CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49416 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1013-2018 Radicación n.° 49416 Acta 08 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONIDAS FRANCO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, hoy artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Leonidas Franco Sánchez presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que, como pretensión principal, le fuera fijada la primera mesada pensional en la suma de $260.951, desde el 31 diciembre de 1989, y como petición subsidiaria solicitó que la citada mesada fuera establecida en la cantidad de $164.236, a partir del 18 de mayo de 1992, junto al pago de la diferencia con el IPC; que así mismo se disponga la cancelación de los intereses moratorios, lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones manifestó que el ISS mediante Resolución n°. 6510 de 1990 le negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, con el argumento de que estaba pensionado por el Municipio de Palmira; que posteriormente por orden judicial tal prestación le fue reconocida por dicho ente de seguridad social en acto administrativo n.° 10302 del 5 de diciembre de 1995, cuya cuantía inicial fue establecida en la suma mensual de $32.560, a partir del 31 de diciembre de 1989; que tal instituto sólo contabilizó 1.011 semanas cotizadas desde el 1° enero de 1967 hasta el 20 de mayo de 1986, cuando en realidad efectuó aportes a dicho riesgo durante 1.495 semanas, entre el mismo extremo inicial y el 1 de febrero de 1996.
Explicó que el ISS inaplicó la fórmula matemática de los parágrafos 1° y 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, para obtener el IBL y calcular la primera mesada pensional; ya que como se aprecia en el citado acto administrativo, se limitó a fijar el salario mínimo vigente para el año 1989; y que en ese orden no indexó las cien últimas semanas.
Indicó que reunió los requisitos de edad y semanas cotizadas el 31 de diciembre de 1989 y cumplió 60 años de edad en vigencia del acuerdo anteriormente citado; que al ser pensionado en diciembre de 1995, tiene derecho a que « las 100 últimas semanas del art. 20 del Citado Acuerdo 049/90 se indexen antes de fijar la primera mesada ». En suma, aseveró que el ISS cometió el error de no indexar su primera mesada pensional, lo que equivale a que la liquidó con un valor inferior al que le correspondía; que debió tener en cuenta los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990 y 53 de la Constitución Política, que ordenan la aplicación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; que además le corresponde el 90% del IBL, por haber cotizado más de 1.250 semanas.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que por medio de un primer acto administrativo negó el reconocimiento pensional del demandante; y que luego con una resolución posterior le otorgó la prestación, teniendo como mesada pensional el equivalente al salario mínimo legal vigente a 31 de diciembre de 1989; de los demás dijo que unos no eran ciertos, que otros no eran hechos y que los restantes no le constaban.
En su defensa argumentó que el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, regula las prestaciones económicas a partir de su vigencia, salvo las excepciones contenidas en el artículo 36 de la citada ley, por consiguiente, no hay lugar a reajustar la mesada pensional, cuyo derecho se reconoció en vigencia del Acuerdo 049 de 1990.
Propuso las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, la innominada y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia proferida el 16 de octubre de 2009, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante (f.° 169 a179).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el accionante y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por sentencia del 23 de septiembre de 2010, confirmó el fallo de primer grado (f.° 211-226). El colegiado determinó que eran dos los problemas jurídicos a resolver: i) si se encuentra configurado el fenómeno de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que el valor de la pensión del accionante cuyo reajuste se pretende obtener a través del presente proceso, fue establecido mediante sentencia n° 031 proferida el 28 de abril de 1994 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, y ii) de no hallarse estructurada la cosa juzgada, se verifique la procedencia de la indexación de la primera mesada, correspondiente a la pensión de vejez que le fue reconocida al demandante por el ISS a partir del 31 de diciembre de 1989.
Al estudiar la cosa juzgada, el ad quem advirtió que la sentencia que ordenó el pago de la pensión de vejez al actor, también determinó su cuantía y la fecha a partir de la cual se debía reconocer, aspectos que en esa oportunidad no fueron recurridos por el interesado, por lo que al pedir en el presente asunto que se reajuste su valor, « el actor está solicitando que se resuelva sin lugar a dudas, sobre un tema que ya fue objeto de decisión en proceso anterior, y que, por tanto, ha hecho tránsito a cosa juzgada ».
