SL1012-2023 — Corte Suprema

SL1012-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «Con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. (CSJ SL4062-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses Tesis: «De cara, a ese deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4806-2020, entre muchas otras)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- a la fecha en la que el accionante migró del régimen de ahorro individual con solidaridad -febrero de 1998- la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo- Tesis: «Así mismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, que conforme a la fecha en que la reclamante migró al RAIS, febrero de 1998, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar al afiliado información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019), Al respecto, la Sala adoctrino: "1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas” (Resaltado fuera del texto original)". En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Ahora, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta forma, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna" […] En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, para resolver la consulta, corresponde decir, de que no existe duda de que las AFP’S convocadas no le brindó como le incumbía una información clara, oportuna, transparente y objetiva a la afiliada desde el momento del traslado, deber que le concernía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, siendo claro entonces, que la demandante desconocía de la incidencia que aquel podía tener de cara a sus derechos prestacionales y no alcanzaba argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y por ende es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En sentencia CSJ SL4806-2020, la Corte reiteró que habrá ineficacia de la afiliación: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. Sin que como se dijo en sede casacional la suscripción del formulario de afiliación, sea suficiente para dar por demostrado el deber de información». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De otro lado, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019 adoctrinó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Falta de acreditación del ad quem al declarar que con el simple diligenciamiento del formulario es suficiente para certificar que a la accionante se le hubiera indicado en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen y, específicamente, para su caso, las complicaciones y consecuencias negativas que se producirían para su derecho pensional, con independencia si es o no beneficiaria del transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Por lo discurrido, el Tribunal no podía dar por acreditado que a la demandante se le brindó la información necesaria para efectos del traslado del RPMPD al RAIS por el hecho de haber diligenciado el formulario preimpreso de vinculación, como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que las AFP convocadas, se sustrajera del deber de informar a la accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria que correspondía a las administradoras y no a la actora de manera que, con independencia si es o no beneficiaria de un régimen de transición, si esta alega no haber recibido la información debida, como sucedió con Martha Esperanza Ospina Espitia, “se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP” . En efecto, el formulario de afiliación al RAIS, se observa que el 2 de febrero de 1998, la demandante firmó “afiliación fondo pensiones obligatorias” a la AFP Pensionar, en el cual se registraron sus datos personales y laborales, números telefónicos, dirección y los nombres de la beneficiaria. En la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: […] Ningún texto adicional se observa, del cual pudiera deducirse que la entidad atendió su deber de entregarle a la afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida. Así las cosas, y sin que sea necesario ocuparse de las restantes pruebas enunciadas, refulge con evidencia los desaciertos jurídicos y fácticos en que incurrió el ad quem, por lo que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, lo que impone el quiebre de la sentencia gravada. […] Ni del interrogatorio de parte absuelto por la actora se logra extraer que los fondos le brindaron la información en los términos advertidos por la jurisprudencia, toda vez que aquella indicó que en febrero de 1998, en la Institución Benposta Nación de Muchachos, ente en el que ha venido laborando, por periodo de 10 meses, que al reingresar en esa fecha, llegó directamente a la oficina de personal con el señor Gilberto Preciado jefe de esa dependencia, quien le indicó que como siempre debía diligenciar los documentos correspondiente al año en cuestión, le pasaron el formato de lo que en ese momento se llama pensionar, y que dabas las condiciones de la desaparición del Seguro Social, los aportes se iban a realizar a los fondos privados que cumplían exactamente el mismo papel y con ese argumento llenó el formulario y lo firmó, que en ese momento no recibió ninguna asesoría del traslado que iba a realizar y la información que recibió fue la que narró. Dijo, que cuando se trasladó a Colfondos ella desconocía la existencia del ISS, pues estaba convencida de lo que se le dijo en el primer momento que solamente existían fondos privados y que cumplía con la misma función, solo que eran fondos privados; que su traslado lo hizo cuando ingreso como docente a la Universidad Distrital, se le hace una nueva contratación y que debía asumir algunos de los fondos que se están ofertando en el vestíbulo del edificio de la institución, y en ese momento hace el traslado; bajo la circunstancia de la información que le dio ella firmó; que nunca tuvo ninguna reunión con ningún asesor, únicamente con el jefe de personal; que en ningún momento se le ocurrió solicitar alguna información dado que se le había dicho que el fondo cumplía con la misma función del ISS. Arguyó, que cuando se trasladó a Colfondos no la visitó ningún asesor por lo dicho anteriormente, que ella bajó al lobby, hay varios fondos, no recuerda específicamente cuáles, que Colfondos le parecía la más llamativa por la publicidad, se dirigió al lugar había varias personas, porque eran varios los maestros en ese proceso, por lo que era una labor colectiva, habían filas según recuerda y se dirige a Colfondos que era el proceso de la contratación, en ese momento se le pasa el formato, lo llena y lo firma, y luego continua con el trámite de la contratación; que no le dieron información sino la sonoridad, porque no tuvo ninguna información específica de lo que consistía Colfondos; que nunca tuvo un criterio definido para escoger uno u otro fondo, fue un asunto de momento por las circunstancias, que se afilió de manera libre porque “nadie le estaba poniendo un arma o algo por el estilo”, pero estima que libre y voluntaria tiene que ver con poseer información para optar y ella no la tenía. Adujo, que se acercó a una oficina de Colfondos porque estaba arribando a la edad para la pensión; que recibió los extractos, pero específicamente estaba pendiente de que sus aportes estuvieran bien; que no sabía que estaba haciendo aportes a una cuenta de ahorro individual. En conclusión, la Sala no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que las administradoras demandadas cumplieran con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por lo que la afiliación al RAIS se torna ineficaz. En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se adicionara en el sentido que esta ópera también para Colfondos S. A.». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Old Mutual S. A. Pensiones y Cesantías, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Ahora también se adicionará la providencia del a quo, en atención de las atribuciones conferidas por la ley en virtud al grado jurisdiccional en favor de Colpensiones y ante la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Colfondos S. A. la devolución a Colpensiones lo consignado en su cuenta de ahorro individual, "[…] junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquel] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (igualmente actualizados monetariamente)". Paralelamente se ordenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A. devolver a Colpensiones, el porcentaje cobrado por gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora. Asimismo, se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «De otra parte, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido por la recurrente, conviene recordar que en providencia CSJ SL1452-2019, se sostuvo que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. Asimismo, precisó que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Pese a que los cargos formulados denotan algunas falencias de técnica, no impiden el estudio de fondo del asunto, en tanto que la Corte avizora que la censura estructura su reproche contra la conclusión a la que arribó ad quem en punto a que el acto de traslado del RPMPD al RAIS, fue libre, voluntario y sin presiones al manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, y que el cambio de régimen no la afectaba al no ser beneficiaria del régimen de transición, ni tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión, amén de que tampoco operaba la inversión de la carga de la prueba en su favor, en lo relacionado a la demostración de que el acto jurídico de traslado fue consecuencia de la falta de información a la cual se vio afrontada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1012-2023 Radicación n.° 93753 Acta 13 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, como apoderada judicial de Colpensiones en Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 2 la forma y para los fines del poder conferido, obrante en el expediente digital de la Corte. Se reconoce personería al abogado Diego Alejandro Rodríguez Ramírez, como apoderado judicial de Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. en la forma y para los fines del poder conferido, adosado en el cuaderno digital de la Corte.

