CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55287 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1012-2018 Radicación n.° 55287 Acta 7 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONCEPCIÓN ZABALA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2011, en el proceso instaurado por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES María Concepción Zabala Torres llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin que se declare que entre ellos existió un contrato a término indefinido entre el 28 de octubre de 1987 y el 26 de mayo de 2007, en consecuencia, se condene a la demandada a pagar la indemnización moratoria por el no pagar oportunamente los días dominicales y festivos laborados durante los años 2001 y 2002, y por no cancelar en tiempo la reliquidación de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de vacaciones, vacaciones, prima de servicios legal y extralegal y prima de navidad.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada en el cargo de Enfermera Profesional Grado 27 entre el 28 de octubre de 1987 y el 26 de mayo de 2007; que mediante Resolución n.° 0751 de marzo 6 de 2006, el ISS le reconoció y ordenó el pago de los dominicales y festivos laborados durante los años 2001 y 2002 y, que a través de la Resolución n.° 3371 de julio 3 de 2007, ordenó el reconocimiento y el pago de los reajustes de cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones y primas, quedando pendientes los salarios por su no pago oportuno. Al responder la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, dijo que no le constaba lo relativo a la vinculación, los extremos de la relación laboral, a su desvinculación y el último salario devengado, aceptó la expedición de las resoluciones y los reconocimientos que en ellas se hicieron. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de mayo de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado apelada por la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la sanción moratoria se hace exigible al momento cuando termina el vínculo laboral, relación que en el presente caso finalizó el 26 de mayo de 2007, pese a que la demandante prestó sus servicios al ISS hasta el 25 de junio de 2003, pues en virtud del proceso de escisión consagrado en el Decreto 1750 de 2003, pasó sin solución de continuidad a prestar sus servicios a la ESE José Prudencio Padilla, de donde se obtuvo que el nexo laboral no se rompió, sino que continuó con otro empleador, por consiguiente, si el vínculo se mantuvo, mal podría exigirle a quien fue su empleador o a quien entró a remplazarlo, el reconocimiento de la indemnización moratoria, máxime que cuando no era trabajadora del ISS, sino, de la ESE José Prudencio Padilla.

Concluyó, que si en gracia de discusión se aceptara que la escisión implicó la terminación del contrato de trabajo con el ISS, igualmente habría que absolverlo, ya que, desde el 25 de junio de 2003, a la fecha en que se presentó el reclamo administrativo de la sanción moratoria que lo fue el 3 de junio del año 2008, transcurrió un tiempo superior al indicado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, para que hubiese operado la prescripción; finalizó el Tribunal su motivación, precisando que cualquier sanción moratoria solo cobra exigibilidad a la terminación del vínculo, que en este caso se dio frente a la ESE que no fue demandada en este proceso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] condene a la demandada a la indemnización moratoria en la forma pretendida en la demanda inicial.» Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados por la Sala.

CARGO PRIMERO Lo presentó por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por aplicación indebida del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945, que conllevaron a la infracción directa del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Dijo que el Tribunal interpretó erróneamente la norma acusada, al concluir que la relación laboral no culminó el 25 de junio de 2003, sino, que en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se mantuvo hasta el 26 de mayo de 2007, desconoció que el artículo 16 ibídem estableció que para todos los efectos legales los servidores de la ESE mutaban su régimen a empleados públicos y por ende las reglas de juego iban a ser diferentes, la correcta interpretación que debió darle al artículo 17 acusado, es que el ISS debe responder por todas aquellas acreencias laborales, incluidas las consecuencias de su retardo, hasta el 25 de junio de 2003 CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 1527 del CC que condujo a la violación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Señaló que el Tribunal erró ostensiblemente porque al momento en que se presentó la reclamación no había transcurrido tres (3) años desde que la obligación se hizo exigible. Arguyó que se interpretaron erróneamente la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa y la respuesta a la reclamación administrativa. Finalmente sostuvo que el Tribunal dejó de apreciar la Resolución n.° 3371 del 3 de julio de 2007.

Manifestó que si se hubiera apreciado la Resolución n.° 3371 de 2007, hubiera concluido que con ella se cancelaban unas obligaciones naturales puesto que se trataba de acreencia causadas antes del 25 de junio de 2003, y a la fecha de su reconocimiento habían transcurrido más de tres años (3 de julio de 2007) por lo que, al haberlas reconocido sin condicionamiento alguno, aceptaba la obligación y renunciaba tácitamente a la excepción de prescripción, quedando nuevamente habilitado el término prescriptivo.

