República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 41.211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL10140-2015 Radicación n.° 41211 Acta 024 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LEOPOLDO ZAPATA BUSTAMANTE, contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, Leopoldo Zapata Bustamante demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que le asiste derecho al «REAJUSTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, y como consecuencia de lo anterior se condene al ISS a pagar: - REAJUSTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. – INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS.-…» Fundamentó sus pretensiones en que mediante resolución el ISS le reconoció la pensión de vejez, a partir del 27 de agosto de 2002, en cuantía mensual de «$530.269»; que aun cuando no interpuso los recursos en la vía gubernativa, sí formuló petición solicitando el reajuste de la pensión, la que fue negada por comunicación del 19 de abril de 2005, asistiéndole derecho a la referida reliquidación, toda vez que para liquidar su pensión el ISS tomó como I.B.L., el correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 27 de agosto de 2002, cuando en realidad debió liquidarla con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, tomando el 75% del promedio devengado en el último año de servicio, dada la calidad de servidor público.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Adujo en su defensa que al demandante se le liquidó la pensión de vejez teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de 1993, « es decir, para su caso específico, se pensionó con los conceptos de edad, tiempo y monto que consagra la ley 33 de 1985 y en su liquidación el Decreto 1158 de 1994, se tuvo en cuenta los conceptos salariales reportados por el Municipio de Copacabana.

Propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir; imposibilidad de condena en costas; prescripción e improcedencia de la indexación de la condena. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de enero de 2008, y con ella el Juzgado resolvió: « PRIMERO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar al señor… las sumas que se detallan a continuación: a) $14.287.049,oo correspondiente al reajuste de la pensión de jubilación. b) $1.584.324.oo, por indexación.

SEGUNDO: La entidad accionada deberá seguir pagando al demandante la pensión de jubilación a parir del 1° de enero de 2008, un porcentaje en la mesada pensional de $223.771, oo teniendo en cuenta que para el 2007 el IPC fue del 5.59%, sin perjuicio de los futuros aumentos que sufra la prestación. …», dejando igualmente a su cargo las costas.

Por interesar al recurso extraordinario, el Juzgado consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que su ingreso base de liquidación era el equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio de acuerdo con la Ley 33 de 1985,. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal, Corporación que mediante la sentencia recurrida revocó la decisión del a quo; absolvió a la apelante de las pretensiones de la demanda e impuso al demandante las costas de cada una de las instancias.

El Tribunal consideró que su labor como juez de la alzada se contraía « a determinar si es procedente el reajuste pensional pretendido por el demandante y cuál es la normatividad a aplicar con el fin de precisar el IBL y el porcentaje sobre el cual se va a calcular la pensión, teniendo en cuenta que se trata de un servidor público». Trascribió el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y dijo que de su texto se desprendía que «el monto para determinar el IBL, no parte realmente de todo lo devengado en el último año, sino del promedio que sirvió de base para los aportes, razón por la cual correspondía a la parte actora qué fue lo cotizado; sin embargo, no obra certificación en el plenario de los conceptos devengados que sirvieron de base para la cotización».

Reproduce a continuación el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, así como los artículos 21 y 36-3 de la Ley 100 de 1993, para razonar de la siguiente manera: “ Como interpretación de las citadas normas, el fallador hace énfasis en que debe tenerse en cuenta para la cuantificación del IBL, el monto de lo cotizado, para finalmente condenar con base en los factores salariales devengados, cuya liquidación se basó en las certificaciones a fls. 50 a 52, cuando realmente tales folios corresponden a lo mencionado y la única certificación laboral es la obrante a fls. 43, aportada por el Municipio de Copacabana, como respuesta a un oficio.

Al ser estos los datos tomados por el A quo para realizar la liquidación del reajuste, incluyó conceptos que se encuentran por fuera de la norma, como la prima de vacaciones y la de navidad, las cuales no debían ser tomadas en cuenta, dado que, se repite, la norma hace relación al promedio de los aportes realizados y no a lo devengado, conceptos que como inicialmente se advirtió, no se probaron».

En respaldo de su planteamiento, reprodujo apartes de la sentencia de casación del 6 de agosto de 2008, radicación 33651, que a su juicio, era un caso similar al que aquí se ventila. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta, pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en instancia confirme la del Juzgado.

