CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58180 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL10136-2015 Radicación n.° 58180 Acta 024 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUCELLY BERRÍO DE LOAIZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de enero de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín la hoy recurrente persiguió que la entidad de seguridad social demandada fuera condenada a pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del fallecimiento de su esposo GILDARDO LOIZA MUÑOZ el 27 de julio de 2008, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Adujo que tiene derecho a la prestación reclamada, pues su esposo, con quien contrajo matrimonio el 31 de diciembre de 1976 y convivió hasta la fecha del deceso, cotizó al demandado más de 779 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de ellas más de 300 con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; y que éste no ha dado respuesta a su solicitud, la cual procede en atención al principio de la condición más beneficiosa reconocida por la jurisprudencia. El demandado se opuso a las pretensiones de la actora, por no reunir los requisitos de ley.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago e intereses, buena fe, inexistencia de la obligación de aplicar criterio de la condición más beneficiosa, improcedencia de intereses de mora, de indexación y de costas, prescripción, compensación y la llamada ‘innominada’.

La Procuraduría Judicial en lo Laboral planteó la excepción de compensación, por concepto del pago de la indemnización sustitutiva. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto del de Conocimiento profirió el fallo el 30 de agosto de 2011 y con él absolvió al demandado de las pretensiones de la actora, a quien impuso el pago de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior con costas a cargo de la apelante. Para ello, y en lo que al recurso interesa, una vez dio por probado el deceso del causante el 27 de julio de 2008 y la calidad de la demandante de cónyuge de aquél, advirtió que en consonancia con la jurisprudencia las normas que regulaban el caso eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los cuales transcribió, para pasar a sostener que no tenía el derecho reclamado, pues, por una parte, exigiéndosele por el artículo 12 de la mentada ley la acreditación de 50 semanas de cotización en el último trienio de la vida del causante, estaba probado que «solo cuenta con tres (3) semanas cotizadas», y por otra, debiendo acreditar conforme al Parágrafo 1º del mismo que hubiere cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior al fallecimiento, de las 779 que cotizó durante su vida laboral, « solo 182 lo fueron en los 20 años anteriores a su fallecimiento, sin alcanzar la observancia del requisito en materia de densidad de cotizaciones para obtener la pensión de vejez, exigido por el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en esa especial condición --de ser beneficiario del régimen de transición por el contar con más de 40 años para el 1º de abril de 1994--, y el cual forma parte del régimen de prima media con prestación definida».

En apoyo de su aserto copió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 31 de agosto de 2010 (Radicación 42628). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que no fue replicada (folio 31), la demandante le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la absolutoria del juzgado para que, en su lugar, acceda a los pedimentos de su demanda inicial.

Con tal propósito le formula dos cargos que, por perseguir el mismo objeto y fundarse en argumentos similares, se resolverán conjuntamente por la Corte. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente «el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C. N.»; y su demostración se circunscribe a la alegación de la recurrente de que al remitir el Parágrafo 1º del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al régimen de prima media como basamento para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes por contar el causante con la densidad cotizaciones de aquél régimen para la de vejez, esto es, en su pensamiento, con apenas 500 semanas de cotización, pues «la densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500, que son con las cuales aún se puede acceder a una pensión de vejez por lo menos hasta el 31 de julio de 2010 para quienes abriguen la transición», de suerte que, « si el afiliado tuviere 500 semanas entre los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a su causahabientes (…), así las cosas, no es pertinente aquí pedir la fecha de nacimiento del asegurado para ver si está en transición, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, porque, como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía cotizando …), suficientes para acceder a una pensión en el tránsito de legislación».

En apoyo de su disertación afirma encontrar respaldo en lo que fuere expuesto por la Corte en sentencia de 24 de mayo de 2011 (Radicación 37951), de la cual copia algunos pasajes, y pide que, por tanto, se rectifique en tal sentido la jurisprudencia. VII. CARGO SEGUNDO Acusa similares preceptos a los señalados en el primer cargo, aun cuando en la modalidad de infracción directa, y en su demostración reitera lo allí expuesto.

VIII. CONSIDERACIONES No existiendo discusión alguna por la recurrente en cuanto a los siguientes razonamientos probatorios del juez de la alzada: 1º) que el causante GILDARDO LOAIZA MUÑOZ falleció el 27 de julio de 2008, 2º) que cotizó al ente de seguridad social demandado 3 semanas en los 3 años anteriores a su muerte y 779 semanas durante toda la vida laboral, 182 de las cuales lo fueron en los 20 años anteriores a su fallecimiento; y 3º) que tenía más de 40 años de edad para el 1º de abril de 1994 cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 --nació el 28 de octubre de 1949, folios 41 y 42)--, en modo alguno incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilga la recurrente en los dos cargos que orienta contra su fallo.