Explicó que la cosa juzgada se presenta «cuando en la decisión que se adopta en la sentencia proferida en un nuevo proceso se desconoce la dictada en otro anterior, con identidad de partes, causa y objeto», por ello determinar si tal situación procesal tiene efectiva ocurrencia, exige verificar si las dos controversias involucran una misma cuestión jurídica como fáctica, y las decisiones que se adopten en cada causa cuentan en gran medida para determinar cuando hay cosa juzgada, dado que la « definición cabal del asunto » exige el examen de lo pedido y de lo resuelto.
Señaló que sobre ese punto la Sala de Casación Laboral de la Corte ha sostenido que, para que se configure el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, no es indispensable que el petitum de los dos procesos sea idéntico. Sobre el tema el juez plural citó un aparte de la sentencia CSJ SL 18 ag. 1998, rad. 10.819, para decir que de esta manera « en criterio de la Corte, la cosa juzgada no compromete solo lo decidido expresamente sino también lo resuelto implícitamente, siempre y cuando que por su naturaleza esté ligado o comprometido por lo que fue el objeto del fallo »; que tal situación tiene aplicación en el sub lite, ya que en el proceso anterior se definió que el actor tenía derecho a la pensión de vejez y se determinó su cuantía, decisión que tiene fuerza material de cosa juzgada y no es susceptible de discusión en un nuevo proceso.
Argumentó que si se acepta la posibilidad de reliquidar la pensión en los términos pretendidos en el libelo genitor, con los « guarismos » aportados por el Municipio de Palmira entre los años 1990 al 1996, implica reconocerle al accionante tal derecho, no desde la fecha en que se le concedió sino desde la última cotización y « ello entraña la modificación de la providencias aludidas », las cuales, reitera, están protegidas por el fenómeno de la cosa juzgada.
Adujo que la jurisprudencia ha establecido « que la fuerza material de la cosa juzgada, debe verificarse con respecto a todo lo que ha sido objeto de la decisión judicial; por ello debe tenerse en cuenta que el objeto del pleito bien puede aparecer tanto en la parte resolutiva como en la parte motiva», que es lo que sucede en este asunto, pues la parte resolutiva de la sentencia 031 del 28 de abril de 1994, estableció en forma clara y concreta que la pensión del actor debía ser reconocida desde el 31 de diciembre de 1989, por lo que resulta jurídicamente inviable alterar tal calenda, que en últimas sería el resultado práctico de la reliquidación pretendida.
Expuso que era aún menos procedente, que el promotor del proceso pretenda obtener el reajuste pensional, teniendo en cuenta un tiempo de cotización realizado por su empleador desde el año 1990 hasta 1996, toda vez que según se infiere de la « Resolución No. 118 de del 10 de junio del año 1986 emanada del MUNICIPIO DE PALMIRA », mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación, « el actor presentó renuncia a partir del 13 de mayo de 1986, es decir que desde esa fecha cesaba la obligación del empleador a seguirle efectuando aporte por seguridad social, pues dicha carga emana de la relación laboral » y no hay prueba en el expediente « de que el municipio se hubiese obligado a continuar efectuando aportes con posterioridad a la fecha de terminación de la relación laboral, lo cual no se puede suponerse […] en ese orden de cosas no hay lugar al estudiar la pretensión de indexación de la primera mesada por el demandante ».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, despache favorablemente las pretensiones de la demanda incial, en el orden principal o subsidiario que allí se propone.
Con tal propósito, formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta dado que, si bien se plantean por sendas diferentes, denuncian similar elenco normativo, se valen de igual argumentación y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 de Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de igual año, especialmente los artículos 12 y 13; artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 21 ibídem y artículos 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1648, 1649, 1973 y 2224 del CC y 864, 871 y 1163 del Código de Comercio.
Individualiza como errores manifiestos de hecho los siguientes: 1. El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que el juez del primer proceso que se dio entre las partes fijó la cuantía de la pensión de vejez. 2. El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el juez del primer proceso que se dio entre las partes se limitó a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y a disponer, de manera genérica, que esa pensión de vejez no podría ser inferior al salario mínimo legal. 3.
El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que las cotizaciones que se sufragaron para contribuir a la pensión de vejez posteriores a la fecha en que el demandante cumplió el requisito de edad, ocurrió por culpa del Municipio de Palmira. 4. El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que esas cotizaciones sufragadas después de que el actor cumplió 60 años de edad, se pagaron por causa y por culpa del propio demandado, el Seguro Social.