ANTECEDENTES Martha Esperanza Ospina Espitia llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Old Mutual S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que previa declaración de la nulidad o ineficacia de la afiliación a las AFP mencionadas ante la falta de información suficiente, veraz e idónea de los regímenes pensionales y que se encuentra válidamente afiliada al RPM con la última de las referidas.

En consecuencia, se condene a i) Colfondos S. A. a trasladar la totalidad del capital de la cuenta de ahorro individual de la demandante incluidos los rendimientos, bonos y/o títulos pensionales a los que hubiere lugar; y ii) Colpensiones activar la afiliación y a recibir los aportes de la actora incluidos los rubros antes descritos. Apoyó sus peticiones, básicamente en que, nació el 12 de marzo de 1962; que se afilió al RPMPD el 25 de junio 1986, Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 3 para el cual cotizó 283 semanas; que el 2 de febrero de 1998 se trasladó a la AFP Pensionar hoy Old Mutual S. A. y tenía 36 años; que actualmente los aportes para pensión se encuentran en la AFP Colfondos S. A.; que su traslado al RAIS se dio en su lugar de trabajo, en el que se le entregó el formulario de afiliación de la AFP Pensionar para que lo firmara, porque le indicaron que todos los trabajadores de la comunidad educativa debía acceder a esa afiliación; que no recibió visita por parte de ningún asesor de la AFP Pensionar que le brindara una explicación amplia sobre las consecuencias de su decisión. Dijo, que el 28 de abril de 2000 trasladó sus aportes a la AFP Colfondos y para esa calenda tenía 38 años; que dicha entidad no desplegó ninguna actividad de asesoramiento, responsable y transparente a fin de brindarle información veraz, oportuna, pertinente y objetiva que le permitiera conocer de las consecuencias de su traslado tampoco la AFP Pensionar le proporcionó ilustración completa y clara sobre las implicaciones de su decisión de traslado ni de las características de ambos regímenes ni la posibilidad que tenia de retornar al RPMPD como tampoco Colpensiones adelantó gestión alguna tendiente a suminístrale sobre su decisión de traslado.

Arguyó, que el 26 de marzo de 2018, solicitó a la AFP Colfondos S. A. procediera anular su afiliación; que el 27 siguiente, requirió a Colpensiones con el fin de que activara su afiliación, por cuanto existió vicio del consentimiento en su traslado al RAIS, y que el 30 de agosto de esa anualidad, Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 4 hizo lo propio ante la AFP Old Mutual, sin embargo, las administradoras respondieron en forma desfavorable a sus intereses (f.º 2 a 12, del cuaderno principal).

Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó, la petición elevada por la demandante y su respuesta. Sobre los demás reseñó que ninguno le constaba. En su defensa formuló como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, genérica y pago (f.º 96 a 108, ib.).

Por su parte, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, igualmente se resistió a las peticiones de la actora. Admitió su traslado a dicho fondo desde el 28 de abril de 2000, con fecha de efectividad 1º de junio de esa anualidad, encontrándose activa. En cuanto a las demás afirmaciones refirió que no eran ciertas o no le constaba. A su favor, planteó como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S. A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago (f.º 228 a 246, ib.), Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 5 La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se contrapuso a las peticiones tanto declarativas como condenatorias.

Asintió, la fecha de afiliación de la demandante al ISS, la calenda de su nacimiento, el número de semanas cotizadas, el traslado a la AFP Pensionar en la data indicada, el fondo al cual se encuentra efectuando sus cotizaciones, la solicitud que elevó y su respuesta. Frente a las restantes aseveraciones, manifestó no contarle o no ser ciertas.

Excepcionó como meritorias las de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la innominada o genérica (f.º 288 a 299, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de septiembre de 2019, (f.º 303 y 308, en relación al CD y acta, del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere la demandante Martha Esperanza Ospina Espitia identificada con C.C.51.722.992 al RAIS que en su caso administra OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., para tenerla como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: CONDENAR en costas a Old Mutual, se fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo.

QUINTO: Envíese al Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral la presente sentencia en grado jurisdiccional de consulta la presente decisión en favor de Colpensiones III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud al grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de febrero de 2020 (f.º 332 y 333, en lo que hace al CD y acta, del cuaderno principal), dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de estudio, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia corren a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró en atención al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, que le correspondía determinar si en este asunto procedía o no la nulidad o ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS, y que en caso de ser positiva dicha pretensión, le asignaría los efectos jurídicos que ello conllevaba.

Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 7 Adujo que la Corte, en varias de sus sentencias y en casos especialísimos, ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media, y en ello se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP al momento del traslado, en este asunto, el 2 de febrero 1998, demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, invirtiéndose así la carga probatoria por el hecho de que esos demandantes en los procesos que ha estudiado la Corte habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen.

Agregó, que asimismo ha procedido cuando con la determinación de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional de estos precedentes jurisprudenciales, y por tanto la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga probatoria.

Señaló, que esa línea jurisprudencial viene dándose desde las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 12136 de 2014, CSJ SL 4964 de 2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019, CSJ SL3852-2019, todas ellas cuyas consideraciones reobran importancia para la resolución de la litis, en tanto Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 8 que el supuesto fáctico en las decisiones que ha proferido la Corte en esta materia hasta hoy, siempre ha correspondido a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición, que no es el caso de la aquí demandante.

Refirió, que la identidad de patrón fáctico que debe existir entre la decisión que constituye un precedente y aquella a la cual el mismo puede ser aplicable es lo que determina en principio que el juez laboral debe aplicar la misma subregla jurisprudencial para resolver el nuevo litigio, por lo que era claro que la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no constituye una regla probatoria de carácter general que per se obliga al juzgador aplicarla en todos los casos que tiene la misma pretensión sino que debe advertirse su eventual procedencia, pues si el afiliado demandante en estos procesos no es beneficiario de la transición normativa, deberá entonces si pretende la nulidad o la ineficacia de la afiliación probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

Advirtió, que de los hechos enrostrados en punto a que ninguna de las administradoras le brindó alguna asesoría veraz, oportuna, pertinente y objetiva sobre las implicaciones del traslado, ya que nunca le informaron sobre las características de los regímenes pensionales ni que podía retornar al régimen de prima media con prestación definida antes de cumplir los 47 años o sobre la probabilidad que tenía de pensionarse y a que tendría derecho en caso de no cumplir con los requisitos para ello y mucho menos le fue Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 9 realizada alguna proyección pensional; que no son ni podían ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, toda vez que este no procede por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC.

Adujo, que ninguna de las particulares características que diferencia uno u otro régimen pensional desde el punto de vista legal, administrativo, financiero, operacional, hacen que deje de ser el RAIS como una opción pensional válida y lícita en el sistema jurídico colombiano o que el RPMPD per se resulte ser mejor para todos los afiliados al sistema jubilatorio, como ocurre con la pensión de garantía mínima que es un beneficio exclusivo y excluyente del RAIS, del que no goza el RPM y que permite acceder a la prestación con 1150 semanas al alcanzar la edad requerida contra las 1300 que siempre le exigirá el régimen de prima media alegando que no se le brindó la información correspondiente, cuando es claro que desde la Ley 100 de 1993, así lo estableció dicha normativa.

Precisó, que lo precedente se corroboraba con las sentencias CSL SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, en las que se establece, que la insuficiencia en la información debe generar una lesión injustificada en el derecho de los afiliados impidiendo su acceso al mismo con la transición normativa de la que eran titulares al momento del traslado al RAIS.

Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 10 Dijo, que en el sub examine la actora nació el 12 de marzo de 1962, (f.° 14, ib.), por lo que para el 1° de abril de 1994, tenía 32 años y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues para dicha data contaba con 245.87 semanas (f.° 4º, ib.), hechos que no lo hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS a través de AFP privada el 2 de febrero de 1998 (f.° 39, ib.) la demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad, ni el tiempo en servicios cotizados al 1° de abril de 1994, una expectativa pensional legítima para pensionarse bajo el régimen de transición, que en los términos de la Ley 100 de 1993, le resultare más beneficiosa, pues para esa calenda le faltarían 23 años para alcanzar la edad pensional y 754.15 semanas de cotización, ya que en el RPM es necesario cumplir los requisitos mínimos de edad como de semanas cotizadas.

Destacó, que era un hecho innegable que cuando la actora se trasladó de un régimen pensional a otro no tenía una expectativa siquiera cercana en el RPM que abandona por su propia voluntad y con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado. Añadió, que la demandante satisfizo el tiempo mínimo legal de permanencia en un régimen pensional para poder migrar al otro, en su inicial traslado del RPMPD al RAIS, también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos previsto por la ley con las limitantes establecidas para todos los afiliados pasados 3 años de su primer traslado y luego en la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltaren Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 11 menos de 10 años para llegar a la edad mínima pensional en su caso.

Resaltó, que la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba, parte de la regla del deber de información a cargo de las AFP privadas, pero también es cierto que allí se establece una subregla de aplicación solamente en los casos en que el traslado del RPMPD al RAIS le causa al afiliado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional por tener a su favor el afiliado una expectativa de adquirir su derecho pensional en el RPM con fundamento en el régimen de transición de que era titular el interesado y sin que la subregla haya sido extendida o aplicada, para casos en que el afiliado no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Determinó, que en tal sentido no se activó la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la jurisprudencia, por cuanto la accionante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición, motivo que no permitía concluir que debía realizarse en su caso una misma interpretación respecto del deber de información, respecto de quienes acreditan estar amparados de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS, que son a los que se les podía catalogar como eventuales titulares del criterio de que su decisión vertida al suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, pudo obedecer en su momento a una manifestación de su voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 12 incompleta o sesgada en los términos de la sentencia C-345- 2017.

Arguyó, que la AFP demandada demostró que con el formulario de afiliación la actora se dejó constancia que se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidenció su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido, lo que sin duda le permitió inferir aún más que la AFP cumplió con el deber de información en la forma y en los términos previstos en el Decreto 692 de 1994, sumado al hecho de que la misma actora confesó en el interrogatorio de parte que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria y sin presiones, que nunca solicitó información sobre su traslado y que si recibe los extractos de su cuenta pensional.

Refirió, que por lo anterior no había lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, por cuanto i) se cumplió con el deber de información a cargo de la AFP; y ii) no existe prueba de un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de régimen y como se expuso en precedencia la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar qué, con dicha actuación se estaba vulnerado su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera un expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Esperanza Ospina Espitia concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por cuanto se apoyan en similar elenco normativo y persiguen un propósito en común. VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del numeral 1.º Decreto 663 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.

Artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria. Artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Precisa, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 14 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, cumplió con los requisitos legales que estaban establecidos para la fecha en que ocurrió y que este cumple con los presupuestos legales para su validez. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la A.F.P PENSIONAR en adelante SKANDIA S.A., no cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, a fin de que esta tomara una decisión verdaderamente informada. 3) No dar por desmostado, estándolo, que la A.F.P COLFONDOS S.A, no cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, a fin de que esta tomara una decisión verdaderamente informada. 4) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, en el formulario de vinculación a la A.F.P SKANDIA, y a través del cual se efectúo su traslado de régimen no fue un consentimiento debidamente informado. 5) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, en el formulario de vinculación a la A.F.P COLFONDOS, no fue un consentimiento debidamente informado. 6) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P SKANDIA, cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 7) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P COLFONDOS, cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 8) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada A.F.P SKANDIA. 9) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada A.F.P COLFONDOS.

Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 15 10) Dar por demostrado sin estarlo, que con la suscripción del formulario de vinculación primero a la A.F.P SKANDIA y luego a la A.F.P COLFONDOS, por parte de la Señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, se logra establecer que las demandadas habrían cumplido con su deber de suministrarle la información necesaria para que tomara una decisión consciente e informada de su traslado de régimen pensional. 11) Dar por demostrado sin estarlo que la situación de la falta de expectativa pensional de la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, al momento de efectuar su traslado de régimen, genera como consecuencia que la sola firma del formulario de vinculación a la A.F.P SKANDIA fuese suficiente para tener cómo válido el traslado; sin que resultara para su caso aplicable el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia-SL. 12) Dar por demostrado sin estarlo que por el hecho de una segunda afiliación al régimen de ahorro individual a través de la A.F.P COLFONDOS, la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, está convalidando su deseo de permanecer en el RAIS, con lo cual para su caso no resultaría aplicable el precedente jurisprudencial de la Honorable Cortes Suprema de Justicia -SL. 13) Dar por probado sin estarlo que la señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, al no tener la condición de beneficiaria del régimen de transición sólo necesitaba de su firma en el formulario de afiliación para tener cómo válido su traslado de régimen pensional. 14) No dar por demostrado, estándolo, que quién debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante eran los fondos de pensiones y cesantías SKANDIA Y COLFONDOS, respectivamente.