Y ello es así, porque siendo igualmente indiscutido que la norma que regula el caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de ninguna manera es posible concluir, como lo propone la censura, que cuando ésta establece que « Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley», lo que se está diciendo por el legislador es que basta con contar con 500 semanas de cotización a la fecha de la muerte del causante para que se cause el derecho, dado que «si el afiliado tuviere 500 semanas entre los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a su causahabientes», por cuanto lo que paladinamente expresa la norma es que, en defecto de que se cumpla el supuesto de la regla general ‘previamente’ resaltada por el legislador para que los beneficiarios del causante accedan al derecho pensional de sobrevivencia, esto es, la del numeral 2º al cual pertenece el Parágrafo citado, que exige que el causante haya «cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento», podrán hacerlo siempre y cuando «haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», y el régimen de ‘prima’ --prima media con prestación definida se entiende--, no es más que el que la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 33 previó «en tiempo anterior» al de la vigencia de la misma Ley 797 de 2003, que requería para obtener la pensión de vejez en el régimen solidario de prima media con prestación definida «haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo», pues como se recuerda, ésta última en su artículo 9º igualmente modificó el mentado artículo 33 para exigir que a partir del 1º de enero de 2005 «el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».

Por manera que desatinadamente, la recurrente toma como régimen pensional de prima media con prestación definida «en tiempo anterior» al del de validez del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es el que regula la prestación de sobrevivencia de quienes hubieren fallecido durante ella --cuestión sobre la cual no merece hacerse consideración adicional alguna--, el contemplado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, olvidando con ello, y sin justificación, por supuesto, que a la par de la entrada en vigencia del artículo 12 mencionado, también se produjo la del artículo 9º de la misma, que modificó el régimen anterior, el contemplado en el artículo 36 original de la Ley 100 de 1993, lo que dio lugar a que el régimen pensional de vejez de prima media con prestación definida «en tiempo anterior» al de los fallecimientos causados durante el término de vigor de la nueva normativa pasara a ser el de la preceptiva original de la socorrida Ley 100 de 1993.

De esa manera es que debe entenderse se brindó una segunda opción a los aspirantes a ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los causantes que fallecieran en el término de vigencia de la última normativa pero que, por diversas razones, no acreditaran el número de 50 semanas de cotización durante los 3 años anteriores al deceso de aquél. No como lo insinúa, propone o plantea la recurrente, en el sentido de que el régimen pensional de vejez de prima media con prestación definida “en tiempo anterior” al que se refiere el aludido Parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el que se contemplaba en el artículo 12 del señalado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, y en el que se previó como excepción a la regla general de densidad de cotizaciones de 1.000, la ‘mínima’ de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.

A lo dicho cabe agregar que los beneficiarios de las personas amparadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea, de quienes contaban con 35 años de edad, en caso de ser mujer, o 40 de ser hombres, o con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de su normativa, pero que fallecieren en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también cuentan con la posibilidad de acudir al régimen pensional de vejez de prima media con prestación definida, que ha entendido la jurisprudencia de la Corte es el que se desarrollaba a través de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, siendo el último de ellos el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, siempre y cuando se cumpla con cualquiera de las dos hipótesis sobre densidad de cotizaciones allí previstas para acceder a dicha pensión de vejez, en otras palabras, que se acrediten 1.000 semanas de cotización en toda la vida laboral o por lo menos 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional,-para el caso, de la fecha del fallecimiento.

En términos similares a los aquí consignados, la Corte así lo recordó en sentencia SL6629-2015, del 28 de mayo de 2015 rad.47966: “En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Esto dijo textualmente la Sala: “Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

“Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

“No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez”.

