CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 41 Radicación n°. 39447 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL10139-2015 Radicación n.° 39447 Acta 024 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015). AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA.

En atención a la petición elevada por el representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Por lo anterior, se abstiene la Sala de reconocer personería quienes pretendían actuar como apoderados del Instituto mencionado.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO PÁEZ HERRERA contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2008 por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, José Ignacio Páez Herrera demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes desde la muerte de su compañera permanente, hecho que ocurrió el 10 de febrero de 1978. Fundó sus pretensiones en que convivió durante más de 20 años con su compañera permanente María Natalia Barrero Suárez, quien falleció estando pensionada por invalidez por parte del ISS mediante Resolución 7912 de 1974; que de esa unión procrearon dos hijas que recibieron la pensión de orfandad; que el ISS le negó la pensión de sobrevivientes por cuanto al momento del fallecimiento de su compañera, solo las compañeras permanentes tenían ese derecho pensional, lo que implicaba una clara violación del derecho a la igualdad.

La accionada se opuso a las pretensiones del actor. Admitió que la pensión la había negado al demandante por no existir norma alguna que contemplara ese derecho para los compañeros permanentes y que se había concedido a las hijas la pensión de orfandad. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 17 de noviembre de 2006, y con ella se absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, confirmó la decisión de primer grado.

El Tribunal, luego de considerar que el ISS negó la pretendida prestación pensional con fundamento en que para la época del deceso de la causante, las normas pensionales existentes no contemplaban el derecho a la sustitución para el compañero permanente, sin hacer referencia a la calidad con la que se hacía la reclamación, argumentó así: “ ahora, no significa lo anterior como concluye el apoderado que al omitirse en el acto administrativo pronunciamiento respecto de los demás requisitos signifique que esta los dio por aceptados, pues puede colegirse de ello igualmente que al no encontrar una norma aplicable al caso, no ahondó en el estudio de los demás requisitos para la prestación, pues de otra forma se habría dejado constancia de su cumplimiento en el cuerpo del documento.

El planteamiento anterior cobra mayor fuerza en la estructuración de los hechos materia del litigio, ya que al hecho cuarto de la demanda se fundamenta por el actor la convivencia por más de 20 años con la causante, sin embargo, en contestación a este respecto por el Instituto no se aceptó esta circunstancia relegándola a lo que probatoriamente fuese demostrado en el desarrollo procesal.

De igual forma y aunque jurídicamente no presta ninguna incidencia, si presenta alguna sombra de duda el hecho que el demandante siendo el padre de las menores Martha y Sonia Amparo no se presentó ante el INSTITUTO como su representante para el reconocimiento de la pensión de orfandad, sino que estas acudieron por representación de la señora GEORGINA DEL CARMEN BARRERO DE SOLANO, tal y como consta en la Resolución 04278 de julio 26 de 1990 (folio 11), circunstancia que frente a una presunta convivencia vigente con la pensionada presenta cierto grado de incertidumbre, que no consolida la certeza que se requiere para el establecimiento de sus derechos.

Se observa del desarrollo probatorio planteado por el actor, que no se presentó por su parte medio alguno tendiente a la estructuración y esclarecimiento de este potísimo elemento, circunstancia que imposibilita para la sala incluso entrar definir el planteamiento expuesto en la apelación. Debemos tener en cuenta conforme a las cargas probatorias de que trata el artículo 177 del CPC que le corresponde a cada parte demostrar los supuestos fácticos en que se estructuran sus argumentos, deber este que fue descuidado por el actor quien obró en una convicción errada de hallarse demostrada la calidad primordial con que se reclama la sustitución pensional, y por tanto no presentó medio probatorio alguno que compruebe la calidad de compañero permanente que se demanda, razón por la cual aunque se acogiera positivamente su solicitud planteada en la alzada, no conducirían a la estructuración del derecho que se reclama, razón por la que se confirmará la determinación ABSOLUTORIA de primera instancia ”.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta, pretende que se case la sentencia de segundo grado, para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese propósito formuló dos cargos, que fueron replicados y que serán resueltos a continuación en forma conjunta. VI. PRIMER CARGO Acusa el fallo por violación indirecta de la ley sustancial por haber aplicado indebidamente « los artículos 177, 307 del CPC; 1° del Decreto 2282 de 1989; 54 y 59 de la Ley 90 de 1946; 1° de la Ley 33 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 1° del Decreto 690 de 1974; 67 del Decreto 433 de 1971; 20 y 21 del Decreto 3041 de 1966 (que aprobó el Acuerdo 224 de 1966)».

