CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1014-2021 Radicación n.° 82109 Acta 007 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LAUREANO GAMBA MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES S.A. - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Laureano Gamba Martínez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones S.A., en adelante Colpensiones, para que previa declaratoria de que estuvo afiliado al ISS «[…] desde 1972/08/01 hasta 1995/05/31, cotizando en el sector privado 1.235 semanas», fuera Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 2 condenada a reconocerle la pensión de vejez con sus respectivos incrementos, desde el 20 de julio de 2012.

Además, el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó servicios a diferentes empleadores del sector privado, entre ellos Casa Editorial El Tiempo Ltda. y Sociedad Editorial El Siglo, quienes cotizaron al entonces Instituto de Seguros Sociales ISS «[…] para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en número de 1.235 semanas».

Informó que nació el 20 de julio de 1952, por lo cual cumplió 60 años el mismo día y mes del 2012; que el 29 de octubre de ese año le solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, con base en las 1235 semanas cotizadas; que mediante la Resolución n.º GNR270736, del 29 de julio de 2014, la entidad le negó el reconocimiento de la prestación, con el argumento de que ya recibía una pensión del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante Foncep).

Sostuvo que para resolver los recursos de reposición y apelación que interpuso, se profirieron las Resoluciones n.º GNR334442 del 25 de septiembre de 2014 y VPB51614 del 7 de julio de 2015, respectivamente, mediante las cuales se confirmó la decisión inicial. Explicó que la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Foncep, «[…] se dio por haber prestado Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 3 servicios laborales en forma directa al Estado Colombiano, en la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS “EDIS”, desde el 3 de agosto de 1971 hasta el 14 de mayo de 1992, por más de 20 años de servicios continuos a dicha institución», mientras que la pensión que ahora reclama a Colpensiones se origina en los aportes realizados al sector privado, siendo compatibles entre sí. Añadió que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de vigencia del sistema pensional para el sector distrital (30 de junio de 1995), contaba con más de 40 años y superaba los 20 de servicios.

Por tanto, dijo, la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece que el afiliado se pensionará con 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo. Colpensiones dio respuesta a la demanda oponiéndose a todas las pretensiones y frente a los hechos negó que el demandante hubiera cotizado 1235 semanas en forma directa con el sector privado; que la pensión de vejez reclamada fuera compatible con la reconocida por el Foncep, dado que en la resolución expedida por esta entidad se contempló que no era procedente con cualquiera otra prestación proveniente del erario y que fuera beneficiario del régimen de transición. Admitió los demás. Manifestó que el demandante cuenta con la pensión de Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 4 jubilación reconocida por la EDIS, siendo improcedente un nuevo reconocimiento pues en el artículo 128 de la Constitución Política se establece que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».

En su defensa formuló las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, de los intereses moratorios y la indexación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de inexistencia de indexación y no probadas las demás excepciones formuladas por la demandada conforme las consideraciones ya expuestas.

SEGUNDO. - CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante una pensión de vejez conforme al régimen de transición a partir del 20 de julio de 2012 en 13 mesadas y en una cuantía inicial de un SMMLV. TERCERO.-CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al demandante por concepto de retroactivo de las mesadas causadas desde el 20 de julio de 2012 y que calculadas hasta el 31 de octubre de 2016 asciende a la suma de $34'550.590 pesos.

CUARTO. - CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorias de que trata el artículo 14l de la Ley l00 de 1993 sobre las mesadas causadas, intereses Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 5 moratorios que corren a partir del l de marzo de 2013 y hasta el momento que se haga el pago definitivo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada y el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto de 2017, revocó la decisión del Juzgado y en su lugar absolvió a Colpensiones.

El Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en dilucidar si la pensión de vejez solicitada es compatible con la de jubilación otorgada por el Foncep. Dijo que los fundamentos normativos y jurisprudenciales que tendría en cuenta serían los artículos 128 de la Constitución Política, el literal m) del 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CSJ SL452-2013.

Adujo que no fue objeto de controversia que el demandante se encontraba pensionado por el Foncep, lo cual se corroboraba con la Resolución n.º 0655 del 21 de abril de 2008 (f.º 70 y siguientes), por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 por el tiempo laborado para la Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS-, entre el 3 de agosto de 1971 y el 14 de mayo de 1992, la cual fue reconocida bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, a partir del 20 de julio de 2007, y en cumplimiento también del artículo 1º del Decreto 2527 de 2000, porque contaba con 20 años de Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 6 servicios al momento de vigencia del régimen de pensiones del Distrito, el 30 de junio de 1995.