Estima que a los anteriores yerros se llegó por la indebida apreciación de las sentencias que se emitieron en el primer proceso (f.° 39 a 77), en relación con lo perseguido en la demanda inicial de esta segunda contienda. En la demostración del cargo, señala que el ad quem considera que el proceso quedó afectado por la institución de la cosa juzgada, con fundamento en la sentencia proferida en un primer proceso por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, el 28 de abril de 1994, la cual ordenó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, y que a decir del sentenciador de segunda instancia, estableció la cuantía de la prestación, cuando lo cierto es que, el citado despacho judicial no hizo ningún pronunciamiento expreso frente a la indexación de la primera mesada y el IBL de la pensión, en la parte motiva ni en la resolutiva, pues solo se limitó a declarar que el monto de la prestación no podía ser inferior al salario mínimo legal.
Insiste que al juez colegiado le hubiera bastado con leer la sentencia de aquel primer juicio, para establecer que no se hizo pronunciamiento alguno sobre el quantum de la pensión de vejez, por lo que resulta claro que no estableció su monto, ya que en ese aspecto se insiste, simplemente se determinó que no podía ser inferior al salario mínimo legal, que tampoco la sentencia de segunda instancia ni la que definió el recurso extraordinario de casación en ese anterior proceso, se pronunciaron frente al valor sobre el cual se debía reconocer la pensión de vejez del actor.
Asegura que el ad quem incurrió en los errores manifiestos enrostrados, al dejar de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda que nos ocupa, con el argumento de que había mediado decisión judicial anterior sobre el tema de la cuantía de la pensión de vejez del demandante y que operó la cosa juzgada. Agrega que no es cierto lo afirmado por el Tribunal respecto a que, fue « por culpa del Municipio de Palmira que se hicieron cotizaciones posteriores al momento en que el actor cumplió con el requisito de la edad »; que como esos fundamentos de la sentencia impugnada no corresponden a la verdad, deberá ser infirmada como se pretende con el alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, por violación de medio, de los artículos 322 del CPC y 145 del CPTSS; artículo 1 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, especialmente los artículos 12 y 13 del citado acuerdo; 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 ibídem y los artículos 53 CN; 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549, 1613, a 1617, 1626, 1627, 1648, 1649, 1973 y 2224 del CC, y 864, 871 y 1163 del CCo.
En la sustentación expone los mismos argumentos del cargo anterior, aludiendo que por haber encontrado el Tribunal configurada la cosa juzgada, igualmente incurrió en un yerro jurídico al no darse los elementos para ello, por lo que se hace innecesaria su reproducción. Adicionalmente, el recurrente hace una serie de consideraciones para tener en cuenta en sede de instancia, en caso de quebrarse la sentencia impugnada, a efectos de que se reliquide la pensión de vejez con un IBL «según lo prueba la Historia Laboral del proceso: entre 1967-01-01- 1986-05-20 = 7.080 días, y entre 1986-05-20 y 1994-12-30 = 3.101 días.
Total 10.181 días = 1545 semanas» y una tasa de reemplazo del 90% según el Acuerdo 049 de 1990 por completar más de 1.250 semanas, y así mismo se proceda a indexar la primera mesada pensional. CONSIDERACIONES Para abordar el tema de controversia en este asunto, se tiene que, conforme a los dos ataques formulados, el primero por la vía jurídica y el segundo por la senda fáctica, lo perseguido por el recurrente, se puede sintetizar en, determinar si erró el ad quem al concluir que hay cosa juzgada sobre las pretensiones incoadas por el demandante, consistentes en: i) reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta las semanas cotizadas por el Municipio de Palmira hasta el ciclo de febrero de 1996; e ii) indexar las últimas 100 semanas aportadas conforme a la fórmula establecida en los parágrafos 1° y 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 del 1990; o si por el contrario, como lo afirma la censura, tal institución no se configura, porque en ese primer proceso que fue definido mediante sentencia n°. 031 proferida el 28 de abril de 1994, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad, no se hizo ningún pronunciamiento expreso sobre la cuantía de la prestación de vejez, en la medida que ese juzgador se limitó a decir que la mesada pensional no podía ser inferior al salario mínimo legal vigente.