Pues la Señora MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA, manifestó desde la presentación de la demanda que ella no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P SKANDIA y luego en su vinculación a la A.F.P COLFONDOS; siendo este un supuesto fáctico negativo imposible de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza de los fondos de pensiones que en la contestación de la demanda afirmaron haber dado cumplimiento a dicho deber de información. Señala, que dichos yerros se dieron por la apreciación errada de i) la copia del formulario de vinculación a la AFP Pensionar; ii) del formulario de vinculación a la AFP Colfondos y iii) del interrogatorio de parte absuelto por la Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante, pues de ninguno de estos medios probatorios se puede desprender cómo equivocadamente lo concluyó el ad quem, que las demandadas cumplieron con su deber de información. Arguye, que de los formularios de vinculación no se puede concluir que se le haya brindado suficiente ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado y afiliación; elementos necesarios para configurar el cumplimiento del deber objetivo de información en cabeza de los fondos de pensiones, desde su creación. Precisa, que, con la suscripción de los formularios de vinculación al RAIS, no se logra extraer ese deber de información que le atañía, por cuanto aquellos además de contener los datos de la información personal y laboral de los afiliados, corresponde a un formato preestablecido por las demandadas, no tienen la virtud de demostrar el ejercicio del consentimiento informado, el cual requiere que el potencial afiliado tenga la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado y afiliación al nuevo régimen.

Indica, de que no era necesario que tuviese una expectativa pensional o un derecho causado ni tampoco que fuera beneficiaria del régimen de transición, para que proceda la ineficacia del traslado a un fondo de pensiones, por el incumplimiento en su deber de información y que el colegiado se equivocó al invertir la carga procesal, en tanto Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 17 que le correspondía demostrar un vicio en su consentimiento, cuando al haber asegurado en su demanda no haber recibido la información pertinente cuando se afilió, le incumbía a los fondos acreditar que si lo hizo (recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Imputa, […] la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos: 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Artículos 12, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, artículo 23 de la Ley 795 de 2003 Artículos 1502, 1508, 1509,1603 y 1604 del Código Civil, artículo 11, literal b), Ley. 1328/2009 y el artículo 167 del 1564 de 2012.

Expresa, que para el ad quem, la suscripción de los formularios de traslado y vinculación por ella suscritos, se deriva el cumplimiento de los deberes legales de información en cabeza de los fondos de pensiones, sin embargo, erró en sus afirmaciones, puesto que, con la creación del nuevo régimen pensional y con la entrada en función de los fondos privados, se crearon obligaciones y responsabilidades en cabeza de estos nuevos agentes que en el ejercicio de la responsabilidad profesional se harían cargo de la administración de los aportes pensionales de los colombianos. Indica, que en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se establece de manera clara y amplia la obligación Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 18 de información en cabeza de estos, quienes tiene una doble calidad por una parte son sociedades de servicios financieros, pero además son entidades que conforman el sistema de seguridad social; entonces de su ejercicio profesional se desprenden el cuidado y preservación de prestaciones de carácter social y previsional despendidas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aspectos que no tuvo en cuenta el colegiado.

Precisa, que también se equivocó el juez de apelación, al entender que con la elaboración de un formato preimpreso por parte de los fondos, en los que recauda datos personales, laborales y familiares del futuro afiliado, se está frente al ejercicio libre y voluntario de la selección de un régimen pensional, cuando la ley y la jurisprudencia ha sido clara en indicar que, ese ejercicio libre y voluntario de parte de los afiliados solo se logra a través de la entrega por parte del fondo de pensiones de la información suficiente y transparente sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales.

Dice, que de cara al alcance que la jurisprudencia ha tenido en torno a la ineficacia del traslado, el colegiado, se limitó a citar la sentencia con radicado 31.989 de 2008; para concluir que para el momento de efectuar el traslado no tenía un derecho pensional consolidado ni tampoco una expectativa legítima, no le es dable la aplicación jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado, pero olvidó la línea jurisprudencial que ha sido pasiva hasta el momento en torno a qué el deber de información no se puede predicar Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 19 únicamente de aquellos afiliados que tuviesen una situación pensional consolidada o con expectativas de estas, pues el deber de información no es un derecho exclusivo de los beneficiarios del régimen de transición y a efecto trae a colación nutridos pronunciamientos al respecto.