Manifestó que tampoco se discutía que lo que el accionante pretendía era el reconocimiento de una pensión de vejez, por ser también beneficiario del régimen de transición, bajo los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por el tiempo cotizado al ISS, hoy Colpensiones, conforme a la historia laboral visible a folio 11, en la que se observaba que cotizó a dicha entidad desde el 11 de enero de 1972 hasta el 31 de mayo de 1995, a través del empleador Casa Editorial El Tiempo S.A., que fue corroborada por ese empleador, tal como se acredita a folios 104 y siguientes.

Explicó que para la demandada no era posible reconocer la prestación, pues en aplicación del artículo 128 de la Constitución Nacional, nadie podía recibir dos prestaciones provenientes del erario, argumento que no era de recibo para esa Sala, pues conforme al literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, « […] los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a ese sistema y no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administran, es decir, que los dineros de Colpensiones no son erario público».

No obstante, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, por ser la Nación garante del pago de las pensiones que reconoce la demandada, expresó que debía estudiarse el asunto abordando el tema de la compatibilidad de estas dos Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 7 pensiones, para lo cual se remitió a las reglas jurisprudenciales que sobre el tema ha fijado la Corte Suprema de Justicia, entre las cuales recalcó la sentencia CSJ SL452-2013, que sobre el tema indicó que «[…] resultarían compatibles cuando se fundamentan en causas, reglamentaciones y fuentes de financiación diferentes».

Destacó otros lineamientos que dijo fueron dados por la Corte en la misma sentencia y descendió al caso particular afirmando que, […] en el presente caso no son aplicables las reglas fijadas por la jurisprudencia previamente citada para declarar la compatibilidad de la pensión de vejez que se solicita declarar mediante este proceso y la reconocida por Foncep, de jubilación, por las siguientes razones: 1.- La citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia deja plasmada la compatibilidad pero sobre los siguientes supuestos fácticos: «Antes de examinar las acusaciones planteadas, la Sala tiene en cuenta como supuestos de hecho indiscutibles en el proceso que el actor recibe del Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a partir del 25 de noviembre de 1991, otorgada por medio de la Resolución No. 04669 del 9 de junio de 1992, teniendo en cuenta 694 semanas cotizadas y como último empleador al Club Campestre el Rodeo.

Asimismo, que le prestó sus servicios al Municipio de Medellín, desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 25 de junio de 2002, y al Ministerio de Guerra, desde el 26 de marzo de 1953 al 1 de febrero de 1959, por lo que reunió más de 20 años de servicio al Estado». Por lo anterior, consideró que en ese caso la pensión de vejez, con la vigencia de la Ley 100 de 1993, correspondía a un derecho adquirido y a una expectativa pensional respecto del Municipio de Medellín al cumplimiento no de la edad sino de los veinte años de servicios públicos y que sólo se le podía reconocer por ser beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 8 La segunda razón, dijo, es que la Ley 100 de 1993 fue derogatoria de regímenes anteriores cimentada en los principios de unidad, solidaridad y universalidad, entre otros, permitiendo solo la aplicación de regímenes anteriores en los términos de su artículo 36, solo para salvaguardar las expectativas pensionales.

En tercer lugar, agregó, el demandante no contaba con ningún derecho adquirido. Por el contrario, la pensión que le reconoció el Foncep, como se señala en el acto administrativo n.º 0655 del 21 de abril de 2008, lo fue por considerar que era beneficiario del régimen de transición, y la que pretende en este caso es con la misma consideración. Arguyó como cuarta razón, que independientemente de que sea el Foncep quien reconoció la pensión por mandato legal, lo cierto es que no se podía hablar de diferente financiación de las pensiones, comoquiera que, conforme a la estructura actual del Sistema General de Pensiones, dicho organismo actúa como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, respecto de las obligaciones de la Caja de Previsión del Distrito, que fue liquidada.

Como quinto argumento, expresó que en la estructura de la Ley 100 de 1993, la transición se encuentra ubicada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que la financiación de las pensiones se hace conforme a lo dispuesto por los literales b y c del artículo 32, y por tanto son aplicables las reglas del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, reglamentada por el artículo 2º del Decreto 2527 de Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 9 2000.