Y en sentencia SL6362-2015, del 20 de mayo de 2015 rad.58481 en idéntico sentido se memoró: «Como puede observarse, el cargo propuesto por la entidad recurrente, persigue que se defina jurídicamente que en este caso no era aplicable el principio de la «condición más beneficiosa», para conceder la pensión de sobrevivientes solicitada amparo en con el A. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el 46 de la L.100/1993. 2Como tuvo oportunidad esta Sala de pronunciarse en sentencia CSJ SL891-2013 rad 47819, que ratificó lo dicho en sentencias SL 18 sep. 2012, rad. 45767 y SL 8 de mayo del mismo año, rad. 35319, en lo que constituye el actual criterio mayoritario de la Sala, sería viable la aplicación de la condición más beneficiosa, aun cuando la contingencia hubiere ocurrido en vigencia de la citada L. 797/ 2003, si se acude a la disposición inmediatamente anterior, esto es, al art. 46 de la L.100/1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál disposición legal resulta en ultimas más favorable.

“No obstante, dicha situación no se da en el presente asunto y, por consiguiente, bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa, no era procedente aplicar, como lo hizo el Tribunal el A. 049/1990, ya que para la fecha del fallecimiento, 26 de diciembre de 2008, la norma vigente es la L.797/2003 art. 12, y de aplicarse el señalado principio se acudiría pero a la disposición inmediatamente anterior esto es, al art. 46 de la L.100/1993 y no buscar históricamente, hasta hallar una normativa que se adecuara al caso del demandante, como equivocadamente lo estableció el juez plural.

“Por tanto, para poder acceder a la eventual pensión de sobrevivientes que se reclama con base en los parámetros del citado A. 049 / 1990, por tener el causante 300 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, tomando como lo hizo el Tribunal esa normativa como la inmediatamente anterior a aplicar, era necesario que el causante hubiera fallecido bajo la vigencia del Art. 46 de la L.100 en su redacción original, y como tal situación no se configura, dado que el deceso se produjo el 26 de diciembre de 2008, es indiscutible que no puede haber lugar al derecho pretendido de conformidad con los reglamentos del ISS.

“Como el afiliado fallecido aportó la última cotización en el ciclo de septiembre de 1999 y para el momento del deceso no era cotizante activo, no cumple ninguna de las hipótesis de la norma anterior -L.100/1993 Art. 46-. “De otro lado, si se acudiera al parágrafo 1 ° del art. 12 de la L.797/2003, tampoco se causaría el derecho a favor del demandante, pues dicho precepto legal reza: “ARTÍCULO 12.

El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) b)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

“El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. “PARÁGRAFO 2o. (Negrillas ajenas al texto). “ Del parágrafo en cita, surge indiscutible, que para que los sobrevivientes accedan a la pensión en sustitución, el causante debió haber cotizado el mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento, evento en el cual el monto de la pensión pretendida será del 80% de lo que le hubiera podido corresponder por pensión por vejez.

Sin embargo, el régimen de prima media mencionado, es el concierne al consagrado en la L.100/1993 Art.33, y en caso de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición correspondería al previsto en el A. 049/1990. Sin embargo, el fallecido Gabriel Antonio Londoño no se encontraba en transición como quiera que a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social aún no había cumplido los 40 años de edad y tenía registrados apenas 7 años 5 meses y 15 días de servicios, por lo tanto debió contar con1000 semanas de cotización para la aplicación de este parágrafo, requisito que tampoco aparece satisfecho, ya que el causante solo acreditó en su vida laboral, un total de 581,71 semanas cotizadas.

“Por todo lo expresado, se concluye que el Tribunal cometió los desatinos jurídicos atribuidos por la censura, al confirmar la decisión del aquo en el sentido de conceder la pensión reclamada bajo el amparo del A. 049/1990, que en este caso como se explicó no resulta aplicable, por ende el cargo es fundado, y habrá de casarse la sentencia impugnada».

Para este caso, ya se dijo al comienzo, el causante, beneficiario del invocado régimen de transición por contar con más de 40 años para el 1º de abril de 1994, ni dejó cotizadas 50 semanas en los 3 años anteriores a su muerte, como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su numeral 2º; ni 1.000 semanas en cualquier tiempo, como subsidiariamente lo requería el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993; ni 1.000 semanas durante toda la vida laboral, como por regla general lo disponía el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; ni 500 durante los 20 años anteriores a su deceso, como en su defecto lo establecía la misma preceptiva, pues, se repite, son hechos del proceso no discutidos en el recurso: 1º) que el causante GILDARDO LOAIZA MUÑOZ cotizó al ente de seguridad social demandado 3 semanas en los 3 años anteriores a su muerte y 779 semanas durante toda la vida laboral, 182 de las cuales lo fueron en los 20 años anteriores a su fallecimiento.

En consecuencia, no prosperan los cargos. Sin costas porque no hubo replica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCELLY BERRÍO DE LOIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Sin costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15