parte demandante como si la prueba fuera a instancia de una de las personas que conforman la parte demandada y dicha prueba nunca fue a instancia de parte.
En la sustentación, argumenta que se configura un error de derecho en la apreciación de la prueba documental y de la testimonial rendida por el señor Virgilio Mena Robles, que fueron tomadas como base esencial por el Tribunal, para revocar la sentencia proferida en primera instancia, las que no cumplieron con los requisitos legales o formales y por lo tanto, no pudieron ser objeto de contradicción por la parte demandada.
Más adelante y en un capítulo titulado « demostración de los cargos », luego de transcribir apartes de la sentencia recurrida y del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, manifiesta que la señora Carmen Alicia Bolívar de Silva, contrario a lo concluido por el Tribunal, sí convivía con el causante y, por ende mantenía vida marital con su esposo Juan de Dios Silva Mercado, y « en el supuesto caso que faltara la convivencia del causante con la cónyuge señora CARMEN ALICIA BOLIVAR DE SILVA, antes de su muerte », este solo hecho no conlleva la pérdida del derecho de sustitución que reclama, pues tal situación, precisamente, se debió al abandono que hizo el pensionado de su familia formada por nexos jurídicos, para entrar a conformar otra por vínculos diferentes; por tanto, no sería culpa de la demandante esa falta de convivencia, ya que, de una parte, no existe prueba alguna dentro o fuera del expediente de la separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico, pues el vínculo conyugal estaba vigente, y de otra si fuere el caso, existe la eximente responsabilidad, porque fue su extinto marido quien voluntariamente decidió convivir con una persona distinta de su cónyuge; en tal virtud no puede predicarse que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente y máxime si ésta siempre estuvo dispuesta a mantener dicha unión, tan es así que siempre la veían junto al causante.
LA RÉPLICA Señala que el presente ataque, igual que el anterior, adolece de serias fallas de orden técnico que impiden ser estudiado de fondo, pues no señala cuál es el concepto de violación, y además está soportado en pruebas no aptas en casación. Aun así, concluye, que el Tribunal no incurrió en yerro alguno, en razón a que en el proceso, no está demostrada la convivencia de la demandante con el causante dentro de los cinco últimos años de vida de este, pues como lo afirmó, el propio señor Silva Mercado, en la declaración rendida ante el Notaria Décimo de Barranquilla en el año 2003, desde hace 27 años ya no convivía con su cónyuge.
CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar, que el error de derecho en casación solo tiene cabida cuando un hecho se da por probado un hecho con un medio de prueba no autorizado por la ley, o cuando no lo da por establecido, siendo que obra el medio probatorio solemne y apto para demostrarlo; situación que no se presenta en este caso, dado que, la convivencia del causante con la aquí demandante, que no la halló acreditada el fallador de segundo grado, podía demostrarse con cualquiera de los medios probatorios autorizados por la ley, entre ellos las testimoniales vertidas al proceso por Marta Cure Simanca, Emilia Navarro Donado y Virgilio Mena Roble, junto con la declaración extra proceso que en vida rindió el causante ante el Notario Décimo del Circulo de Barranquilla, pruebas éstas que, desde luego, no ostentan la connotación de ad substantiam actus, como para hacer derivar de ellas la comisión de un eventual error de derecho.
Ahora bien, si la Sala admitiera que no se trata de un error de derecho, sino de una acusación relacionada con asuntos concernientes a la producción, aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, es pertinente recordar, que ello sólo es susceptible de impugnación por la vía directa, que lejos está de satisfacer la censura, toda vez que el cargo no está enfocado a demostrar la falta de validez de las pruebas en las que soportó su decisión el Tribunal, sino a señalar que del contenido de la testimonial de Virgilio Mena Roble y del indicio que emerge de la declaración extraproceso, que en vida rindió el causante ante el Notario Décimo del Circulo de Barranquilla, para con ello retornar a un aspecto eminentemente fáctico, cual es intentar demostrar que el causante convivió con la actora como cónyuge para la fecha de su fallecimiento.
