Radicación n.° 80406 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1013-2020 Radicación n.° 80406 Acta 4 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANTONIA MURCIA CHILLÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de febrero de 2016, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 78% y un IBL de los aportes efectuados durante los últimos 10 años de cotizaciones; indexación; ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo que nació el 13 de junio de 1956; que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y a 25 de julio de 2005 con más de 750 semanas; que arribó a los 55 años el 13 de junio de 2011; que al 30 de diciembre de 2014 contaba con 1015 semanas cotizadas tanto al ISS como a Cajanal; que en la anterior fecha radicó solicitud de pensión de vejez ante la demandada, quien mediante Resolución GNR 198357 del 2 de julio de 2015 le negó la prestación por no acreditar las semanas requeridas para tal fin; que interpuso los recursos de ley, los que una vez desatados confirmaron la decisión primigenia; que tiene derecho a la sumatoria de tiempos públicos cotizados con los aportados al ISS para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990; que su último aporte lo efectuó el 30 de enero de 2016, y cuenta con 1071 semanas, y que el 5 de octubre de 2016 presentó petición, agotando la reclamación administrativa.

La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la edad de la demandante, las reclamaciones de la pensión y su negativa. Los demás, dijo no ser ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de septiembre de 2017, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a la actora la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 del mismo año, a partir del 1º de diciembre de 2016, por 13 mesadas anuales, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente; determinó como retroactivo pensional la suma de $8.018.363, y la indexación de las mesadas pensionales adeudadas; declaró no probadas las excepciones, y fustigó en costas a la enjuiciada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada respecto de los puntos no apelados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, profirió sentencia el 11 de octubre de 2017, con la cual revocó la proferida por el a quo, y en su lugar, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si a la demandante le corresponde la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, básicamente, fundamentó su decisión en que la afiliada no era beneficiaria de dicha normativa, ya que se afilió al ISS para octubre de 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que no se encontraba dentro del régimen pensional que ese Acuerdo contiene.

Apoyó su decisión en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, proferida en sentencia del 26 de julio de 2017, rad. 53761, y en la del 18 de junio de 2014, rad. 45409, que reiteró la emitida el 16 de febrero de 2014, rad. 49815, en las que se expone el criterio según el cual para ser beneficiario de un sistema pensional, se debe estar afiliado al mismo, y según ello, expresó que por haberse vinculado la demandante al régimen pensional del ISS, luego de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con expectativa pensional alguna frente al Acuerdo 049/90.

Estimó, además, que no habría lugar a dar aplicación al contenido de la sentencia de la Corte Constitucional SU-769 de 2014, en la medida que trató supuestos fácticos distintos a los planteados dentro del presente asunto, pues trató situaciones de afiliados que sí se encontraban cotizando al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Consideró, luego de verificar que la actora era beneficiaria del régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100/93, el cual extendió hasta el 31 de diciembre de 2014 en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, que la expectativa pensional frente a dicha transición, surgía con respecto de la Leyes 33/85 y 71/88, pero que no cumplía el requisito de los 20 años de servicio público que exige la primera, al contar únicamente con 14,54, ni con los 20 años sumados entre tiempos públicos y aportes sufragados al ISS requeridos por la segunda, puesto que encontró probado que cotizó 747,45 semanas en el sector público, y 252,67 al ISS al 31 de diciembre de 2014, para un total de “1055”, las que concluyó insuficientes para el momento del fin del régimen de transición, por no arribar al equivalente de 1028,57, según lo explicado por esta Corte en sentencias SL, 24 abr. 2013, rad. 42192 y SL, 7 oct. 2015, rad. 48860.

Estudió la pensión de vejez bajo el art. 33 de la Ley 100/93, y coligió que la demandante tampoco cumplía con los requisitos allí establecidos. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a su estudio. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la proferida en primer grado, respecto del reconocimiento pensional en las condiciones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta los tiempos públicos y privados cotizados.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados y se estudiarán en conjunto dada la vía escogida y la proposición jurídica conformada por semejante elenco normativo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 15, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 230 de la Constitución Política, en relación con los artículos 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En sustento del cargo, afirma que cumple con las exigencias contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, como beneficiaria del régimen de transición, teniendo en cuenta la interpretación de la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, SU-769 de 2014. Resalta que al computar los tiempos públicos no cotizados al ISS, la actora acumula un total de 1071 semanas, las que permiten dar aplicación al citado Acuerdo, con una tasa de reemplazo del 78% y un IBL producto de los aportes efectuados durante los últimos 10 años de cotizaciones, por lo que considera que fue vulnerado el principio de favorabilidad.