Previamente, es pertinente traer a colación, lo que sobre la institución procesal de la cosa juzgada se ha adoctrinado por la Sala, en la decisión CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 35722, en la cual se puntualizó: […] Conviene al estudio del caso recordar que la fuerza de la cosa juzgada -denominada también "res iudicata"-- se predica por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión a que se refiere el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de las sentencias ejecutoriadas proferidas en procesos contenciosos, cuando quiera que el nuevo proceso versa sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa que aquél donde se profirió la sentencia, y entre ambos exista identidad jurídica de partes.
Razones de orden mayor imponen la necesidad de evitar ventilar nuevamente un mismo litigio cuando sobre el mismo ya se ha asentado, de manera definitiva, el pensamiento del juzgador natural. Tal aserto es el que permite adquirir a la sentencia la característica de "definitiva", preservando el principio de "seguridad jurídica", factor indiscutiblemente pacificador de la sociedad civil.
Pero, para que la cosa juzgada adquiera la fuerza que persigue la ley, no basta que solamente una o dos de las identidades antedichas se reflejen en el nuevo proceso; como tampoco, para negarla, que por la simple apariencia se desdibujen los elementos que la conforman, esto es, el objeto del proceso, la causa en que se funda y los sujetos entre quienes se traba la disputa.
Por eso, para que se estructure la cosa juzgada, de una parte, deben concurrir, necesariamente y en esencia -como se asentó en la sentencia de la Corte de 28 de agosto de 2004 (Radicación 23.289), las tres igualdades anotadas, y, de otra, deben aparecer identificados claramente los elementos que las comportan. Así mismo, cabe recordar, que de vieja data la Corte también tiene dicho que, para que se configure la cosa juzgada, no es necesario que las dos acciones o procesos judiciales en comparación sean calcadas, sino que el núcleo de la causa petendi, junto con sus bases fundamentales, sean evidentemente análogas, de manera que si el respectivo fallador analizara el nuevo juicio, replantearía inadecuadamente una cuestión ya definida en un proceso legalmente terminado e inmutable (Sentencia CSJ SL, 18 ag. 1998, rad. 10819, reiterada entre otras en la decisión CSJ SL17406-2014, rad.44704 y más recientemente en la sentencia CSJ SL-17424-2017, rad.44441).
Planteado así el debate en sede de casación, la Sala comienza por lo fáctico, esto es, lo que muestra la prueba documental denunciada en el primer cargo orientado por la senda indirecta, referida a las sentencias del primer proceso laboral que se acusan como erróneamente valoradas, para con ello establecer si se configura alguno de los dislates señalados por el recurrente, así: Sentencias primer juicio (f.° 39 a 77).
La sentencia de primera instancia en el proceso anterior que adelantó Leonidas Franco Sánchez contra el ISS, fue proferida el 28 de abril de 1994 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, en aquella oportunidad fueron pretensiones de la demanda, según aparece en el citado fallo, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, los incrementos del 14% por esposa a cargo, el reajuste de las mesadas pensionales desde que esta se hizo exigible y la indemnización moratoria desde el día que el actor presentó su documentación para que se le reconociera el derecho.
Ahora, tanto del fallo de primera como de segunda instancia, se puede hacer el siguiente resumen sobre los hechos y respuesta del ISS: que el 26 de abril de 1990 el actor solicitó al ISS el pago de su pensión de vejez, por haber cumplido 60 años de edad el 31 de diciembre de 1989 y laborado para el Municipio de Palmira desde el 1° de octubre de 1965 al 12 de mayo de 1986; que mediante Resolución n.° 118 del 10 de junio de igual año, el Municipio de Palmira le reconoció la pensión de jubilación extralegal, por haber trabajado 20 años a su servicio y cumplido 55 años de edad; que durante su vinculación al ente municipal fue afiliado al ISS donde cotizó ininterrumpidamente un total de 1.011 semanas para los riesgos de IVM, de enero de 1967 al 20 de mayo de 1986, « lo que le da derecho a la pensión de vejez».
El ISS en esa oportunidad al contestar la demanda aceptó la totalidad de los hechos, pero manifestó que al accionante se le negó la pensión de vejez por estar devengando la pensión vitalicia de jubilación reconocida por el Municipio de Palmira y para poderla obtener debía manifestar expresamente que opta por la de vejez por resultarle más beneficiosa económicamente que la prestación jubilatoria; que en la resolución por medio de la cual el municipio le reconoció el derecho pensional de carácter convencional se estableció en su artículo 2°: « la pensión de mensual de jubilación reconocida es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta cualquiera que sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establezca las leyes ».