Y como sexta razón, adujo lo dispuesto por el artículo 7º de la resolución mediante la cual el Foncep reconoció la pensión, el cual trascribió. Concluyó que ante las expectativas pensionales que estaban en construcción y por ser financiadas por un fondo común administrado por el ISS y todas las entidades que conforman el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no era viable la compatibilidad deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que son replicados y de los cuales se resuelven conjuntamente el segundo y el tercero, porque contienen argumentos que se complementan y persiguen la misma finalidad. Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial «[…] por INFRACCIÓN DIRECTA, por aplicación indebida de los artículos 69 del C.P.L. Y S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, normas que consagran el grado jurisdiccional de la consulta respecto de la sentencia de primer grado».

Manifiesta que la consulta opera excepcionalmente cuando no se ha apelado la sentencia, pero en el presente asunto sí se interpuso el recurso por parte de Colpensiones y, por consiguiente, no era procedente aplicar el grado jurisdiccional de manera oficiosa como lo hizo el Tribunal. Tras citar un aparte de la sentencia atacada y providencias de la Sala Civil y Laboral de esta Corte, que no identificó con números de radicación, expuso que, Sobre el tema que se trata en este cargo, el Tratadista JOSE MARIA (sic) OBANDO GARRIDO, en su libro DERECHO PROCESAL LABORAL, quinta edición, pagina (sic) 325 a 331 CONSIGNA: " La consulta cabe, por excepción, cuando no se ha apelado la sentencia de primera instancia totalmente adversa al trabajador y al afiliado o beneficiario de la seguridad social, o contraria parcial o enteramente a la Nación, los Departamentos y los Municipios La consulta y la apelación son términos incompatibles.

La consulta funciona en ausencia del recurso de apelación. Y finalmente sobre los requisitos de validez de la consulta, como requisito No. 3 ANOTA: "Las sentencias de primera instancia materia de consulta, según el art. 69 del C.P.L., y S.S. no deben haberse apelado, porque la consulta únicamente procede cuando contra ella no se haya interpuesto el recurso de apelación " En el presente asunto, hay aplicación indebida de los artículos 69 del C.P.L. y S.S., modificado por el art. 14 de la Ley 1149 de 2007, por cuanto la demandada COLPENSIONES que era Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 11 beneficiaria del grado jurisdiccional de la consulta, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y por tanto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no podía oficiosamente estudiar el fallo haciendo uso del grado jurisdiccional de la consulta.

Como la aplicación indebida de la Ley es monumental y como la violación de la norma que consagra el grado jurisdiccional de la consulta constituye el medio para quebrantar derechos sustanciales del demandante, arts. 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990; arts. 13, 48 y 53 de la Constitución Política, y demás normas legales, referidas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de vejez, el cargo debe prosperar, casando la sentencia recurrida y mantener la sentencia de primera instancia dicta (sic) por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., de fecha 16 de noviembre de 2016.

VII. RÉPLICA Destaca los errores de técnica en que incurre el cargo, por cuanto se acusa la infracción directa y la aplicación indebida de algunas normas, los cuales son submotivos de la vía directa completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí, pues no tiene sentido que una norma que se acusa de no ser tenida en cuenta pueda al mismo tiempo ser aplicada indebidamente.

Además, precisa que el cargo sólo menciona normas procesales, lo cual es inaceptable en casación ante el deber de denunciar las preceptivas sustanciales de carácter nacional. En cuanto al fondo de la acusación, expone que, Es imperante que se tenga presente que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, contempla el grado jurisdiccional de consulta, concretamente para dos eventos, a saber: (i) en caso de que la sentencia del a quo sea totalmente contraria a las pretensiones del trabajador y contra la misma no se haya interpuesto el recurso de alzada por la parte interesada;

(ii) en el momento en que el fallo del juzgador de primer grado sea Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 12 adverso o contrario a los intereses de la nación, departamento o municipio. Por tanto, es claro que procede el mencionado grado jurisdiccional de consulta, cuando el proveído es desfavorable a una de las referidas entidades de derecho público, incluso en el caso en que el representante de las mismas interponga apelación. En respaldo de su afirmación, cita las sentencias CSJ SL, 8 septiembre de 2005, radicación 26614 y CSJ STL4255- 2013.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque asiste razón a la réplica en su segundo reparo técnico, pues el cargo no denuncia la transgresión de al menos una norma sustantiva de alcance nacional, sino que limita la proposición jurídica al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, la Sala observa que en el desarrollo, lo que persigue el recurrente es denunciar la presunta equivocación jurídica del Tribunal por acudir al grado jurisdiccional de consulta, a pesar de haberse impugnado la sentencia por Colpensiones, asunto que ya ha sido definido por esta Sala en multiplicidad de ocasiones (CSJ SL4536-2019;

CSJ AL4936-2018; CSJ SL3259-2020; CSJ SL2384-2020; CSJ SL3051-2020). Además, en la sentencia CSJ SL4194-2018, se consignó lo siguiente: En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 13 primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder. […] De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.

