República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL10119-2014 Radicación n.° 43116 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ORLANDO JOSÉ ALDANA CAMPOS, contra la sentencia de 29 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL.

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, en consecuencia, declárese separado del conocimiento. I.

ANTECEDENTES ORLANDO JOSÉ ALDANA CAMPOS, demandó a ECOPETROL para que se declarara que laboró a su servicio del 15 de marzo de 1971 al 16 de junio de 1978 y desde el 27 de junio de 1978 hasta el 29 de mayo de 2000; que es beneficiario del régimen convencional pactado entre la demandada y la Unión Sindical Obrera, especialmente el que estuvo vigente entre el 1º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000, y que tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas al finalizar el contrato, teniendo en cuenta todo el tiempo servido, y los factores salariales devengados en el último año, en los términos de la convención colectiva de trabajo, así como al reajuste de la pensión de jubilación que le reconoció ECOPETROL.

Solicitó, en consecuencia, la reliquidación de los anteriores conceptos, la indemnización moratoria, la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso. En apoyo de sus pretensiones, sostuvo que laboró para la demandada, inicialmente como trabajador temporal, entre el 15 de marzo de 1971 y el 16 de junio de 1978 y, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de junio de 1978, hasta el 29 de mayo de 2000, fecha a partir de la cual, le fue concedida la pensión de jubilación; era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, celebradas entre ECOPETROL y la USO, y que devengaba como parte de su salario « primas y subvenciones que no fueron tenidos en cuenta (…) para liquidar sus prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación», las cuales detalló; que tampoco se tomó en cuenta la totalidad del tiempo servido, pues se le restaron « 102 días perdidos, sin que exista justificación legal para ello, ni autorización de parte del demandante».

Explicó que en la base para liquidar su cesantía definitiva y la pensión de jubilación, no se incluyó el valor que recibió por prima de servicios, ni $905.645.oo que lo pagaron por horas extras dentro de los 3 meses que precedieron a la finalización de la vinculación, que es el lapso que se promedia para obtener el valor del auxilio de cesantía, además de prima de vacaciones completa, bonificación por jubilación y otros que mencionó y cuantificó; agregó que agotó la reclamación administrativa (folios115 a 145).

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA ECOPETROL admitió la vinculación del actor, con la advertencia de que a la terminación de todos los contratos por duración de obra que se suscribieron durante la primera etapa, se le pagaron los salarios y prestaciones a que tenía derecho. También aceptó los extremos temporales durante la segunda vinculación, el reconocimiento de la jubilación a partir del 30 de mayo de 2000, la condición de afiliado al sindicato USO y de beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

Aseveró que los ingresos durante el último año trabajado fueron de $21.441.424.oo, y que tuvo en cuenta todos los factores salariales percibidos en dicho lapso, así como también la totalidad del tiempo servido. Que la liquidación de la cesantía se basó en los pagos efectuados durante los tres meses que antecedieron a la extinción de la relación de trabajo, sin la inclusión de la prima de servicios, en los términos del artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa y la respuesta negativa. Adujo que los días no tomados en cuenta para las liquidaciones, no fueron trabajados por razones no atribuibles a la empresa. Se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación que se reclama, cobro de lo no debido y buena fe (folios 153 a 169).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 30 de enero de 2007, el Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la accionada e impuso costas a la accionante (folios 489 a 503). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia (folios 548 a 557).

Dada la imposibilidad de acceder a la declaratoria de un solo contrato de trabajo, pues expuso que no se allegó prueba de la continuidad, dedujo que entre las partes medió uno a término indefinido entre el 27 de junio de 1978 y el 29 de mayo de 2000. No halló obstáculo para tener por acreditada la condición de beneficiario de los convenios colectivos de trabajo suscritos entre la empresa y la USO.

En cuanto a la connotación salarial de la prima de servicios, con base en la preceptiva de los artículos 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, que copió, y el artículo 118 de la convención, dedujo que no tenía incidencia prestacional, lo que reforzó con lo expuesto por la Sala de Casación Laboral en la sentencia 25555 de 5 de julio de 2005, que transcribió en parte.

En punto a la reliquidación de la pensión, dio por probado que el actor prestó servicios durante 21 años, 11 meses y 2 días, de suerte que con arreglo al artículo 109 de la convención colectiva tiene derecho a una pensión equivalente al 75% del salario devengado durante el último año de servicios, «por contar con 50 años de edad, y haber prestado servicio a la empresa por 20 años o más, continuos o discontinuos en cualquier tiempo, además conforme al parágrafo 3, sobre la pensión a que el trabajador tiene derecho, la empresa aumentará el monto de esta pensión en 2.5 por ciento por cada año que el trabajador haya servido a la empresa por encima de los 20 años que le dan derecho a la pensión».