El a quo dentro de su análisis encontró que la condición de afiliado al ISS se estableció con las cotizaciones efectuadas desde enero de 1967 hasta el 20 de mayo de 1986, y que según el Decreto 3041 de 1966, tal afiliación fue obligatoria, afirmación que se reforzaba con la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación en la que se indica su « incompatibilidad con pensión alguna del ISS ».
Frente a la « posibilidad de coexistir las dos pensiones », citó apartes de la sentencia CSJ SL, 1 sep. 1981, sin radicado; seguidamente dijo que el actor cumplía los requisitos para acceder a la pretación de vejez y que era cierta la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, pero que ello no era óbice para reconocer la pensión solicitada cuando por ley era el ISS el obligado a su reconocimiento y en consecuencia se ordenaría el pago de la pensión de vejez deprecada.
Finalmente advirtió el juzgador, que sobre la discusión jurídica de la pensión de vejez y su compatibilidad con la de jubilación convencional, « está obligado el fallador a entender que la entidad municipal no seguirá reconociendo la pensión de jubilación si por ley a ello no está obligada, pues no solo se comprometería el erario público sino la responsabilidad penal de gestores o ejecutores ».
Como consecuencia de lo anterior, condenó al ISS a reconocer y pagar « al señor Leonidas Franco Sánchez […], la pensión de vejez en cuantía no inferior al salario mínimo legal más alto, a partir del 31 de diciembre de 1989, fecha para la cual satisfizo los requisitos sociales debidos, todo con atención a los mandatos legales sobre reajustes pensionales » (Subraya la Sala).
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, una vez encontró probado que el accionante cotizó 1.011 semanas para los riesgos de IVM hasta el 20 de mayo de 1986; que el 31 de diciembre de 1989 cumplió 60 años de edad; que la circunstancia que el Municipio de Palmira le hubiera reconocido la pensión de jubilación convencional no libera al ISS del pago de la pensión de vejez y que al demandante le era aplicable el artículo 8 del Decreto 433 de 1971; por todo lo cual confirmó la decisión de primer grado; lo que se mantuvo incólume al ser recurrida la sentencia de segunda instancia en casación. Hecha la reseña de las decisiones judiciales en el primer juicio que adelantó el accionante y del que, el juzgador de segundo grado en el proceso que hoy es objeto de estudio derivó la institución de la cosa juzgada, la Sala entrará a continuación a verificar si ese fenómeno jurídico se presenta frente a las dos pretensiones del actor ventiladas en esta segunda acción. 1.
Reliquidación Pensional. Como ya se indicó, el recurrente en este segundo proceso, pretende obtener su reliquidación pensional, teniendo en cuenta un total de 1.495 semanas cotizadas entre el 1° de enero de 1967 y el mes de febrero de 1996, que afirma las aportó el Municipio de Palmira, pues estima que en la primera contienda judicial que adelantó con miras a que se ordenara el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, el ISS consideró solo lo cotizado hasta el 20 de mayo de 1986, más no los ciclos subsiguientes.
Debe recordarse que el Tribunal por su parte concluyó que sobre el tema había cosa juzgada, porque en ese anterior litigio se definió el monto de la pensión por vejez, al momento de disponerse su reconocimiento a favor del hoy demandante y a cargo del Instituto de Seguros Sociales, no habiendo lugar a reliquidación alguna en los términos pretendidos en el libelo genitor, es decir, con los « guarismos aportados por el Municipio de Palmira entre el año 1990 a 1996», ya que esto implicaría reconocerle al accionante tal derecho, no desde la fecha en que se le concedió « sino desde la última cotización » y « ello entraña la modificación de la providencias aludidas », que están protegidas como se dijo por el fenómeno de la cosa juzgada, además que era aún menos procedente, que el promotor del proceso pretenda obtener el reajuste pensional, teniendo en cuenta « un tiempo de cotización realizado por su empleador desde el año 1990 hasta 1996 », toda vez que según se infiere de la « Resolución No. 118 de del 10 de junio del año 1986 emanada del MUNICIPIO DE PALMIRA », mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación, « el actor presentó renuncia a partir del 13 de mayo de 1986», y desde esa fecha cesaba la obligación del empleador a seguirle efectuando aportes por seguridad social.