La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.

(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 14 revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante (negrillas fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, en este caso independientemente del recurso de apelación interpuesto por la demandada, tenía el derecho y el Tribunal la obligación, de proceder con el trámite del grado jurisdiccional de consulta. Lo anterior es suficiente para no darle prosperidad al cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial «[…] POR INFRACCIÓN DIRECTA, por falta de aplicación de los artículos 48, inciso 5º de la Constitución Política; art. 36 de la Ley 100 de 1993; art. 4º del Decreto 2527 de 2003; arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

Para sustentar el cargo, asegura que la pensión reconocida por el Foncep tiene origen en los servicios prestados al sector público entre el 3 de agosto de 1971 y el 14 de mayo de 1992, en tanto que la pensión que se reclama a la demandada tiene sustento en las 1235 semanas de aportes dentro del sector privado, lo que significa que su financiación es completamente diferente.

Cita, en apoyo de su argumento, la sentencia CSJ SL, 3 abril de 1995, radicación procesos acumulados 5708, 5833 y 5937. Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 15 A continuación, trascribe el salvamento de voto efectuado por uno de los integrantes de la Sala que profirió la decisión y concluye afirmando que las dos pensiones son compatibles.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por INFRACCIÓN DIRECTA, por interpretación errónea de los artículos 128 de la Constitución Política; artículos 13 de la Ley 100 de 1993, literal m; artículos 2º del Decreto 797 de 2003; artículos 17 de la Ley 549 de 1999, reglamentada por el artículo 2º del Decreto 2527 de 2000; literales b y c del artículo 32 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia SL-452 de 2013, Radicación 36936 de 17 de junio de 2013, dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Para fundamentar esta acusación, la censura expone: El juzgado de segunda instancia, en la sentencia impugnada consigna seis razones para considerar que la pensión que se reclama en este proceso y la pensión que le reconoció "FONCEP" al actor, provienen de la misma fuente de financiación de las pensiones, por cuanto que son financiadas conforme lo prevé los literales b y c del artículo 32 de 1a Ley 100 de 1993.

Esa apreciación de los falladores de segunda instancia es equivocada por cuanto los recursos para financiar o pagar la pensión que se reclama en este proceso no provienen del erario público sino de las cotizaciones efectuadas al ISS., (sic) por los servicios prestados al sector privado y sin la inclusión del tiempo laborado en la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS".

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la sentencia de fecha 30 de agosto de 2017, interpreto (sic) en forma errónea la Sentencia SL-452 de 17 de junio 2013, Radicación 36.936, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ello se infiere de las seis razones consignadas para considerar que la pensión que se reclama no es compatible con la pensión que recibe del "FONCEP", y la correcto (sic) interpretación de la Sentencia SL-452 de 17 de junio 2013, es el (sic) consignado por el Magistrado Dr. LUIS Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 16 ALFREDO BARON CORREDOR, en el acto de Salvamento de voto, que hace parte integral de este cargo y que solicito a la Sala que sea tenido en cuenta y como quiera que ya se transcribió en sustentación del anterior cargo, considero innecesario hacerlo en el presente cargo.

Por la interpretación errónea que hicieron los señores magistrados de segunda instancia del sentido de la Sentencia SL- 452 de 17 de junio 2013, Radicación 36.936, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, también interpreto (sic) en forma errónea los artículos 128 de la Constitución Política; el literal m del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° del Decreto 797 de 2003; el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, reglamentado por el artículo 2º del Decreto 2527 de 2000.

Si la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, interpretara en forma correcta la Sentencia SL-452 de 17 de junio 2013 y las normas citadas en este cargo, hubiere llegado a la conclusión que la pensión de jubilación de VEJEZ que reclama el actor que le cancele COLPENSIONES es compatible con la pensión que recibe del "FONCEP", porque provienen de fondos diferentes y la sentencia de primera instancia debió ser confirmada, como así lo consigno (sic) el salvamente de voto del Magistrado que lo hizo, en buenos términos. Pero como la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el fallo impugnado interpreto (sic) en forma errónea la Sentencia SL 452 de 2013, y las normas ya glosadas, llegó a la equivocada conclusión que las dos pensiones no son compatibles y revocó el fallo de primera instancia, que sí se encuentra ajustado a derecho.