Con ese propósito formuló un cargo, que tituló como cargo primero, que replicado oportunamente y que se resolverá a continuación. VI. “CARGO PRIMERO” Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida (violación de medio) de los artículos 57 de la Ley 2 ª de 1984; 28 y 9 de la Ley 712 de 2001, a consecuencia de lo cual dejó de aplicar el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985; 6 ° del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1 ° del Decreto 1158 de 1994, en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993; 1 °, 11, 30, 50, 141 y 142 ibídem, 48 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que por haber apreciado con error el escrito de apelación de los folios 50 a 52, el Tribunal incurrió en el error de hecho de «DAR POR DEMOSTADO, SIN ESTARLO, QUE LA APODERADA DE LA DEMADADA, MOSTRO (sic) REPARO FRENTE A LOS ARGUMENTOS DEL JUZGADO PARA CONDENAR AL REAJUSTE.». La demostración la desarrolló de la manera como sigue: «El Tribunal, en punto al reajuste pensional, para REVOCAR, el fallo apelado, apuntalado en sentencia de la Corte, puntualizó la tesis del I.B.L. de los empleados públicos.

El artículo 29 de la Constitución Política dispone “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas…” Y el artículo 31 de la misma codificación expresa: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consulta, salvo las excepciones que consagre la ley”. “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado apelante único”.

Es principio ecuménico del debido proceso, que éste se entiende circunscrito a un debate judicial, con la plenitud de las garantías que se han instituido en favor de las partes, de allí que queda decirse, sin temor alguno, que esa garantía procesal, hunde sus raíces en el derecho al DEBDO PROCESO, conquista, éste último, de la humanidad a lo largo de sus devenir histórico.

El canon 66 del C. de P. L. reza: “Apelación de las sentencias de primera instancia. Serán también apelables las sentencias de primera instancia, en el efecto suspensivo, de palabra en el acto de la notificación, o por escrito, dentro de los tres días siguientes; interpuesto en la audiencia, el juez lo concederá o denegará inmediatamente; si por escrito, resolverá dentro de los dos días siguientes.”.

Y el artículo 66A, que fuera adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, de la misma codificación dice: “ Principio de Consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Como se puede concluir sin motivo de duda alguna, existe una regulación específica y completa (decisiones, términos, consonancia), del recurso de de Apelación en materia laboral y seguridad social, y por ello, el Juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes.

Debe precisarse, también, que el ejercicio de los medios de prueba de impugnación, específicamente en el campo laboral, comportan una carga procesal para el recurrente, consistente en expresar los motivos de inconformidad con la decisión que recurre, a fin de que dichas argumentaciones le sirvan del Juzgado Colegiado de Alzada como derrotero para fijar el marco de la litis en la instancia, toda vez que el derecho es una disciplina del conocimiento en que se requiere, por antomasia, la argumentación, alfa y omega del derecho jurídico.” Sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es: Sostener o defender detenida opinión”, es decir, argumentar en defensa de un punto de vista que se tiene, lo que comporta desplegar una acción no solo argumentativa, sino demostrativa de lo que se pretende sustentar.

El recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, está sometidos al principio de congruencias, es decir, el Juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna.”. No queda duda que, como lo reseña la desprevenida lectura del escrito con que se sustentó el recurso de apelación que interpusiera la apoderada de la institución accionada, que allí no se cuestionó nada sobre el asunto de la aplicación de los factores que trae el Decreto 1158 de 1994 en armonía con la Ley 33 de 1985 para acceder al reajuste pensional pedido.”.

El basamento del Juzgado para decir, tuvo respaldo en el artículo 6 del decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, dice: “Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

Por tanto, como quiera que esos puntos, basamento del fallo del A quo, no fueron cuestionados por la apoderada de la Entidad demandada y atendiendo la congruencia del recurso de apelación con motivo de los reparo que muestre el impugnante, es claro que el Tribunal no tenía competencia para referirse a aspectos distintos de los aludidos por la apoderada en la sustentación de la alzada”.

En consecuencia, resulta evidente el yerro del Tribunal en la apreciación del escrito de sustentación de la apelación, lo que de paso lo condujo a revocar la sentencia del A quo, debiendo mantenerla. Respaldó su argumentación en la sentencia de casación del 20 de noviembre de 2007, radicación 30.030, sobre el principio de consonancia. VII.

LA RÉPLICA En Instituto sostuvo que su apoderada en la sustentación del recurso de alzada, y contrario de lo sostenido por la censura, sí planteó que las «normas que regulan la situación pensional del actor son el artículo 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, 1° de la Ley 33 de 1985 y 6° del Decreto 691 de 1994, última disposición que fue modificada por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994», y que además así fuera someramente, también había expresado «que dicha normatividad debía aplicarse correctamente, es decir, que el juez de primera instancia había empleado la legislación correcta, la aplicable al caso, pero que no había interpretado en forma adecuada.».