Desde ya debe decirse que le asiste la razón al recurrente en casación y no al Tribunal, pues ciertamente como se reseñó al analizarse la prueba denunciada por el censor en el primer cargo, en el anterior juicio quedó establecido que el actor tenía derecho a la pensión de vejez, porque había cotizado de manera ininterrumpida al ISS para los riesgos de IVM un total de 1.011 semanas hasta el 20 de mayo de 1986 y que el 31 de diciembre de 1989 cumplió 60 años de edad, con lo que cumplía a satisfacción los requisitos legales para acceder a tal prestación económica, por ello, como ya se indicó, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali condenó al ISS al otorgamiento y pago de la prestación reclamada, desde el 31 de diciembre de 1989, decisión que se mantuvo intacta a pesar de los recursos de apelación y casación interpuestos, a lo cual el ISS le dio cumplimiento mediante resolución n°. 10202 del 5 de diciembre de 1995, en la que ordenó la cancelación del retroactivo correspondiente conforme la decisión judicial mencionada, quedando así definido el derecho pensional con las semanas cotizadas.
Ahora, en el proceso que hoy nos convoca, se persigue lo siguiente: Primera: Reajuste de pensión - Como petición principal, fijar la primera mesada de la pensión […] en $260.951 desde diciembre 31/89, y como petición secundaria en $164.236, desde mayo 18/92, y ordenar el pago de la diferencia con el IPC. Segunda: Intereses Moratorios.- ordenar el pago a la tasa máxima de interés moratorio, de acuerdo a lo previsto en el art.141 de la Ley 100/93.
Tercera: Resolución Administrativa.- Ordenar que a los 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el ISS cumpla con lo resuelto por su despacho (Resaltado del Texto). Cuarta: Derechos Extra y Ultrapetita, reconocer cualquier derecho que resulte probado EXTRA y ULTRAPETITA previsto en el artículo 50 del CPL y las costas. Como sustento de las anteriores pretensiones, en especial de la reliquidación de la primera mesada pensional, se funda en las cotizaciones que asevera se efectuaron a favor del demandante, entre el 20 de mayo de 1986 y febrero de 1996, esto es, con posterioridad a la data en que aquel cumplió el requisito de la edad para pensionarse.
Así las cosas, no cabe duda que los dos procesos persiguen pretensiones diferentes, con base en situaciones fácticas disímiles, pues mientras en el primero se obtuvo el reconocimiento de la pensión de vejez con un total de 1.011 semanas aportadas desde el 1° de enero de 1967 hasta el 20 de mayo de 1986, en el que ahora no ocupa se busca que para la reliquidación de esa pensión con base en un total de 1.495 semanas cotizadas entre la fecha inicial antes señalada y febrero de 1996, vale decir, teniendo en consideración otros ciclos, sobre los cuales en el primer juicio no se hizo ningún análisis ni pronunciamiento.
Lo precedente lleva a evidenciar que el ad quem cometió los yerros fácticos endilgados, así como los errores jurídicos al no configurarse en este asunto los elementos de la cosa juzgada, por tratarse de diferente causa petendi. Por todo lo expresado, el decreto de la excepción de cosa juzgada por parte del Tribunal, frente a esta precisa pretensión relativa a la reliquidación pensional demandada, no tiene cabida y por tanto debió emprender el estudio de fondo de tal súplica. 2.
Indexación de la primera mesada. De cara a la indexación de las 100 últimas semanas cotizadas, en los términos de los parágrafos 1° y 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, a que dice tener derecho el accionante, del examen valorativo de las sentencias proferidas en el primer juicio, no se infiere que este tema hubiera sido objeto de controversia en aquel proceso anterior, pues éste giró exclusivamente en torno a la existencia del derecho a la pensión de vejez, toda vez que el Municipio de Palmira ya le había reconocido pensión de jubilación convencional al demandante, y al condenarse a la prestación, tales juzgadores se limitaron a señalar que el monto de la mesada no podía ser inferior al salario mínimo, pero sin abordar el tema de la posible indexación de la primigenia mesada, pues esta súplica no fue demandada en esa oportunidad, es decir, los aspectos fácticos fundantes de la cosa juzgada declarada en el presente caso, « sujeto, objeto y causa», sobre este segundo aspecto tampoco se presentaron, ya que no hubo identidad de objeto, y por ende, el Tribunal en cuanto a esta súplica se equivocó al no estudiarla de fondo.
