CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45232 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL10143-2014 Radicación n.° 45232 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Banco Popular S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de septiembre de 2009, en el juicio ordinario laboral que le promovió José Alcides Ávila Rueda.

I.

ANTECEDENTES José Alcides Ávila Rueda demandó al Banco Popular S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación mensual, a partir del 12 de diciembre de 2006, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado en el último año de servicios, así como la indexación del ingreso base de liquidación, los incrementos legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo que el 12 de diciembre de 2006 cumplió 55 años de edad; que prestó sus servicios personales para la entidad demandada, entre el 10 de abril de 1972 y el 14 de septiembre de 1993, es decir, por espacio de 21 años, 5 meses y 4 días, en calidad de trabajador oficial, vinculado a través de contrato a término indefinido; que el último cargo desempeñado fue Analista Técnico; que su salario promedio devengado en el último año de servicios ascendió a $437.114.08; que durante la vigencia de la relación laboral, el Banco demandado dio aplicación a las normas del sector oficial; que la relación de trabajo se terminó debido a su renuncia unilateral e irrevocable; que se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que, por haber laborado más de 20 años a la entidad demandada, solicitó la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, mediante escrito de 10 de marzo de 2008; y que el Banco dio respuesta negativa a la anterior solicitud el 26 de marzo siguiente, motivo por el cual había quedado agotada la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.154- 1687 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos el vínculo laboral, la calidad de trabajador oficial del actor, el contrato a término indefinido, el último cargo desempeñado por el citado, la aplicación de las normas del sector oficial, la presentación de la reclamación administrativa y su respectiva respuesta; consideró algunos como apreciaciones del demandante; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y, por lo tanto, falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de mayo de 2009 (fls. 204-224 del cuaderno principal), condenó a la entidad demandada a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 12 de diciembre de 2006, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, por un valor de $1.262.291.25, junto con los reajustes e incrementos de ley hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la prestación de vejez, caso en el cual el Banco debía asumir el mayor valor entre ambas prestaciones, si lo hubiere, así como a indexar el ingreso base de liquidación. Absolvió de las demás pretensiones del actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Banco demandado, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 23 de septiembre de 2009 (fls. 237-247 del cuaderno principal), confirmó en todas sus partes el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el demandante contaba, para el 1º de abril de 1994, con las exigencias necesarias para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 40 años de edad y 20 de servicios, por lo que la pensión de jubilación debía analizarse a la luz de la Ley 33 de 1985 y no la normatividad que regía para los trabajadores particulares, como en forma equivocada lo planteaba la pasiva, tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación; que esta Corporación, en casos similares al debatido, había sostenido que el régimen pensional de los trabajadores del Banco era el que los mismos tenían al momento del cumplimiento de los 20 años de servicios, así el contrato de trabajo hubiese fenecido cuando la entidad ya había pasado a ser privada; que el ente accionado había mutado su naturaleza jurídica a la de sociedad anónima, mediante la Escritura Pública No. 5901 de 4 de diciembre de 1996, momento para el cual el actor tenía laborados más de 20 años para aquélla, por lo que resultaba procedente la reclamación presentada; que no tenía incidencia alguna el hecho de que se hubiese afiliado al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, puesto que ello no era razón suficiente para eximir a la demandada en el pago de la pensión, tal como lo tenía adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, como por ejemplo la vertida en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32515, de la cual citó extenso aparte.

Agregó que el criterio de esta Sala sostenía que, en eventos como el presente en los que el solicitante no había tenido cotizaciones al sistema dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, para determinar el monto de la mesada pensional, tal como se observaba en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 26058; que si bien para el 1º de abril de 1994, el actor tenía cumplido el requisito de tiempo de servicios prestado al banco, no tenía la edad exigida por la Ley 33 de 1985 y no había efectuado cotización alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que resultaba acertada la decisión del a quo, en tanto había dispuesto que el monto de la mesada pensional fuera del 75% de lo devengado en el último año de servicios, en forma indexada, tal como en estos casos procedía. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case el numeral primero de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, cuarto y quinto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a la entidad de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita se case el numeral primero de la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó el salario promedio del último año de servicios del actor y al pago de la primera mesada pensional indexada, con el fin de que, una vez en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo de primer grado y, en su lugar, disponga que la pensión debía ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los últimos 10 años de servicios y revoque el numeral segundo del mismo fallo y, en su lugar, absuelva al Banco de la indexación de la primera mesada pensional y faculte a la entidad para descontar de las mesadas otorgadas la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que, enseguida, se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del C. S. T. y 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostentaba el empleador era la que determina el régimen a aplicar a sus trabajadores; que al ser el Banco una entidad privada, al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, el régimen a aplicar era el privado y no el del sector público; que el Banco se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, antes de que el demandante cumpliera la edad de 55 años, lo que ocurrió el 12 de diciembre de 2006, por lo que no había reunido los requisitos para el reconocimiento de la pensión reclamada y solo tenía una mera expectativa, al momento de la privatización, hecho que, dice, trajo como consecuencia el cambio de régimen aplicable.