Asegura que el sentenciador de segunda instancia no tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas desde el 1º de octubre de 1980, en el régimen de prima media con prestación definida, a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, y por tanto, no es congruente al negar la prestación de vejez por no contar con aportes anteriores al año 1994, cuando precisamente el ISS, hoy Colpensiones, es la entidad encargada de la administración de ese régimen.

Copia apartes de la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional, y de la del Consejo de Estado del 15 dic. 2016, rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01. Se apoya en la sentencia del 28 de julio de 2016, emitida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso ordinario n.º 2016-036, y manifiesta que en esta se realizó un análisis detallado de la posible acumulación de tiempos públicos y privados para reliquidar una pensión de vejez bajo las prerrogativas del Acuerdo 049 de 1990, para concluir que en virtud del principio de favorabilidad no debe escindirse tales tiempos.

SEGUNDO CARGO Censura la sentencia por la vía directa, de violar la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo canon. En el desarrollo del cargo, reproduce un fragmento de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, dentro del radicado n.º 110013105016-2014-00650-01 del 7 de junio de 2016, y del fallo del 12 feb. 2014, rad. 29802 del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.

RÉPLICA La opositora manifiesta que la censura incurre en errores de carácter técnico que hacen imposible el estudio de los cargos, como por ejemplo, que en el alcance no precisa el proceder de la Corte con la sentencia de primera instancia, si debe ser revocada, confirmada o modificada, en caso de ser quebrada la del fallador de alzada. Dice que el primer cargo se encauza por la modalidad de infracción directa de una serie de normas, pero que no explica por qué esos preceptos son aplicables al presente asunto.

También, asegura que no puede acudir a esa modalidad respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Carta Política, porque el tribunal consideró que la actora fue beneficiaria del régimen de transición, otra cosa es que no contaba con una expectativa respecto de la pensión en los términos del Acuerdo 049/90, y que además, perdió la transición al no alcanzar las exigencias mínimas para acceder a la prestación de vejez con anterioridad al 31 de diciembre de 2014.

Sustenta su crítica afirmando que el colegiado sí aplicó las normas denunciadas, pero que la demandante no cumplió con los requisitos de la pensión de vejez establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, ante la inviabilidad de tener en cuenta tiempos laborados al servicio público con los cotizados al ISS. Indica que es más desafortunada la formulación del segundo cargo, en el que la recurrente acusa por interpretación errónea e infracción directa el art. 141 de la Ley 100/93, lo que para ella no tiene sentido, ya que explica que una norma que no fue aplicada no puede ser mal interpretada.

Adicionalmente, que su argumentación se limita discusiones propias de las instancias, memorando distintas sentencias, incluso la de un juzgado. En cuanto al fondo del asunto, expone que la actora no es beneficiaria de la pensión de vejez del Acuerdo 049/90, porque para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no se encontraba afiliada al ISS, y por ello, no tenía una expectativa para pensionarse con ese precepto ni con la Ley 71/88.

Sobre lo anterior, trae al caso la sentencia de la Corte Constitucional C-596 de 1997. Discurre en que tampoco es viable la petición de la demandante, en virtud de que para acceder a la pensión de vejez contenida en el Acuerdo 049/90, únicamente es posible tener en cuenta semanas cotizadas al ISS, y en ese punto, se apoya en las sentencias de esta Sala de la Corte, SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, SL, 1 feb. 2011, rad. 41703, reiteradas en múltiples pronunciamientos de esta Corporación, aplicables también a la pensión de la Ley 33 de 1985 que impide computar tiempos del sector privado.

Luego, acerca de la viabilidad de la pensión de que trata la Ley 71/88, predica que tampoco se cumplen los 20 años de aportes que exige, en lo que asegura acertó el ad quem, como también en que no era aplicable la sentencia SU-769 de 2014, por contener supuestos de hecho diferentes a los del presente caso. De contera, arguye que si no es posible el reconocimiento de la pensión de vejez, tampoco es procedente el de los intereses moratorios, los que en todo caso asevera están proscritos para pensiones distintas a las de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la CSJ SL283-2018.