Asevera que por haber apreciado equivocadamente la demanda inicial y su contestación (folios 2 a 13 y 51 a 57) y las Resoluciones 1120 de 2002 y 4278 de 1990 (folios 108 a 110, 151 a 160, 172 a 174, 231 a 240 y 252 a 255), así como por no haber apreciado las Resoluciones 3425 de 1990 y 135 de 2004 y las comunicaciones de diciembre 12 de 2002 dirigidas por el ISS a la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana y al demandante ( folios 85, 97, 99, 165 a 168 y 245 a 248), y las declaraciones extra proceso de Ángel Pinzón y Pedro Julio Ávila Olarte (folios 264 a 266), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que José Ignacio Páez Herrera no tenía la calidad de compañero permanente de María Natalia Barrero Suárez. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al no encontrar el ISS una norma aplicable al caso, no ahondó en el estudio de los demás requisitos para la prestación. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS no dejó constancia del cumplimiento de la calidad de compañero de mi mandante “en el cuerpo del documento”. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que José Ignacio Páez Herrera tiene la calidad de compañero permanente de María Natalia Barrero Suárez. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS, dio por aceptada la calidad de compañero permanente a José Ignacio Páez Herrera, de María Natalia Barrero Suárez. 6. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente obra constancia y prueba del cumplimiento de la calidad de compañero de mi mandante en “en el cuerpo del documento”.

En la demostración del cargo expresó que existía claridad en las Resoluciones 4278 de 1990, 1120 de 2002 y 135 de 2004, emanadas del ISS, en cuanto a que la única razón para negar la pensión al actor era de orden legal, al decir que no se reconocía la prestación porque al momento del fallecimiento de la señora Barrera no estaba vigente la Ley 71 de 1988, y que según las otras normas, en esa época no se contemplaba el derecho a la pensión para el compañero permanente sino para el cónyuge supérstite, dejando claro que quien hizo la reclamación fue el compañero supérstite de la fallecida.

Expresa que su condición de compañero permanente de la señora Barrera y que el ISS nunca puso en duda, se ratifica con las comunicaciones del 12 de diciembre de 2002, dirigidas al Doctor Luis Gabriel Londoño Botero por el Gerente de Pensiones del Seguro Social –Seccional Cundinamarca--, en las que la entidad reitera que no existía el derecho para los compañeros permanentes, lo cual tampoco se negó en la demanda inicial ni en su contestación. Reprocha al Tribunal por no haber valorado las declaraciones extraproceso de Ángel Pinzón y Pedro Julio Ávila Olarte, que refuerzan su condición de compañero permanente de la inválida fallecida, pues vivieron y se auxiliaron durante toda la convivencia. Por último manifiesta lo que sigue: “ el hecho que no hubiera acudido mi mandante a reclamar la pensión al tiempo con sus hijas, no significa que esa circunstancia desnaturalice su condición de beneficiario de la prestación, porque en ninguna parte se le obliga a realizar esa reclamación al tiempo que las otras causahabientes.

De acuerdo con todo lo anterior, es claro que mi prohijado tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación que se reclama, y que para el propio tribunal la única discrepancia radicó en que según su dicho, no se había acreditado la condición de compañero permanente de la causante, situación que está más que acreditada en este proceso, y más que aceptada por el ISS… “.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo por incurrir en una violación de medio de « los artículos 177, 307 del CPC; 1° del Decreto 2282 de 1989; lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946; 1° de la Ley 33 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 1° del Decreto 690 de 1974; 67 del Decreto 433 de 1971; 20 y 21 del Decreto 3041 de 1966 (que aprobó el Acuerdo 224 de 1966)».