Sin embargo y a pesar de que los cargos son fundados, no hay lugar a casar la sentencia impugnada, toda vez que en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria a que arribó el Tribunal, por lo siguiente: A.- En cuanto a la reliquidación de la pensión: Los aportes para el riesgo de pensión en que se funda la reliquidación pensional en este segundo proceso, no corresponden como lo aduce la parte actora en la demanda inaugural a 1.495 semanas cotizadas entre el 1° de enero de 1967 y el ciclo de febrero de 1996, menos a las 1.545 semanas que alude el recurrente en casación, dado que el Municipio de Palmira solo le cotizó al demandante 1.011 semanas, que fueron las que se tomaron en la primera contienda judicial para otorgar la pensión de vejez.
En efecto, revisada la historia laboral del demandante que se allegó al expediente (f.° 8 a 12) y a la que se remitieron las partes como el Tribunal, estudiada en detalle, queda al descubierto que dicho afiliado fue retirado por el último empleador Municipio de Palmira como cotizante en pensiones desde el 20 de mayo de 1986 (f.° 8). Si bien aparece un reingreso del accionante en la misma fecha, lo es solo para el riesgo de salud, toda vez que allí se registra que para pensión el afiliado adquirió la condición de «Exonerado total» o «T», lo que concuerda con el hecho de que desde esa data en adelante no figure ningún ciclo cotizado para «Pensión», esto es, después del 20 de mayo de 1986 al año 1996, ya que se repite el aporte efectuado por el ente territorial únicamente cubre salud «S».
Cabe aclarar que, aunque aparece en dicha historia laboral una consignación por una supuesta mora pensional en la suma de «$4.621.691», efectuada el 1 de abril de 2004 (f.° 11), no es dable imputar o validar ese pago a un periodo posterior al año 1986 para el riesgo de pensión, ya que ni siquiera se indica a que ciclos pertenece, y además en la relación de novedades registradas a folio 8, no aparece detallada o mencionada esa cifra.
Es más, de llegarse a tener hipotéticamente como cotizado ese valor y semanas adicionales a las 1.011 que sirvieron de base para reconocer la prestación pensional, tampoco podrían tomarse para reliquidar la pensión de vejez, en la medida que se sufragaron posteriormente a causarse y otorgarse el derecho, sin que sea dable una nueva vinculación del actor al ISS para esta contingencia ya cubierta, pues cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión y por ende, las cotizaciones que se reciban ulteriormente no producen efectos.
Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL, 4 ag. 2009 rad. 35597, puntualizó: El recurrente sostiene que el actor realizó cotizaciones al Seguro Social de buena fe y con la creencia de que dichos aportes serían tenidos en cuenta para la reliquidación de su pensión de vejez, y que no puede acolitarse la maliciosa intención del demandado al recibir aportes haciendo creer al afiliado que los tendría en cuenta.
Pero esa argumentación no es suficiente para demostrar que se equivocó el juzgador de segundo grado cuando aplicó el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, pues como lo ha explicado esta Sala de la Corte y lo tomó en consideración el Tribunal, al apoyarse en la sentencia del 31 de julio de 2006, (radicación 27112) que citó equivocadamente como de 2002, conforme a las normas que regían antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, en particular el Acuerdo 049 de 1990, no era viable que el trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales que recibía el reconocimiento de la pensión de vejez por esa entidad, se pudiera inscribir nuevamente, puesto que en tal sentido existía prohibición expresa del artículo 2 del acuerdo mencionado, aplicable a este asunto, en armonía con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 14, ibidem, y en concordancia con el artículo 24; preceptos por razón de los cuales no es dable una nueva vinculación del trabajador a ese Instituto, para reajustar su pensión de vejez.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en la aludida sentencia del 31 de julio de 2006, radicación 27112, que, pese a que la citó el Tribunal, importa aquí transcribir porque la argumentación del impugnante no es suficiente para variar el criterio allí sentado. Dijo la Corte: “Al margen de lo anterior, importa agregar, que como bien lo concluyó el juez de apelaciones, las personas "que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios", como lo era el caso del accionante, quedaban excluidas del seguro social obligatorio, por disponerlo así el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que se reafirma con lo contemplado en el artículo 1º de ese ordenamiento que indica que “Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional……”; y por ende desde que se adquiere el status de pensionado, cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión. “De suerte que, frente a quien no está obligado a cotizar al seguro social por estar "pensionado" y por ende "excluido" del régimen del ISS según sus reglamentos, resulta impertinente una nueva afiliación y de presentarse esa situación como ocurre en el asunto a juzgar, las cotizaciones que se efectúen y se reciban para el riesgo de vejez ante la misma entidad que concedió la prestación, no producen efectos, por la potísima razón que van en contravía de la prohibición legal antedicha, y en consecuencia no es factible tener en cuenta esos aportes para concebir una reliquidación en los términos peticionados en esta acción”.