VIII. CONSIDERACIONES El escrito de apelación del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia de primera instancia, visible en los folios 50 a 52, inicialmente hace un breve recuento del proceso en sus diferentes etapas. Luego, expone lo siguiente: “4.- Tenemos entonces, que según las pruebas arrimadas al proceso el Despacho accedió a la petición pedida por el actor en su demanda y conceder el reajuste pensional”.

“Tenemos entonces que el ISS, le liquidó la prestación al actor con base en la normatividad así: “ La Ley 71 de 1988 en concordancia con su D.R.2709 en su Art.1 preceptúa “Pensión de Jubilación por aporte. La pensión a que se refiere el Art.7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por Aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir los 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo 20 años o más de cotizaciones o aportes continuas o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector oficial público.”.

Respecto del monto de esta pensión el Art. 8 del D.R. 2709/94 establece “El monto de la pensión de jubilación por aportes será el equivalente al 75% del salario base de liquidación…” “Ley 33 de 1985 ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” ARTICULO 1o.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedara así: “Base de Cotización” El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” “5…Surgiendo de la norma aplicada una cuestión fáctica y legal que deberá ser aplicada, al hecho generador que viene a ser así la fuente de la obligación deducida en juicio, se trata pues de demostrar directamente el hecho al cual la ley le reconoce la virtud de producir esa obligación, en tanto que la norma jurídica adecuada al hecho es simplemente invocada y aplicada”.

Finalmente con relación a la condena en costas, hago las siguientes consideraciones: El art. 55 de la ley 446 de 1998 así como el art.392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por emisión (sic) a los asuntos laborales, se concluye que la condena en costas no es obligatoria, dichas normas facultan al juez para que a partir de la conducta de las partes en el proceso condene o no en costas, y en caso de hacerlo las tase dentro de los parámetros legales.

Señala el art. 392 C:P:C:, que…”. Por su parte el Art.55 de la citada ley 446, señala… Así entonces, la posición negativa del Seguro Social siempre ha sido consecuente y apoyada en consideraciones jurídicas que si bien no han sido aceptadas por la judicatura, si son apreciaciones respetables y derivadas de la libre interpretación de las normas”.

Al examinar dicho escrito, se advierte que ciertamente no es un modelo de claridad. Sin embargo, la alegación de la parte apelante puede deducirse, pues en primer lugar procura la revocatoria de la sentencia apelada, y en segundo trascribe la normatividad que aplicó el ISS para el reconocimiento de la pensión al actor, para finalmente manifestar que de la norma aplicada surge una cuestión fáctica y legal que debe ser “« aplicada» al hecho generador que se constituye en la fuente de la obligación que se pretende en juicio, de donde debe « demostrarse directamente el hecho al cual la ley le reconoce la virtud de producir esa obligación, en tanto que la norma jurídica adecuada al hecho es simplemente invocada y aplicada», lo cual permite inferir de que no basta la invocación y aplicación de la norma que consagra el derecho, sino que debe demostrarse directamente el hecho o supuesto que exige dicha norma para que correctamente sea aplicada.

En ese sentido lo dedujo el Tribunal, en cuanto al observar las prescripciones del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que relaciona la base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos, encontró que la parte actora no había demostrado los factores sobre los cuales cotizó, incurriendo el a quo en el error de confundir los factores de salario sobre los cuales se cotizó con los conceptos salariales que devengó el actor en el último año de servicio y de que da cuenta la certificación del folio 43.

Y como evidentemente el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, señala como está constituido el salario mensual base para calcular las cotizaciones de los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, no es posible confundir dicho salario base de cotización con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en tanto, de otro lado, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, indica claramente que dicho porcentaje se extrae del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y no sobre lo devengado como lo ha pretendido el actor en esta causa judicial.

Lo anterior es suficiente para declarar infundado el cargo y se le impongan costas al recurrente, para cuya liquidación deberá tenerse en cuenta la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), como agencias en derecho. Adicionalmente y sin que tenga incidencia en el recurso, la Corte observa que el ISS reconoció al actor la pensión de vejez como servidor público, aplicando la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que por haber nacido el 28 de junio de 1944, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por tener 21 años y 14 días de servicio, respetándole el monto del 75%, pero sobre el ingreso base de liquidación que regula el citado artículo 36, además que fue afiliado al ISS por el Municipio de Copacabana desde el 1º de agosto de 1995, situación que se aviene a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en cuanto a que el ingreso base de liquidación de las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 22 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por LEOPOLDO ZAPATA BUSTAMANTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 16