Denuncia las mismas pruebas del anterior cargo y dice que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: “7. Dar por demostrado, sin estarlo, que José Ignacio Páez Herrera no tenía la calidad de compañero permanente de María Natalia Barrero Suárez. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que al no encontrar el ISS una norma aplicable al caso, no ahondó en el estudio de los demás requisitos para la prestación. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS no dejó constancia del cumplimiento de la calidad de compañero de mi mandante “en el cuerpo del documento”. 10. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no debatió en el proceso, la calidad de mi mandante la calidad de compañero permanente de María Natalia. 11. No dar por demostrado, estándolo, que no obstante no haber sido objeto de debate en el proceso, José Ignacio Páez Herrera tiene la calidad de compañero permanente de María Natalia Barrero Suárez. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que no obstante no haber sido objeto de debate en el proceso el ISS dio por aceptada la calidad de compañero permanente a José Ignacio Páez Herrera, de María Natalia Barrero Suárez. 13. No dar por demostrado, estándolo, que no obstante no haber sido objeto de debate en el proceso, en el expediente obra constancia y prueba del cumplimiento de la calidad de compañero de mi mandante en “en el cuerpo del documento. 14.

No dar por demostrado estándolo que el ISS no debatió en el proceso, la calidad de mi mandante como compañero permanente de María Natalia”. En la demostración expone idénticos argumentos de los del cargo precedente. VIII. LA RÉPICA En síntesis, sostiene que la sentencia está ajustada a derecho, pues no hay error fáctico alguno en su motivación. IX.

CONSIDERACIONES El artículo 1º de la Ley 33 de 1973 estableció que « Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia ».

El texto de la precedente disposición es claro y no admite entendimientos distintos de los emanados de su tenor literal, esto es que solo a las viudas se les concedió el derecho a reclamar en forma vitalicia la pensión que disfrutaba su cónyuge, y que anteriormente se les reconocía por tiempo limitado. No se refirió dicha disposición al compañero permanente de la pensionada que fallece, como tampoco a la compañera permanente del pensionado que muere.

No es entonces la citada disposición la que resulta aplicable al caso controvertido, pues como ya quedó dicho, no reconoció derecho alguno a la sustitución pensional al compañero o compañera permanente del pensionado o pensionada que fallece. Viene luego la Ley 12 de 1975, que en su artículo 1º señaló que «El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas».

Esta norma reguló una situación distinta a la contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, pues confirió al cónyuge supérstite o a la compañera permanente el derecho de acceder a la pensión de jubilación, en caso de que el cónyuge fallecido o el compañero permanente fallecido, hubieran completado el tiempo de servicios previsto en la ley o en convenciones colectivas sin tener la edad requerida para haber accedido a la jubilación. Dos fueron entonces los beneficiarios de esa situación, el cónyuge sobreviviente o la compañera permanente, pero tampoco se refirió esa disposición al compañero permanente de la trabajadora que fallece sin cumplir la edad requerida pero con el tiempo de servicio exigido en la ley o en la convención colectiva.

La hipótesis prevista en la norma en comento tuvo variadas interpretaciones por parte de esta Corporación, pues en una primera etapa consideró que no había lugar al beneficio a la sustitución pensional por parte del pensionado fallecido o con derecho a la jubilación, criterio que fue recogido en la sentencia de casación del 7 de julio de 2009, radicación 25920, al considerar que la situación descrita en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 era extensiva también al cónyuge sobreviviente o a la compañera permanente del trabajador pensionado o con derecho a la pensión de jubilación que perece, situación que fue ratificada por el parágrafo 1º de la Ley 113 de 1985, que dispuso que «El derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuando había adquirido el derecho a la pensión».

Pero para el asunto bajo examen, es importante destacar, como ya se dijo, que ni la Ley 33 de 1973 ni el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, consagraron el derecho a la sustitución pensional al compañero permanente. El artículo 2º de la Ley 113 de 1985, extendió «las previsiones del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que la complementan al compañero permanente de la mujer fallecida».

Bien puede decirse, que desde entonces, es decir desde la vigencia de la citada ley, que fue expedida el 16 de diciembre de 1985, los compañeros permanentes pudieron acceder a la pensión de jubilación de sus compañeras fallecidas con tiempo de servicio exigido en la ley o en la convención colectiva, como también de las que fallecían pensionadas o con derecho a la jubilación, derecho que fue ratificado por el artículo 3º de la Ley 71 de 1988, que extendió «las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1985, de la ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente», entre otros beneficiarios.