Así las cosas, no hay lugar siquiera a considerar una eventual reliquidación en la que se incluyan aparentes cotizaciones efectuadas con posterioridad a las tenidas en cuenta para el ISS para el reconocimiento pensional, porque en verdad éstas no existen, pues, se insiste, si bien el Municipio de Palmira le cotizó al actor entre el 20 de mayo de 1986 hasta febrero de 1996, estos aportes fueron únicamente para cubrir el riesgo de salud.
En consecuencia, la inexistencia del aporte para pensión después de la desvinculación laboral del actor, no logran probar aportes para pensión equivalentes a 1.495 semanas como lo asegura la censura, y en tales circunstancias no habría lugar a la reliquidación o ajuste de la pensión perseguida. B. Respecto de la indexación: En lo que ataña a la indexación pretendida, la Corte tiene dicho que no hay lugar a reconocerla, cuando tiene como fundamento la pensión de vejez los parágrafos 1° y 2° del citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, la jurisprudencia ha entendido que, contrario a cuando la pensión se cuantifica teniendo como base de liquidación la suma de los conceptos salariales devengados por el trabajador en un determinado lapso de tiempo, entre las fechas de retiro del servicio particular o público y la del cumplimiento de la edad para su goce, no es dable indexar en este caso, las cotizaciones efectuadas periódicamente por el trabajador hasta cuando se empieza a gozar de la prestación, por haberse cumplido los demás requisitos exigidos al tratarse de una pensión de vejez otorgada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, normativa frente a la cual se rige íntegramente, como ocurre en este asunto, que el derecho se causó el 31 de diciembre de 1989.
En efecto, recordando lo que sobre ese particular se ha expresado por esta Corporación, CSJ-SL30 ag. 2011, rad. 41852, se dijo: […] Ahora bien, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si es viable el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, cuando dicha pensión fue reconocida conforme al Acuerdo 049 de 1990, donde se estableció una fórmula para el cálculo de la pensión. […] Así las cosas no era posible abrogarle al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó entre la fecha en que cesó sus aportes, hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues tal situación debe asumirla el afiliado, en la medida en que este pudo seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia. Igualmente, en la sentencia CSJ SL15680-2015, rad. 50307, se dijo: Sin embargo, y pese al yerro anotado, se estima que ello no es suficiente para casar la sentencia, como quiera que, en sede de instancia, se arribaría a la misma decisión absolutoria a la que llegó el Tribunal, habida cuenta que al tratarse de un derecho pensional causado bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, no es posible arrogarle al Instituto demandado la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó la actora entre la fecha en que cesó sus aportes -1984- y la que cumplió la edad para acceder a la pensión -1991-, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Sala.
Más recientemente y en el mismo sentido, en la sentencia CSJ SL6613-2017, reiterada en la CSJ SL10187-2017, se expresó: Con todo, aún de estimarse que hubo un error en la selección de los índices de precios al consumidor, la Corte, en sede de instancia, arribaría a la misma conclusión del Tribunal, puesto que conforme a la jurisprudencia vigente, es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por (sic) Acuerdo 049 de 1990, como se expresó en las sentencias CSJ SL 41852, 30 ago. 2011, SL 629-2013, SL13183-2015 y SL15680-2015.
De suerte que, aunque los cargos resultan fundados, no pueden prosperar, y por lo mismo no hay lugar a imponer costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró LEONIDAS FRANCO SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00