CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 46840 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10122-2017 Radicación n.° 46840 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso AURELIO ÁLVAREZ MERCADO, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2010, por la Sala Cuarta de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario que adelanta contra CERRO MATOSO S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se declare que la demandada no efectuó las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, durante el período comprendido entre el 28 de septiembre de 1971 y el 1 de mayo de 1982. En consecuencia, se condene a la empresa accionada a trasladar al I.S.S. «el bono o título pensional» según el cálculo actuarial respectivo, y a pagar «las mesadas pensionales causadas» debidamente indexadas y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se vinculó a Cerro Matoso S.A. mediante contrato de trabajo a término indefinido desde «el 28 de septiembre de 1987» (sic) en el cargo de topógrafo; que la convocada a juicio lo afilió a salud y pensión al ISS desde el 1 de mayo de 1982, «fecha en la cual entró en vigencia (…) en Montelíbano»; que la sociedad accionada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 28 de septiembre de 1971 y el 1 de mayo de 1982; que como el ISS no tenía cobertura en todas las regiones del país, la obligación de reconocer la pensión de jubilación en los términos del Código Sustantivo del Trabajo continuó a cargo de los empleadores; que para la fecha en que la accionada efectuó la afiliación del demandante, contaba con 10 años, 7 meses y 3 días de servicios; que a la fecha en la que formuló la demanda contaba con 63 años de edad en tanto nació el 13 de mayo de 1945, y que agotó la reclamación administrativa (f.° 1 a 4).

Al dar respuesta a la demanda, la sociedad convocada a juicio se opuso a las pretensiones. Precisó que el primer contrato de trabajo que tuvo con el demandante fue a término indefinido, desde el 28 de septiembre de 1971 hasta el 6 de enero de 1987; que los siguientes cuatro contratos, todos a término fijo, se desarrollaron, en su orden, durante los siguientes períodos: del 11 de mayo de 1988 al 4 de junio de la misma anualidad; del 5 de diciembre de 1988 al 16 de enero de 1989, del 10 de diciembre de 1990 al 14 de marzo de 1991 y el último, del 1 de abril de 1991 al 1 de mayo del mismo año. Aceptó que afilió al demandante al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1 de mayo de 1982, pero explicó que así fue porque con antelación no existía cobertura de la entidad de seguridad social en Montelíbano y que, por ello, no realizó aportes al sistema de seguridad social en el lapso comprendido entre el 28 de septiembre de 1971 y la data de la afiliación. Propuso las excepciones de prescripción e imposibilidad material y jurídica de efectuar aportes al ISS antes del mes de mayo de 1982 en el municipio donde laboraba el accionante.

(f.° 25 a 34). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, en sentencia de 2 de diciembre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas por el promotor del litigio, a quien le impuso el pago de las costas del proceso (f.° 71 a 77). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al definir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado (f.° 79 a 88 del cuaderno del Tribunal).

Para ello, trajo a colación apartes de las sentencias CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453 y CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347, a fin de precisar que ante la «imposibilidad jurídica», los empleadores no tenían la obligación de afiliar al ISS a los trabajadores que prestaran sus servicios en los municipios en los que la entidad no hubiere ampliado su cobertura y, por tanto, tampoco estaban obligados al pago de aportes.

Advirtió que a folios 64 y 65 del plenario, obra copia de la respuesta que el ISS le suministró a Cerro Matoso S.A. en la que le indicó que la cobertura de la entidad para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el municipio de Montelíbano, inició el 10 de mayo de 1982; así mismo, que a folios 2 y 11 hay constancia de la afiliación del actor a partir del 1 de ese mismo mes y año, «lo que indica en consecuencia que al subvenir la cobertura en ese específico lugar el empleador asumió su responsabilidad legal».

En cuanto a la pretensión del promotor del litigio encaminada a obtener el pago de las mesadas pensionales causadas desde la fecha de su desvinculación de la demandada, indicó que no se configuraban los elementos fácticos ni jurídicos que permitieran su prosperidad, en la medida que no cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, pues si bien tenía más de diez años de servicios al momento en que el ISS asumió los riesgos de IVM en el municipio en el que trabajaba, y de estar cobijado por el régimen de transición, «no cumplió con los veinte años de servicios para el empleador».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

Por cuestiones de método, la Sala comienza con el estudio del segundo cuestionamiento. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustantiva por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida. La acusación del recurrente se concreta a que el ad quem negó el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, pese a que la norma llamada a regular el asunto es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. En sustento de su afirmación aduce, que una vez el ISS asumió el riesgo pensional en el municipio de Montelíbano, el actor quedó cobijado por el Decreto 758 de 1990, según el cual para el reconocimiento de la pensión de vejez se exigen sesenta años de edad para los hombres y quinientas semanas cotizadas en los últimos veinte años o mil en cualquier tiempo.

Bajo esa reflexión, asevera que al plenario no «queda duda» de que el accionante cotizó al ISS 322 semanas desde el 1 de mayo de 1982, fecha de su afiliación y, de ahí en adelante, durante los periodos que le prestó servicios a Cerro Matoso, de modo que sumadas esas semanas al tiempo durante el cual no estuvo afiliado, desde el 28 de septiembre de 1971 hasta el 30 de abril de 1982, tendría cotizadas 850 que le darían derecho a pensionarse conforme a las exigencias del Decreto 758 de 1990.