Así lo ha sostenido la Corte, como se observa en la sentencia SL9174-2014 del 2 de julio de 2014, radicación 45301, cuando dijo: «… En efecto y sobre este punto en particular se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 29 de agosto de 1991 radicación no. 4452, reiterada en sentencia del 7 de julio de 2009 radicación no.25290 Cando al efecto dijo: «Por otro lado, no es exacto igualmente que el mencionado estatuto hubiere declarado el sentido de la Ley 12 de 1975 entendiéndose incorporado para todos los efectos legales por mandato del artículo 14 del C. C., ya que en su texto introductorio se expresa con nitidez que se trata de una adición a la mencionada haciendo extensiva la sustitución del riesgo de vejez a favor del compañero permanente.

Y siendo ello así resultan inaplicables la Ley 113 de 1985 y el artículo 3º de la Ley de 1988 (sic) que hizo extensivo el derecho de sustitución a la compañera permanente del pensionado que disfrutaba la pensión plena en el momento de su fallecimiento». (Resaltado no es del texto) Importa lo anterior en la medida en que no es materia de controversia que la causante María Natalia Barrero Suárez, falleció el 10 de febrero de 1978, estando pensionada por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 7912 de 1974, dejado como descendencia dos hijas comunes con el señor José Páez Herrera, a quienes se les concedió la pensión de orfandad en los términos de la Resolución 4384 de mayo 10 de 1978, siendo representadas en el Instituto por la señora Georgina del Carmen Barrero de Solano. Ahora, en términos generales, es cierto que en las resoluciones que profirió el Instituto de Seguros Sociales por las cuales negó la sustitución reclamada por el aquí demandante, el único argumento de la entidad de previsión social fue el de la no existencia del derecho para el compañero permanente por no estar consagrado en disposición alguna.

Sin embargo, como con razonabilidad lo anotó el Tribunal, ello no significa necesariamente que haya aceptado la condición de compañero permanente del actor frente a la causante, máxime cuando en el hecho 4º de la demanda inicial, el actor afirmó la convivencia por más de 20 años con la pensionada fallecida, lo cual negó tajantemente el Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, al paso que en la Resolución 4278 del 26 de julio de 1990, el ISS en sus considerandos expuso que mediante Resolución 4384 del 10 de mayo de 1978, había reconocido pensión de orfandad a las menores hijas de la causante, Martha y Sonia Amparo Páez Barrero, quienes fueron representadas legalmente por la señora Georgina del Carmen Barrero de Solano, situación que puede ser indicativa de la no convivencia entre el demandante y la causante, lo que igualmente hace descartar que el Tribunal hubiera incurrido en un error de hecho evidente u ostensible, capaz de desquiciar la sentencia. Empero, como es bien sabido y ya quedó esclarecido, son las normas vigentes a la muerte del pensionado las que en principio deben aplicarse para decidir la controversia.

En ese orden, de acuerdo al recuento normativo que al inicio se hizo, es claro que para la fecha del fallecimiento de la causante no existía disposición alguna que consagrara el derecho a la sustitución pensional para los compañeros permanentes, lo que indica que aun admitiendo en gracia de discusión que la censura tuviera razón en parte de los errores de hecho que denuncia, de todos modos la sentencia no podría quebrantarse, porque en instancia la Corte llegaría a la misma decisión que adoptó el Tribunal.

No puede el recurrente alegar la violación del principio de igualdad como camino para acceder a la prestación que reclama, pues el hecho de que el legislador haya señalado cierta clase de beneficiarios de derechos con exclusión de otros, no significa necesariamente que esté violando o desconociendo el derecho a la igualdad, ya que dicha actuación forma parte del ejercicio de su competencia legislativa, la cual está sometida a control de constitucionalidad, sin perjuicio, desde luego, que dentro de su marco vaya ampliando progresivamente los derechos subjetivos de las personas en materia pensional.

No prosperan los cargos. Costas a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá en el proceso que JOSÉ IGNACIO PÁEZ HERRERA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16