Considera que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen de pensiones al cual se encontraba afiliado el trabajador, por lo que debe entenderse que es el propio de los trabajadores particulares, por haber estado vinculados los del Banco al Instituto de Seguros Sociales; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ” Señala la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; que en el caso del demandante, que cumplió la edad cuando estaba afiliado al ISS, no le corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que el Acuerdo 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir 60 años de edad y al acreditar un mínimo de 1000 semanas.

Agrega que si el demandante no consolidó el derecho mientras el Banco fue oficial, debe aplicársele las condiciones del nuevo régimen particular, pues conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”; que del contenido de la sentencia C – 789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que no tenía vigencia el vínculo laboral, a la entrada del sistema de seguridad social; que se confirma que el demandante sólo tenía una mera expectativa, de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y en las sentencias C – 147 y C – 596 de 1997 de la Corte Constitucional; que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que, “entonces, al confirmar el Tribunal una condena a la pensión de jubilación al señor José Alcides Ávila Rueda, fundamentándose en lo consignado en las sentencias dictadas por esta H. Corporación los días 29 de julio de 2008 (Radicación No. 32515) y 8 de febrero de 2006 (Radicación No. 26058), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación”.

VII. RÉPLICA Dice que era necesario recordar que el Banco demandado había ostentado la calidad de entidad pública hasta el 21 de noviembre de 1996; que la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la accionada y Sintrapopular, establecía que los trabajadores eran oficiales; que la censura se basa en un fallo de tutela de la Corte Constitucional, para afirmar que el Instituto de Seguros Sociales tiene la calidad de Caja de Previsión Social, pero que el mismo resulta descontextualizado para los fines del presente proceso; que esta Corporación, en reiterados y múltiples pronunciamientos había desestimado los alegatos de la entidad; que al actor debía concedérsele la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad.

VIII. CONSIDERACIONES Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo Banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos CSJ, SL, 10 agos. 2000, rad. 14163, CSJ SL, 26 mar. 2003. rad. 19828, CSJ, SL, 8 jun. 2004, rad. 22621, ratificados en el de CSJ SL, 12 jun. 2008, rad. 32271 y, recientemente en el de SL, 1844-2014, en el que se dijo: “Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de julio 29/1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la de octubre 20/2009, Rad. 36908 y de enero 27/2010, Rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad demandada, con características similares al que ocupa ahora su atención, en sentencia de junio 25/ 2003, Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio /2004, Rads. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, de noviembre 19 y de diciembre 1/2009, Rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”.” (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y, por lo tanto, el cargo no prospera. Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En la demostración, sostiene el censor que en caso de observar esta Corporación que el Banco sí está obligado al reconocimiento de la pensión, debe declarar la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada, como lo dispuso el Tribunal, porque, dice, se demostró en el proceso que el actor se desvinculó con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que estableció la actualización del ingreso base de liquidación. En apoyo de lo anterior, transcribe parcialmente un salvamento de voto a la sentencia de esta Corporación, radicada bajo el número 21460 de la cual no indica la fecha, para luego concluir que si la pensión del actor no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena por indexación como lo hizo el Tribunal.

X. RÉPLICA Afirma que bastaba con citar la sentencia CSJ SL, 8 agos. 2003, rad. 20044, de la cual citó extenso aparte, para mostrar la improcedencia de los argumentos planteados por el Banco recurrente. XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la indexación del ingreso base de liquidación es improcedente en el caso del demandante, debido a que la pensión en controversia no pertenece al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por haberse aquél retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la misma ley, dado que esta Corporación definió el tema, entre otras, en la sentencia SL 1851-2014.