Luego, en largo y difuso discurso explica que, como el ISS no puede subrogar al empleador en la obligación pensional y, a su vez, la empresa no está compelida a reconocerle directamente la prestación, porque tan solo acreditó diez años de servicios antes de la afiliación obligatoria al sistema, «resulta procedente que se ampare el derecho fundamental a la seguridad social (…) profiriendo una sentencia condenatoria en contra de la [demandada] por el valor que resulte determinado por el cálculo actuarial con respecto al tiempo de servicio prestado y por el cual no se cotizó desde el 28 de septiembre de 1971 hasta el 1º de mayo de 1982 (10 años 7 meses y 3 días)».

Ello, para que el ISS le reconozca la pensión con base en el Decreto 758 de 1990. VII. RÉPLICA Le formula al cargo glosas de orden técnico, entre las que destaca que el censor no estructuró una adecuada proposición jurídica; que no controvierte los fundamentos jurídicos del fallo confutado, y que se limita a presentar un alegato nuevo que no abordó el Tribunal.

En lo que al fondo del asunto respecta, señala que el juez de apelaciones no incurrió en ningún yerro, pues en el proceso se acreditó que el actor prestó servicios en Montelíbano, y que en ese municipio la cobertura del ISS para los riesgos de IVM, únicamente se dio a partir del 10 de mayo de 1982, de modo que con anterioridad a esa fecha la entidad accionada no tenía posibilidad de afiliar a sus trabajadores, por lo que no sería «predicable un incumplimiento a una obligación inexistente».

Además, que el accionante no completó el tiempo de servicios mínimo exigido en la ley para ser acreedor a una pensión directa por parte de la demandada. VIII. CONSIDERACIONES Para dar respuesta al opositor en los reparos de técnica que formula, basta señalar que aunque el cargo es extenso, difuso y no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que examinado en su integridad, reúne las exigencias requeridas para efectuar un pronunciamiento de fondo, en la medida en que en su discurrir, sí propone la violación de normas sustanciales que, considera, consagran el derecho pensional que reclama.

En efecto, el censor afirma que el Tribunal se equivocó al aplicar el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, pues la norma llamada a regir el caso es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en razón a que es beneficiario del régimen de transición que esta última consagra, es decir, el Decreto 758 de 1990. En ese orden, es posible abordar el estudio del cargo.

Claro lo anterior, se precisa que el problema jurídico que debe desatar la Sala, consiste en establecer si pese a que la empresa demandada no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS, desde el 28 de septiembre de 1971 hasta el 1 de mayo de 1982, debe asumir el costo del cálculo actuarial por dicho periodo. El tema puesto a consideración de la Sala no ha sido pacífico durante los últimos años.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Entonces, bajo ese marco, considera la Sala que el ad quem, sí se equivocó al eximir al empleador de la condena consistente en «trasladar al ISS el bono o título pensional, según el cálculo actuarial respectivo» que se impetró en la demanda primigenia, pues con ello se desconoce la protección integral que se debe al trabajador. En tales condiciones, prospera la acusación, por lo que se casará la sentencia impugnada.

En virtud de que la acusación próspera, la Sala se releva de estudiar el primer cargo. Sin costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver, es preciso señalar que no es objeto de discusión que el demandante no fue afiliado al ISS, desde el 28 de septiembre de 1971 hasta el 1 de mayo de 1982, fecha en la que dicha administradora no tuvo cobertura en el municipio de Montelíbano y, conforme lo expuesto en sede extraordinaria, el empleador está en la obligación de sufragar el valor del título pensional por ese período.

Por tanto, se revocará la decisión de primer grado, en cuanto absolvió a la accionada del pago del dicho concepto con destino al ISS hoy Colpensiones o a la entidad a la que se encuentre afiliado el demandante por el período referido, y se confirmará en lo demás. En su lugar, se condenará a la demandada a transferir a Colpensiones o a la entidad administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el actor, a entera satisfacción de aquella, el valor actualizado del título pensional causado por el lapso comprendido entre el 28 de septiembre de 1971 y el 1 de mayo de 1982, a efectos de que tales semanas se contabilicen dentro del tiempo de cotización. Para tal fin, se deberá tener en un salario base de $51.350 correspondiente al año de 1982 (f.° 11).

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada y sin lugar a ellas en segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 21 de mayo de 2010, en el proceso que AURELIO ÁLVAREZ MERCADO adelanta contra CERRO MATOSO S.A., en cuanto confirmó la absolución que realizó el a quo respecto del pago del título pensional.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, el 2 de diciembre de 2009, en cuanto absolvió a Cerro Matoso S.A., del pago de la reserva actuarial pretendida. En su lugar, se condena a la demandada a reconocer y transferir a Colpensiones o a la entidad administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el actor, a entera satisfacción de aquella, el valor actualizado del título pensional causado por el lapso comprendido entre el 28 de septiembre de 1971 y el 1 de mayo de 1982, para lo cual deberá tener en un salario base de $51.350 correspondiente al año de 1982 (f.° 11).

Se confirma en lo demás.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15