República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67014 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10122-2015 Radicación n.° 67014 Acta 24 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1° de octubre de 2013, en el proceso ordinario adelantado por GILBERTO ÁNGEL JIMÉNEZ contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación debidamente indexada con el salario actualizado que devengó en el último año de servicios, a partir del 6 de septiembre de 2005; que el monto de la primera mesada pensional corresponde al 75% del salario actualizado; que se aplique la corrección monetaria a las mesadas indexadas desde el momento en que éstas se causen y hasta que se verifique el pago total de la obligación y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el banco demandado entre el 2 de septiembre de 1976 y el 30 de septiembre de 1998, durante 22 años y 29 días; que para la fecha en que el actor cumplió 20 años, 2 meses y 18 días, el Banco Popular era una sociedad de economía mixta del orden nacional; que el último salario promedio mensual percibido ascendió a $858.654.00; que el salario actualizado a la fecha en que cumplió 55 años de edad conforme a la variación que sufrió el IPC es de $1.402.226.53; que cumplió 55 años de edad el 6 de septiembre de 2005; que el 21 de noviembre de 1996, de conformidad con lo establecido por el D. 1118/1995, la Nación enajenó las acciones que tenía en el Banco Popular, lo que lo convirtió en empresa bancaria del sector privado; y que agotó la reclamación administrativa.

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos solo admitió la relación laboral y los extremos temporales de la misma. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y «genérica».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 4 de septiembre de 2013, resolvió: PRIMERO.- CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A., (…) a pagar al demandante GILBERTO ANGEL (sic) JIMENEZ (sic) la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del día 6 septiembre de 2005 en cuantía mensual de NOVECIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS DIECISEIS PESOS CON SESENTA Y CUATRO CTVS M/L (903.916.64), junto con los incrementos legales a que haya lugar y hasta el monto en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma el pago de la pensión por vejez, evento en el cual quedará a cargo del BANCO accionado solo el mayor valor que llegare a resultar entre el valor de la pensión pagada por el BANCO y la que deberá asumir el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO. - AUTORIZAR al BANCO demandado a descontar del retroactivo pensional adeudado al demandante las sumas que por concepto de aportes a Sistema Integral de Seguridad Social en salud, esté en obligación de trasladar a la EPS elegida por el actor. TERCERO.- DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 25 de febrero de 2008; y no probadas las restantes, en tanto que no lograron enervar las pretensiones.

CUARTO. - CONDENAR en costas de la acción a la parte accionada, oportunamente se tasarán. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el fallo impugnado y resolvió: 1.

MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia apelada para definir que el valor de la mesada para el año 2005 que corresponde a GILBERTO ANGEL (sic) JIMENEZ (sic) equivale a la suma de $810.099. 2. CONFIRMARLA en lo demás.

3. SIN COSTAS en la apelación. Para ello, y en lo que al recurso extraordinario interesa, comenzó por referir que el régimen aplicable al actor en materia pensional, es aquel que consagra el art. 36 de la L. 100/1993 por tener «más de 35 años de edad» y más de 15 años de cotización para el momento en que el nuevo sistema de pensiones entró en vigencia. Señaló que dada su condición de trabajador oficial, la ley que lo cobijó fue la L. 33/1985, toda vez que laboró como empleado oficial al servicio del Banco demandado mientras este ostentó un carácter estatal por más de 20 años, y cumplió 55 años de edad el 6 de septiembre de 2005.

Respecto de la entidad obligada a reconocer el derecho, señaló que aunque el actor estuviera cotizando al I.S.S. para los riesgos de I.V.M. al momento en que se causó el derecho, la jurisprudencia de esta Sala ha indicado que en esta modalidad de pensión la prestación debe ser reconocida y pagada por la entidad empleadora, pero con la posibilidad de ser relevada en todo o en parte de su obligación al iniciarse el pago por el I.S.S. de la pensión de vejez respectiva (CSJ SL, 10 ago.2000, rad. 14163).

A continuación, frente al Ingreso Base de liquidación de la primera mesada pensional del demandante precisó que si bien los inc. 1° y 2° del art. 36 de la L. 100/1993 preservó por transición, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión que regulaban normas anteriores, no hizo lo mismo con el IBL, pues el inc. 3° estipuló que: «este será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor».

Agregó que en el sub lite, el tiempo que hacía falta para causar el derecho al actor es superior a 10 años contados desde el 1° de abril de 1994, por lo que el IBL se integra promediando los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizado anualmente con base en la variación del IPC, como lo dispone el art. 21 de la L. 100/1993.

Así, al efectuar los cálculos pertinentes, tomando como ingreso base el promedio de lo devengado por el demandante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, y como monto el 75% (art. 1° L. 33/1985) obtuvo una mesada para el año 2005 de $810.099, valor al cual le aplicó los incrementos legales hasta definir el valor de la mesada que correspondía para el año 2013.

No obstante, señaló que como la anterior cuantía resultó inferior a la que obtuvo el juez de primer grado habría lugar a modificar la sentencia en lo pertinente. Finalmente, en cuanto a la mesada catorce refirió que había lugar a su confirmación, pues si bien el A.L. 01/2005 proscribió el pago de la misma para las pensiones que se causen a partir del 22 de julio de 2005, el parágrafo transitorio n° 6 de esa disposición excluyó de esa prohibición a las personas que reciban una mesada igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes si el derecho pensional se causa antes del 31 de julio de 2011, y como la pensión del actor se causó en septiembre de 2005, y el valor de la mesada para ese año es inferior a los 3 salarios mínimos mensuales vigentes, procedía el pago de la mesada adicional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE en todas sus partes la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto formuló un cargo, que dentro de la oportunidad legal fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, Aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990» Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores.

De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Señala que como quiera que al demandante no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una «mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas»; que el art. 36 de la L. 100/1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por el art. 76 de la L. 90/1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el art. 2 del D. 433/1971, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros «…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ».

Aduce, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el art. 3 de la L. 90/1946; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicarles la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que –dice-, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del art. 11 del A 224/1966, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, refiere que la Corte Constitucional ha señalado que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el art. 2 del D. 433/1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VIII. RÉPLICA Afirma el opositor que el actor ingresó a laborar para el Banco accionado desde el 2 de septiembre de 1976, y al momento en que dicha entidad se privatizó el 20 de noviembre de 1996, éste llevaba más de 20 años de servicios en condición de trabajador oficial, por lo que dicha privatización no pudo afectarle retroactivamente el estatus de servidor del Estado.

Agrega que al entrar en vigencia la L. 100/1993 el demandante llevaba más de 15 años de servicios al Banco demandado y tenía más de 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición. Asevera que la normativa en que la accionada pretende sustentar el cargo, corresponde a una regulación que regía principalmente las relaciones laborales del sector privado, por lo que el censor al pretender excluir la L. 33/1985 está desconociendo la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor durante más de 20 años.

Finalmente, aclara que en ningún momento se ha puesto en duda que el I.S.S. deba asumir el pago de la pensión del actor una vez cumpla los requisitos exigidos por dicha entidad. IX. CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: (i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que el derecho, no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, luego éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y (ii) que el accionante, por haber sido afiliado al I.S.S. y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, y más recientemente en la SL4430-2014, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las agencias en derecho se fijan en la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo.) M/cte.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1° de octubre de 2013 en el proceso ordinario adelantado por GILBERTO ÁNGEL JIMÉNEZ contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12