Precisa, que la Ley 1328 de 2009, en su artículo 11 literal b; establece que la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero, es una prohibición expresa pues se entiende que es un acto abusivo. Además, de que el consumidor financiero es la parte débil de la relación contractual pues los fondos de pensiones cuentan no solo con el profesionalismo y la experticia en tema pensional, sino que además tiene el control de la operación de afiliación y de traslado, pero el Tribunal la soslaya y se mantiene sobre la afirmación de que en este caso no hay lugar a la variación de la carga de probar por lo que esta sigue firme en cabeza del afiliado.

Recuerda, que los fondos de pensiones tienen la obligación legal y profesional de brindar información y asesoría a todos sus afiliados sin distingo alguno, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarias del régimen de transición, si tienen o no consolidado un derecho pensional; todos deben recibir una información clara, precisa, suficiente y oportuna, pues así lo ha adoctrinado la Corte en sus en múltiples fallos.

Afirma, que estando esa obligación de brindar información y asesoría en cabeza de los fondos de pensiones Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 20 desde su creación, supone entonces que el deber de probar el cumplimiento de dicha obligación también recae en los fondos de pensiones, sin embargo, al no variar la carga de la prueba en este caso el juez incurrió la infracción al artículo 167 del CGP (recurso de casación, expediente digital de la Corte) VIII.

CARGO TERCERO Ataca, […] la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los preceptos legales y jurisprudenciales contenidos en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 13,48, y 53 de la Constitución Política. Artículos 1° a 4°, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 4° de la Ley 169 de 1896, artículos 9°, 10°, 14, 16, 19 y 21 del CST.

Artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743 del CC, y de las sentencias: SL31989 de 2008, SL31314 de 2008, SL33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL19447 de 2017 y SL4964 de 2018. Refiere, que la jurisprudencia ha indicado que en aquellos casos en los que se ataca la eficacia de un acto de afiliación y/o de traslado de régimen pensional, siendo alegada la falta del cumplimiento del deber profesional y legal de información en cabeza de los fondos de pensiones, la carga de la prueba se invierte, correspondiendo a estos demostrar que si se satisfizo.

Dice, que el deber de brindar información a los potenciales afiliados es una obligación en cabeza de los fondos administradores de pensiones y la observancia de este deber debe hacerse con suma diligencia; misma que debe ser Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 21 probada, pues la falta de la diligencia en el cumplimiento de este deber es el fundamento esencial de su demanda.

Indica, que la teoría de la inversión de la carga de la prueba que la jurisprudencia laboral ha aplicado en temas similares a este en el que se discuten los efectos de la falta de información al afiliado, se ha desarrollado en aplicación a una regla de justicia. Rememora, que la Corte, ha manifestado que no puede ponerse en una posición de desventaja al demandante que alega la falta de información, pues el fondo de pensiones siempre estará en mejor posición para demostrar que en efecto actuó con diligencia dando cumplimiento a los deberes legales que lo rige.

Manifiesta, que el colegiado se equivocó al trasladarle la carga de la prueba, cuando esta estaba en cabeza del fondo demandado de acreditar que cumplió con su deber de información (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte). IX. RÉPLICA Colpensiones, frente a los tres cargos planteados, en forma conjunta, puntualiza que la actuación del colegiado se sujetó a la ley y las funciones que como director del proceso le competen, por ende, mal haría el sentenciador en darle un tratamiento idéntico a todos los procesos que llegaren a su conocimiento u otorgar una aplicación generalizada de la tesis abordada en la sentencia SL1452 de 2019, sin estudiar cada caso de manera particular, como lo pretende la recurrente.

Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 22 Precisa, que el hecho de que se genere una afectación en el valor de mesada como lo plantea la censura en el escrito de la demanda, no puede ser considerada como causal para tener por acreditada la ausencia de información al momento trasladarse al régimen de ahorro individual, cuando la coexistencia de ambos regímenes es legal y la naturaleza de estos es disímil.

Sostiene, que el Tribunal luego de analizar las pruebas del plenario y de realizar una validación de las sentencias de esta Corporación, concluyó que la actora firmó el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, así como declaró conocer los efectos del traslado al RAIS. Señala, que sin que tener en ello, la afiliada recibió información pertinente del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual y por ello determinó de manera expresa, libre, voluntariamente y sin presiones mutar a este, por lo que no hay lugar a que se deba aceptar nuevamente en el RPM y soportar con ello, el reconocimiento de una prestación sobre la cual los aportes se han efectuado en su totalidad en una cuenta de ahorro individual, máxime que el deber de garantizar un doble asesoramiento impuesto a la entidad surgió única y exclusivamente con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

Advierte, que si la Corte accede a las peticiones de la demanda, resulta imperativo que se le garantice como administradora del RPM la recepción de todos y cada uno de Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 23 los saldos, rendimientos, intereses, gastos de administración y demás dineros generados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, de ignorarlo generaría una descapitalización de los ahorros de la recurrente que se traduciría en una afectación a la sostenibilidad financiera Sistema General de Prima Media, dada la naturaleza solidaria de este y en últimas, a todos los contribuyentes del régimen.

(Escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte). Old Mutual, por su parte, igualmente se resiste a las acusaciones planteadas, refiere de cara al primer cargo que este debe desestimarse, toda vez no lograr demostrar los desaciertos de la sentencia fustigada, pues del examen de los medios probatorios se avizora que no fueron erradamente valorados.

Aduce, que el Tribunal determinó que el formulario constituía un ejercicio probatorio netamente indiciario en la en la medida en que asentó que la constancia que dejó la demandante en el sentido de que se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, hacía presumir el conocimiento previo del régimen pensional. Refiere, que a pesar de que señala como errado con error el interrogatorio de parte absuelto por la recurrente, no critica las confesiones de que el extrajo el colegiado.

Manifiesta, respecto al segundo ataque que el ad quem no desconoció la obligación de las AFP de dar información a sus afiliados, sino que concluyó que la accionante fue Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 24 debidamente asesorada, luego si tuvo en cuenta las exigencias en materia de ilustración al afiliado, y del análisis de las pruebas encontró que el consentimiento dado por la actora fue debidamente informado.

Destaca, respecto al tercer embate que el Tribunal i) no tuvo por probada la información dada a la demandante por haber suscrito el formulario de afiliación sino también del interrogatorio de parte absuelto por esta; ii) en la práctica no desconoció las reglas ni la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional y iii) fundó su decisión en las condiciones requeridas para aplicar el precedente jurisprudencial acorde con lo expuesto en la sentencia CC SU 354- 2017, la que acopio la parte pertinente (Escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Pese a que los cargos formulados denotan algunas falencias de técnica, no impiden el estudio de fondo del asunto, en tanto que la Corte avizora que la censura estructura su reproche contra la conclusión a la que arribó ad quem en punto a que el acto de traslado del RPMPD al RAIS, fue libre, voluntario y sin presiones al manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, y que el cambio de régimen no la afectaba al no ser beneficiaria del régimen de transición, ni tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión, amén de que tampoco operaba la Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 25 inversión de la carga de la prueba en su favor, en lo relacionado a la demostración de que el acto jurídico de traslado fue consecuencia de la falta de información a la cual se vio afrontada En el sub examine recuerda la Sala que en casación no genera discusión, que: i) la actora nació el 12 marzo de 1962, ii) se afilió al ISS el 25 de junio de 1986; iii) el 2 de febrero 1998, se trasladó al RAIS a través de Pensionar y iv) que el 28 de abril 2000 migró a Colfondos S. A. Con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

(CSJ SL4062-2021). De cara, a ese deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 26 Pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4806-2020, entre muchas otras).

Así mismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Lo cual implica, que conforme a la fecha en que la reclamante migró al RAIS, febrero de 1998, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar al afiliado información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019), Al respecto, la Sala adoctrino: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 27 con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 28 promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 29 entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 30 opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado De otra parte, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido por la recurrente, conviene recordar que en providencia CSJ SL1452-2019, se sostuvo que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

Asimismo, precisó que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 31 parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.2 Ahora, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta forma, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.

Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. 2 Artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009 Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 32 […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna De otro lado, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019 adoctrinó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.3 Por lo discurrido, el Tribunal no podía dar por acreditado que a la demandante se le brindó la información necesaria para efectos del traslado del RPMPD al RAIS por el hecho de haber diligenciado el formulario preimpreso de vinculación, como si la suscripción del mismo fuera una 3 Consultar también las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019.

Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 33 razón justificable para que las AFP convocadas, se sustrajera del deber de informar a la accionante de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria que correspondía a las administradoras y no a la actora de manera que, con independencia si es o no beneficiaria de un régimen de transición, si esta alega no haber recibido la información debida, como sucedió con Martha Esperanza Ospina Espitia, «se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP» 4.

En efecto, el formulario de afiliación al RAIS5, se observa que el 2 de febrero de 1998, la demandante firmó «afiliación fondo pensiones obligatorias» a la AFP Pensionar, en el cual se registraron sus datos personales y laborales, números telefónicos, dirección y los nombres de la beneficiaria. En la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: DECLARO BAJO JURAMENTO QUE REALIZO EN FORMA VOLUNTARIA, LIBRE Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y A SU VEZ LA COMPAÑÍA PENSIONAR S. A. PARA QUE SEA LA ÚNICA ENTIDAD QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.

DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. ASIMISMO, DECLARO QUE HE RECIBIDO Y CONOZCO EL REGLAMENTO DEL FONDO Y EL PLAN QUE SELECCIONE A LOS CUALES ME ADHIERO. Ningún texto adicional se observa, del cual pudiera 4 ver, entre otras, las sentencias CSJ SL1688-2019, y CSJ SL4373-2020 5 f.º 39, del cuaderno principal Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 34 deducirse que la entidad atendió su deber de entregarle a la afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida.