CONSIDERACIONES Es preciso indicar que el ataque no constituye un modelo a seguir en cuanto a las formas mínimas exigidas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, puesto que, el alcance del recurso de casación se estima de manera errada, ya que ha debido solicitar a la Corte con la mayor claridad y precisión lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Corporación ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

De tal modo, debe el impugnante establecer cuál es la actividad a seguir por esta Sala una vez constituido como tribunal de instancia, es decir, si el fallo de primer grado, se debe confirmar, modificar o revocar, ya que, aun cuando podría entenderse que lo que busca, en caso de casar la sentencia de segunda instancia, es la confirmación de la de primera, no es así con relación a los intereses moratorios que depreca, porque estos no fueron objeto de estudio dentro de la decisión de primer grado, por no haberse peticionado en el libelo inaugural, lo que constituye un medio nuevo en sede de casación. Además, en contravía a la técnica especial que el recurso extraordinario merece, la censura mezcla las modalidades de interpretación errónea e infracción directa de una norma sustancial, lo que resulta ilógico, porque el colegiado no pudo interpretar erróneamente una disposición que no aplicó. Empero, sin atención a los mencionados errores técnicos advertidos, lo que emerge claro es que la controversia que propone la impugnante contra la sentencia de segundo grado, según se desprende del desarrollo del cargo, se contrae a la aplicación a su caso del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, puesto que, para ella, el ad quem debió acumular los tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS, con las semanas de aportes en pensión a esa entidad, y tener en cuenta que realizó cotizaciones a Cajanal antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que “ya pertenecía al régimen de prima media con prestación definida”.

En atención al sendero del ataque, esto es, el directo, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, entre otros, que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pero que no cuenta con el mínimo de tiempos exigidos en la Ley 33 de 1985, y 71 de 1988, para el 31 de diciembre de 2014, data de extinción de dicho sistema transicional, y que su afiliación al ISS se produjo en octubre de 1998, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, el báculo de la decisión del sentenciador de alzada, en lo tocante con la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049/90, fue que la demandante no se encontraba afiliada al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no gozaba de una expectativa pensional frente a esa normativa, por ser exclusiva de esa entidad, y no, como lo afirma la censura, que la negativa a la pensión en ese sistema haya sido porque no tuvo en cuenta la sumatoria del tiempo cotizado ante el ISS con el laborado en el sector público cotizado a Cajanal.

Así, entonces, ante el real fundamento de la decisión del juzgador de segunda instancia, la crítica esgrime como argumento que por cotizar a Cajanal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya pertenecía al régimen de prima media con prestación definida, lo que de tajo resulta incorrecto, en tanto ese régimen surgió precisamente con la mencionada ley, y anterior al mismo, existían otros distintos sistemas pensionales.

Frente a esa discusión, esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que para beneficiarse del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado o estar afiliado a un sistema pensional a la entrada en vigencia de dicha norma, puesto que sobre este es que justamente se genera su expectativa pensional.

Así lo expresó, entre otras, en sentencia CSJ SL530-2018, reiterada en la SL4007-2019, en la que dijo: Ahora bien, esta Sala ha reiterado en varias ocasiones que un entendimiento adecuado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite deducir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. En ese orden, es indispensable encontrarse afiliado al sistema pensional frente al cual se considera tener una expectativa pensional, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que permite determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficia, el cual para la demandante no es otro, como lo determinó el ad quem, el de la Ley 33 de 1985 y el de la Ley 71 de 1988, por encontrarse cotizando a Cajanal, y solo afiliarse al ISS en octubre de 1998.

En consecuencia, aunque al entrar en vigencia la citada Ley 100/93 tenía el tiempo de servicios previsto en su artículo 36, no es viable aplicarle las reglas de transición en los términos del Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque con antelación a la fecha en que empezó a regir el nuevo Sistema General de Pensiones, no estaba, ni estuvo afiliada a ese régimen pensional.

Así las cosas, como quiera que el tribunal no incurrió en el error jurídico endilgado, y no existen nuevos elementos de juicio para modificar el criterio actual de la Sala, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por MARÍA ANTONIA MURCIA CHILLÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2