XI. RÉPLICA Frente a los dos cargos, Colpensiones manifiesta que contienen errores técnicos, en la medida en que una norma no puede dejar de valorarse y al mismo tiempo, darle una exégesis equivocada. Además, no puede denunciarse la violación de la sentencia 36936 de 2013, porque la jurisprudencia no se considera como norma sustancial de carácter nacional.

Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 17 En cuanto al fondo, aduce que, Sobre el punto de debate, es del caso expresar que en efecto las prestaciones antes referidas son completamente incompatibles, toda vez, que como lo argumentó el colegiado en su fallo, ambas pretenden ser reconocidas bajo la aplicación del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993).

Es decir, la pensión de jubilación reconocida por el FONCEP se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y en concordancia con el régimen de transición, por lo que a dicha data NO había consolidado derecho adquirido alguno. De igual forma, pretende que la pensión de vejez de COLPENSIONES sea otorgada de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y en aplicación también del régimen de transición. Adicionalmente, se debe decir que el financiamiento de ambas prestaciones no es diferente sino el mismo, cuestión que a todas luces las hace incompatibles en razón a que provienen ambas del régimen de prima media con prestación definida, como quiera que el FONCEP actúa como administrador de la Caja de Previsión Social del Distrito que fue liquidada.

XII. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación se asemeja más a un alegato de instancia que a un escrito con el que se pretenda demostrar lógica y razonadamente las equivocaciones en que incurrió el Tribunal al proferir su decisión, resulta evidente que tratándose de aspectos pensionales, como en este caso el reconocimiento de la prestación de vejez por haberse cotizado el mínimo de semanas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Sala se encuentra avocada a resolver de fondo la controversia, porque conforme al artículo 53 de la Constitución Política, la garantía a la seguridad social está prevista como un derecho Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 18 mínimo fundamental e irrenunciable, que debe salvaguardarse.

En esa medida, los errores técnicos que presentan los dos cargos deben superarse, para dar paso a una decisión de fondo que defina si es admisible, como lo solicita la censura, que la pensión de jubilación reconocida al amparo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 por el Foncep, sea compatible con la de vejez que le corresponde recibir de Colpensiones, por haber alcanzado un total de 1218,14 semanas cotizadas por empleadores privados.

Pues bien, corresponde recordar que dentro del proceso quedó acreditado (f.º 70 a 75) que al demandante se le reconoció por el Foncep, una pensión de jubilación oficial, por haber laborado para la Empresa Distrital de Servicios Públicos «EDIS» un total de 7481 días (20 años, 9 meses y 11 días), comprendidos entre el 3 de agosto de 1971 y el 14 de mayo de 1992 al haber alcanzado la edad de 55 años, tal como lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

También quedó demostrado con el reporte de semanas cotizadas en pensiones (f.º 67), que a través de empleadores privados, el demandante cotizó un total de 1218,14 semanas, entre el 11 de enero de 1972 y el 30 de junio de 1995, de las cuales 1191,16 (1 de agosto de 1972 al 31 de mayo de 1995) fueron sufragadas por la Casa Editorial El Tiempo, empresa que por solicitud del Tribunal allegó la certificación que obra a folios 105 y 106 del expediente, mediante la cual se acredita que José Laureano Gamba Martínez laboró para esa empresa Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 19 en el cargo de distribuidor, desde el 25 de julio de 1972 hasta el 31 de mayo de 1995, tiempo durante el cual estuvo afiliado al ISS bajo el número patronal 01002800343.

Para la Sala, desde la perspectiva de la seguridad social, lo anterior significa que aún existiendo coincidencia en alguna parte de los extremos laborales públicos y privados, el demandante laboró como servidor distrital cotizando a la respectiva Caja de Previsión Social y también lo hizo como trabajador privado, desempeñando el oficio de distribuidor en la Casa Editorial El Tiempo, por lo cual cotizó al ISS para cubrir las contingencias de la invalidez, vejez y muerte.