Así las cosas, y sin que sea necesario ocuparse de las restantes pruebas enunciadas, refulge con evidencia los desaciertos jurídicos y fácticos en que incurrió el ad quem, por lo que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, lo que impone el quiebre de la sentencia gravada. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, para resolver la consulta, corresponde decir, de que no existe duda de que las AFP’S convocadas no le brindó como le incumbía una información clara, oportuna, transparente y objetiva a la afiliada desde el momento del traslado, deber que le concernía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, siendo claro entonces, que la demandante desconocía de la incidencia que aquel podía tener de cara a sus derechos prestacionales y no alcanzaba argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y por ende es ineficaz ante la insuficiencia de la información. Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 35 En sentencia CSJ SL4806-2020, la Corte reiteró que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Sin que como se dijo en sede casacional la suscripción del formulario de afiliación, sea suficiente para dar por demostrado el deber de información. Ni del interrogatorio de parte absuelto por la actora se logra extraer que los fondos le brindaron la información en los términos advertidos por la jurisprudencia, toda vez que aquella indicó que en febrero de 1998, en la Institución Benposta Nación de Muchachos, ente en el que ha venido laborando, por periodo de 10 meses, que al reingresar en esa fecha, llegó directamente a la oficina de personal con el señor Gilberto Preciado jefe de esa dependencia, quien le indicó que como siempre debía diligenciar los documentos correspondiente al año en cuestión, le pasaron el formato de lo que en ese momento se llama pensionar, y que dabas las condiciones de la desaparición del Seguro Social, los aportes se iban a realizar a los fondos privados que cumplían exactamente el mismo papel y con ese argumento llenó el Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 36 formulario y lo firmó, que en ese momento no recibió ninguna asesoría del traslado que iba a realizar y la información que recibió fue la que narró. Dijo, que cuando se trasladó a Colfondos ella desconocía la existencia del ISS, pues estaba convencida de lo que se le dijo en el primer momento que solamente existían fondos privados y que cumplía con la misma función, solo que eran fondos privados; que su traslado lo hizo cuando ingreso como docente a la Universidad Distrital, se le hace una nueva contratación y que debía asumir algunos de los fondos que se están ofertando en el vestíbulo del edificio de la institución, y en ese momento hace el traslado; bajo la circunstancia de la información que le dio ella firmó; que nunca tuvo ninguna reunión con ningún asesor, únicamente con el jefe de personal; que en ningún momento se le ocurrió solicitar alguna información dado que se le había dicho que el fondo cumplía con la misma función del ISS.

Arguyó, que cuando se trasladó a Colfondos no la visitó ningún asesor por lo dicho anteriormente, que ella bajó al lobby, hay varios fondos, no recuerda específicamente cuáles, que Colfondos le parecía la más llamativa por la publicidad, se dirigió al lugar había varias personas, porque eran varios los maestros en ese proceso, por lo que era una labor colectiva, habían filas según recuerda y se dirige a Colfondos que era el proceso de la contratación, en ese momento se le pasa el formato, lo llena y lo firma, y luego continua con el trámite de la contratación; que no le dieron información sino la sonoridad, porque no tuvo ninguna Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 37 información específica de lo que consistía Colfondos; que nunca tuvo un criterio definido para escoger uno u otro fondo, fue un asunto de momento por las circunstancias, que se afilió de manera libre porque «nadie le estaba poniendo un arma o algo por el estilo», pero estima que libre y voluntaria tiene que ver con poseer información para optar y ella no la tenía. Adujo, que se acercó a una oficina de Colfondos porque estaba arribando a la edad para la pensión; que recibió los extractos, pero específicamente estaba pendiente de que sus aportes estuvieran bien; que no sabía que estaba haciendo aportes a una cuenta de ahorro individual.6 En conclusión, la Sala no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que las administradoras demandadas cumplieran con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por lo que la afiliación al RAIS se torna ineficaz.

En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se adicionara en el sentido que esta ópera también para Colfondos S. A. 6 f. 303, CD, mm 6:19 a 19:25, del cuaderno principal. Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 38 Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019).

Ahora también se adicionará la providencia del a quo, en atención de las atribuciones conferidas por la ley en virtud al grado jurisdiccional en favor de Colpensiones y ante la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Colfondos S. A. la devolución a Colpensiones lo consignado en su cuenta de ahorro individual, […] junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquel] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (igualmente actualizados monetariamente).

Paralelamente se ordenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S. A. devolver a Colpensiones, el porcentaje cobrado por gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 39 administradora.

Asimismo, se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Sin costas en esta instancia. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el dieciocho (18) de febrero de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA ESPERANZA OSPINA ESPITIA contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 40 PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de septiembre de 2019, en el sentido de declarar no la nulidad sino la INEFICACIA del traslado que hiciere la «demandante Martha Esperanza Ospina Espitia […] a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., […]» hoy, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

SEGUNDO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de septiembre de 2019, el cual quedara así: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. deberá de devolver a Colpensiones, el porcentaje cobrado por gastos de Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 41 administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

También SE ORDENA, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93753 SCLAJPT-10 V.00 42