En aquél pronunciamiento se afirmó: Tal como se ha reiterado en sentencias contra la misma entidad, con cargos similares a los aquí planteados, debe señalarse que la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al I.S.S., lo cual no releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

En cuanto al cargo, observa la Sala que éste se orienta a que se determine que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, pues la pensión no es de las reconocidas por la L. 100/1993, y así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica.

Sobre el tema, ésta Corporación se ha pronunciado; conservando su posición, consistente en que para liquidar una pensión legal de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, para el caso el 16 de julio de 2006, ya que nació el mismo día y mes del año 1951 (fls. 10), con fundamento en la Constitución, resulta procedente la actualización (indexación) del Ingreso Base de Liquidación (IBL) para determinar el monto de la primera mesada.

En este orden, no erró el Tribunal, pues el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz la actual postura mayoritaria de la Sala y, por consiguiente, el cargo no prospera. De acuerdo con lo anterior, como quiera que la pensión del actor se causó el 12 de diciembre de 2006, momento en el cual cumplió los 55 años de edad, exigidos por la Ley 33 de 1985 que regulaba su situación pensional, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991, es por lo que resulta procedente corregir monetariamente el ingreso base de liquidación, tal como lo dispuso el Tribunal.

En consecuencia, el cargo deviene infundado. XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional se realizara la deducción por concepto de aportes a salud, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003; que el ad quem debió tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 se 1993 dispone que las cotizaciones a salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y, según el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o la entidad a la cual se encuentre afiliado el pensionado en salud e igualmente deberían girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud; que “En el inciso segundo del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, se dispuso que en el evento de que las cotizaciones por salud resulten ser inferiores a la realizada por pensión, estas últimas no tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y dichos aportes le serán entregados a manera de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos”.

Agregó que al haberse ordenado por el ad quem el retroactivo pensional, debió indicarse que las cotizaciones por salud estaban a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes; que no sobra precisar que, tal como lo precisaba el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, los aportes a salud son administrados por las EPS y éstas, los empleadores o los fondos de pensiones no pueden disponer de ellos a su arbitrio; que ello significa que una vez causados los aportes a la seguridad social, estos adquieren la calidad de parafiscales, en los términos indicados en la sentencia “T- SU- 480 de 1997”; que el descuento a salud es un aspecto que se encuentra estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión misma, por lo que “al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva la retención legal y trasladarla a la correspondiente E.P.S.” XIII.

LA RÉPLICA Manifiesta que el descuento por aportes en salud, pretendido por el Banco recurrente constituía un enriquecimiento sin justa causa para la entidad promotora de salud como para el Sistema de Seguridad Social, por lo que no se puede lesionar al pensionado de esta manera; y que sobre el tema, la Corte Constitucional se había pronunciado en la sentencia C- 177 de 1998 de la cual citó extenso aparte.

XIV. CONSIDERACIONES De tiempo atrás, esta Corporación ha sostenido que la cotización en salud de los pensionados, de conformidad con los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, se encuentra en su totalidad a cargo de éstos, pues, lo cierto es que al contar con capacidad de pago, aquéllos están llamados a financiar el Sistema de Seguridad Social en Salud, en su calidad de afiliados obligatorios de éste.

En la sentencia SL, 1851-2014, esta Corporación, en un caso de idénticas dimensiones al examinado hoy, se pronunció en los siguientes términos: Al respecto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas en la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la cual se dijo: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. (Resalta la Sala) De conformidad con lo expuesto, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado.

Por consiguiente, el cargo prospera y se casa parcialmente la sentencia del Tribunal en este aspecto. Vistas así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura, motivo por el cual habrá que casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena impartida por el a quo al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor, a partir del 12 de diciembre de 2006.

Sin costas en el recurso extraordinario. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las consideraciones realizadas para contestar el tercer cargo para modificar la sentencia de primer grado, en el sentido de autorizar al Banco demandado a descontar el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 12 de diciembre de 2006, momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el actor.

Sin costas en segunda instancia. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por José Alcides Ávila Rueda contra el Banco Popular S.A., en cuanto confirmó la condena impartida por el a quo al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor, a partir del 12 de diciembre de 2006.

No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia, modifica la decisión de primer grado, en el sentido de autorizar al Banco demandado a descontar el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 12 de diciembre de 2006, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el actor.

Confirma en lo todo lo demás. Sin costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 24