Refuerza lo anterior, lo adoctrinado por la Sala en múltiples oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL9063-2014 cuando al efecto dijo: […] No le asiste razón a la oposición en cuanto al defecto técnico que le endilga al cargo, ya que esta Sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas únicamente es susceptible de impugnación por la vía directa, debiéndose acusar la violación de medio de las normas procesales pertinentes, pues antes que incurrirse por parte del sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos, lo que en realidad se presenta es la infracción de las normas procesales que rigen la producción, aducción y validez de los medios de convicción legalmente admisibles (Ver sentencias CSJ SL, 1 Jun 2006, Rad. 27452 y CSJ SL, 7 Feb 2001, Rad. 15438, entre otras).
Con todo, sólo para darle claridad al recurrente, es pertinente señalar, que no se equivocó el Tribunal al darle pleno valor probatorio al testimonio rendido por Virgilio Mena Roble (f.° 131 a 132), pues si bien la respuesta de la demanda inicial efectuada por Inversiones Petroantex Ltda., en la cual se solicitó la práctica de dicha prueba, se tuvo por no contestada, lo cierto es que el juez del conocimiento la decretó de oficio (f.° 107 a 110), decisión que ningún reproche le merece a la Sala, pues el Juez Laboral debe procurar al máximo buscar la verdad para tomar la decisión respecto al derecho fundamental que se debate, en este caso una pensión, por ello está facultado para decretar pruebas oficiosas; así lo tiene adoctrinado la Corte en múltiples oportunidades, baste para ello, citar la sentencia CSJ SL5620-2016, cuando al respecto dijo. […] Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como lo sería una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.
En sentencia de la CSJ, SL 15 abril de 2008 radicado 30434, reiterada en casación de la CSJ, SL 23 oct. 2012, rad.42740, la Sala sostuvo: “Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar”.
Tampoco se equivocó el Tribunal al darle pleno vigor probatorio a la declaración extraprocesal rendida en vida por Juan de Dios Silva Mercado ante el Notario Décimo del Circulo de Barranquilla, de donde igualmente infirió la no convivencia de la actora con el causante (f.° 95), toda vez que el citado medio de convicción, fue allegado por los litisconsortes necesarios, menores Édgar Javier, Bernarda Isabel, Juan Carlos y Saray Ester Silva Ramos, al momento de ellos contestar la demanda inaugural (f.° 81 a 85), y tenida como tal, por el juez del conocimiento al decretar las pruebas (f.° 105) y celebrar la audiencia de conciliación, decisión de excepciones y saneamiento del litigio (f.° 107 a 110), pues en momento alguno, en esta audiencia se le restó validez por no reunir « los requisitos formales», como lo afirma el recurrente, y menos fue cuestionada su validez por la parte actora.
A lo dicho cabe agregar, que la pensión de sobrevivientes no emerge de la sola acreditación del vínculo matrimonial, como al parecer lo intenta demostrar la censura al pretender restarle validez probatoria a las pruebas referidas en precedencia, pues si bien es cierto, jurisprudencialmente se ha sostenido que « tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario» (CSJ SL4099-2017, rad. 34785), e igualmente se ha admitido que los cinco años exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pueden cumplirse por la cónyuge en cualquier tiempo; lo cierto es que ello procede en los casos en que el vínculo matrimonial se encuentre vigente y que pese a la separación de hecho, los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua, prueba que brilla por su ausencia en el caso bajo estudio (CSJ SL12442-2015, rad. 47173, reiterada en sentencias SL16949-2016 y SL560-2018).
Así se afirma, en tanto según el Tribunal fue el propio causante quien el 23 de agosto de 2003, puso de presente ante el Notario Decimo del Circulo de Barranquilla, que si bien era cierto estaba casado con la aquí demandante, la verdad era que la señora « CARMEN ALICIA BOLIVAR PALENCIA decidió abandonar el hogar que tenía y nunca más volvió a convivir de esto hace exactamente 27 años »; que en dicha oportunidad afirmó también que convivió con la señora Cielo Ramos (q.e.p.d.), con quien procreó cuatro hijos, lo que configuraba un indicio de la falta de convivencia de la pareja.
Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica por parte de Inversiones Petroantex Ltda., estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la citada empresa. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN ALICIA BOLIVAR DE SILVA contra INVERSIONES PETROANTEX LTDA., al que se vincularon como litis consortes necesarios los menores ÉDGAR JAVIER, BERNARDA ISABEL, JUAN CARLOS y SARAY ESTER SILVA RAMOS, quienes son representados por su hermana LIDY DEL CARMEN SILVA SUAREZ.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00