Indicó que la reclamación se presentó el 13 de junio de 2008, y su respuesta fue el 25 de junio de 2008, luego entonces no habían transcurrido los tres años de la prescripción. CARGO TERCERO Lo formuló por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Precisó, en el desarrollo del cargo, que si bien era la norma que regulaba el caso, erró en cuanto a sus consecuencias jurídicas, pues el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se hizo exigible, exigibilidad que para el presente caso se dio a partir del reconocimiento de la reliquidación de las prestaciones sociales el 3 de julio de 2007, y la reclamación se presentó el 13 de junio de 2008.

RÉPLICA COMUNES Sostuvo que el primer cargo a pesar de presentarse por la vía directa no acepta la principal conclusión fáctica del Tribunal, es decir, que el vínculo no finalizó el 25 de junio de 2003, de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. En relación al segundo cargo afirma que solo debate una de las conclusiones fácticas del juez de apelaciones, la referente a la prescripción, pero nada dijo con relación a la continuidad de la vinculación. Sobre el tercer cargo no hizo pronunciamiento.

CONSIDERACIONES Pasa la Corte a estudiar el primer cargo, precisando que es infundado el defecto que le atribuye la réplica, ya que la censura precisamente hace radicar la interpretación errada del Tribunal en haber derivado del contenido del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que el vínculo no finalizó el 25 de junio de 2003, así se entiende cuando puntualiza: «Surge el yerro endilgado, cuando concluyó que no era posible la condena a indemnización moratoria por cuanto su relación laboral se mantuvo hasta el 26 de mayo de 2007.» La Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples oportunidades, sobre el tema, precisando que, a partir de 26 de junio de 2003, -fecha en que entró a regir el Decreto 1750 de 2003, que en su artículo 1° escindió del Instituto de los Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, se incorporaron a las ESE creada por el artículo 2° ibídem- los antiguos trabajadores oficiales del ISS que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado por mandato de la ley lo hicieron en condición de empleados públicos, excepto quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, la incorporación se dio sin solución de continuidad, garantizándole su estabilidad laboral y los derechos adquiridos, como se prevé en los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003.

En cuanto al artículo 17 ibídem, este dispuso:

ARTÍCULO

17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. En la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, la corte se ocupó de su interpretación, adoctrinó la Corporación: La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

La anterior interpretación del artículo 17 se ha reiterado entre otras en las sentencias SL614-2013, SL893-2013, SL7908-2015, SL11964-2015, SL12450-2015 y SL1670. En la SL7908-2015, señaló: Ese mandato legal, que con acierto interpretó el ad quem, implica la inviabilidad de aplicar en el sub lite los postulados del art. 1º del D. 797/1949, en tanto la sanción moratoria prevista, está sujeta a la terminación del vínculo laboral, y en este evento es claro que ello no ocurrió, tal y como lo adujo el colegiado al afirmar que «en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral del actor» (sic).

Dicho de otra manera, de acuerdo con las disposiciones del D. 1750/2003, si el contrato de trabajo que ligó a la actora con el Instituto de Seguros Sociales, no terminó en cuanto continuó -sin solución de continuidad- con la ESE Francisco de Paula Santander, conforme a lo dispuesto por el legislador extraordinario en el ya citado decreto, no incurrió el Tribunal en los errores de hecho que le atribuye la censura en el segundo cargo, así como tampoco en los jurídicos que le endilga en los otros dos ataques.

Adicionalmente, ha de señalarse que la solución que dio el ad quem al aspecto aquí debatido, se acompasa con lo reiterado por esta Sala, entre otras, en la sentencia SL 893-2013 que reitera lo dicho en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42466, en la que se consideró: (…) para el momento en que operó la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial de dicho Instituto a empleado público de la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad, y en estas condiciones así se tome como fecha de corte para liquidar las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de 2003, lo cierto es que por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, aun cuando ya lo fue en calidad de empleado público ante el cambio de naturaleza jurídica de su vinculación contractual, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.

En suma, la interpretación que el Tribunal dio al artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, es la que corresponde a la norma, al producirse la continuidad de la relación mal podría hablarse del nacimiento de un derecho que solo puede generarse cuando esta fenece, lo que entre otras cosas ocurrió en calidad de empleada pública. Al pasar la demandante automáticamente a la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, sin solución de continuidad, no hay lugar a reclamar las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo.

Por lo expuesto el cargo primero no prospera. Como quiera que el segundo y tercer cargo están dirigidos atacar la conclusión fáctica del juez de apelaciones, referente a la prescripción, la Corte se releva de estudiarlos dado que no resulta viable jurídicamente pronunciarse sobre la extinción de un derecho que no ha sido declarado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que para el efecto se realice conforme a lo normado en el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que MARÍA CONCEPCIÓN ZABALA TORRES instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas se dijo en las consideraciones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00