Visto así, no cabe duda de que la pensión de jubilación oficial reconocida por el Foncep, que se paga mediante el empleo de dineros públicos del Distrito, es compatible con la de vejez que se reclama a Colpensiones, la cual se financiará con los aportes que durante más de veinte años hicieron el empleador privado y el demandante. Sobre ese tema, además de la sentencia CSJ SL452-2013, que sirvió al magistrado disidente para apartarse de la decisión mayoritaria del colegiado, esta Corte ratificó recientemente la pertinencia de esta reflexión, en la sentencia CSJ SL2170-2019, en la que se expuso: No obstante, esta Sala ha determinado que si la pensión de jubilación se concedió únicamente en virtud de los servicios prestados al Estado, y la de vejez por contar con las semanas exigidas por ley derivadas de servicios prestados exclusivamente al sector privado, estas resultan plenamente compatibles.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que las pensiones de vejez Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 20 reconocidas por el ISS hoy Colpensiones no son una asignación proveniente del erario, por ser este un mero administrador de modo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no aplica en estos eventos (CSJ SL 24062, 14 feb. 2005, CSJ SL4413- 2014, CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016). […] En efecto, en este caso en particular, se trata de dos pensiones que tienen origen diferente, dado que la prestación de vejez que se solicita lo es con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y corresponde a las cotizaciones efectuadas por períodos de trabajo distintos y sucesivos para diversos empleadores del sector privado, y la de jubilación que se otorgó se basó en la Ley 33 de 1985, por tiempo de servicio prestado al Estado previamente a su vinculación al ISS - hoy Colpensiones - como trabajador particular.

Tal postura se expuso en sentencia CSJ SL 7109, 27 en. 1995, reiterada en la CSJ SL452-2013, en la que se consideró: Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-exámine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles. […] Similar criterio se expuso en sentencia CSJ SL 35761, 7 sep.2010, en los siguientes términos: […] En efecto, se trata de dos pensiones que tienen origen y conceptos diferentes, en tanto la de jubilación otorgada por normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, se deriva por los servicios prestados a una entidad oficial (Departamento de Antioquia), y la de vejez que se pretende del Instituto de Seguros Sociales, según el Acuerdo 049 de 1990, corresponde a las cotizaciones efectuadas por períodos de trabajo distintos y sucesivos para diversos empleadores del sector privado, supuestos que conducen a la viabilidad jurídica de su compatibilidad.

Y, recientemente, en sentencia CSJ SL5228-2018, se explicó: Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 21 […] De igual forma, en relación con las pensiones de jubilación derivadas de servicios prestados al Estado, tal como la prevista en la Ley 33 de 1985, la Sala ha predicado que podrían llegar a ser compatibles con las prestaciones generadas por cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando el tiempo de servicios sea completado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando se trate de una prestación reconocida a través de Cajas de Previsión, donde claramente haya diferenciación en las fuentes de financiamiento.

De suerte que como en el sub lite el tiempo de prestación de servicio oficial se completó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues como se dijo para el 27 de octubre de 1993 el actor tenía más de 20 años de vinculación laboral con el sector público, la fuente de financiamiento de ambas prestaciones no solo es diferente, sino que cada una está a cargo de distintas entidades bajo reglamentos y causas disímiles.

Con base en lo anteriormente explicado, esta Sala considera que, en la realidad, los tiempos de trabajo para la «EDIS» y para la Casa Editorial El Tiempo, son disímiles e incomparables, pudiendo dar origen, cada uno de ellos, a prestaciones que si bien amparan el riesgo de la vejez, tienen una causación distinta, se financian con recursos que provienen de fuentes diferentes, se regulan por disposiciones normativas propias y, en general, muestran que pueden coexistir sin afectar los principios básicos de la seguridad social.

En consecuencia, el Tribunal sí incurrió en la violación que se denuncia, razón por la cual resulta próspera la acusación. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 22 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en la sede de casación, resta por precisarse que conforme al artículo 128 de la Constitución Política, se entiende por tesoro público el proveniente de la Nación, de las entidades territoriales y de las descentralizadas.

Bajo ese contexto, se pagan con tales recursos las pensiones de jubilación a cargo de una entidad territorial como el Distrito, de forma tal que ella resulta incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del erario, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero los recursos que administra Colpensiones, con los cuales se financiará la pensión de vejez cuyo pago se ordenará en los términos resueltos por el juez, no provienen del erario, tal como se ha reconocido por esta Sala en sentencias como la CSJ SL5792-2014, reiterada en la CSJ SL4538-2018, donde se dijo: […] en relación a si la accionante no puede recibir dos pensiones del erario público, esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador;

Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 23 además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. En consecuencia y conforme al alcance de la impugnación, en sede de instancia se confirmará el fallo proferido por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de noviembre de 2016. Costas de las instancias a cargo de la entidad demandada.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que interpuso JOSÉ LAUREANO GAMBA MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Sin costas por lo explicado en la parte motiva. En sede de instancia

RESUELVE

Radicación n.° 82109 SCLAJPT-10 V.00 24 PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de noviembre de 2016.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de las instancias a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