En ese contexto, expuso: Como factores salariales para la liquidación de la pensión, se tienen los consagrados en el artículo 118 de la pluricitada convención que reza: « Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley» A folios 196 y siguientes, se tiene la liquidación realizada por la accionada, teniendo en cuenta las ganancias del último año de servicios en cuantía de $21.441.424; tomando el promedio mensual $1.786.785, multiplicándolo por 75% correspondiente, para un total de $1.340.089, el cual es multiplicado por 10% correspondiente a 4 años por encima de los 20 de servicios prestados dando un total de $1.474.098 de monto pensional.

Considera la Sala, que frente a la liquidación referida, la misma se ajusta a la aplicación de la convención colectiva, salvo en lo que respecta a los 4 años de mas (sic) que arrojan un 10% que se suman al monto de la pensión, sin que se evidencie dentro del plenario su causación, pero como quiera que la demandada los incluyó en la liquidación, se tendrán en cuenta, tal como lo considera el a quo.

De igual forma, a folio 197, aparece certificación de la demandada de lo devengado en el último año por el actor, en la cual se discriminan los conceptos tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, entre los que se encuentran: 1. Salario Básico $10.746.665.oo; 2. Horas Extras dominicales $5.224.683.oo; Subsidio de arriendo $1.364.446.oo; subsidio de Transporte $718.oo;

Vacaciones en tiempo $595.272.oo; Prima de antigüedad en tiempo $972.776.oo; Prima de antigüedad en dinero $1.007.518.oo y prima convencional $1.529.346.oo, para un total de $21.441.424.oo. Sea del punto aclarar, que la prima de antigüedad, consagrada en el Art. 102 de la Convención (fls. 394 y 395), no tiene incidencia salarial según se expresa en esa misma norma, por lo que no debía tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, ocurriendo lo mismo con las vacaciones ya que éstas no constituyen salario ni prestación social; sin embargo, como se dijo, la demandada las tuvo en cuenta al momento de realizar la liquidación, y como benefician al trabajador se dejaran (sic) incólumes.

Coligió, entonces, que la cuantía de la pensión otorgada por la empresa es superior a la que le corresponde, por lo cual no procedía ajuste alguno. Finalmente, en cuanto a la reliquidación de las demás prestaciones, estimó que no se demostró la duración de los servicios prestados por vinculaciones anteriores a la que se pactó a término indefinido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; el único cargo formulado, fue oportunamente replicado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, la Corte revoque la del a quo, y en su lugar, se impongan condenas conforme a la demanda inicial.

VI. CARGO ÚNICO Textualmente, expone: «Acuso la sentencia impugnada por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo y 177 del Código de Procedimiento Civil –violación de medio-, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 55, 57-4, 59-1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL” (hoy ECOPETROL S.A.) y la UNIÓN SINDICAL OBRERA “USO”, -violación de medio en relación artículos 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo- con vigencia entre el 1º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000 –también por falta de aplicación-, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia” NOTA: Aclaro que la Convención Colectiva de Trabajo se considera violada en relación directa con los artículos 467, 468, 469, 476, 477, y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 38, 39, 53, 55 y 83 de la Constitución Política de Colombia».

En la demostración, dice no discutir que la prima de servicios de orden legal «no tiene efecto salarial y en consecuencia, en esta demanda no se discute»; por el contrario, sí se muestra inconforme con que el Tribunal no hubiera advertido la presencia de pruebas diferentes a las que contienen las liquidaciones de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, que registran otros ingresos diferentes a los que colacionó la demandada, dentro del año que precedió a su retiro (folios 54 y 75 a 98).

En relación con la pensión de jubilación, aduce que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador (…) ALDANA CAMPOS durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de mayo de 1999 y el 29 de mayo de 2000, ascendió a la suma de $52.891.100, de los cuales $26.722.227, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.226.852 y no a $1.786.785, como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia entre el valor pagado y el que debió pagar según la Constitución, la Ley, la Convención Colectiva y el contrato de Trabajo, por concepto de la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética –con sumas, restas y divisiones- que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y de su familia. 2.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de alimentación, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo, Bonificación Salarial, y Bonificación por Jubilación. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor ALDANA CAMPOS durante el período comprendido entre el 30 de mayo de 1999 y el 29 de mayo 2000 ascendió solamente a $21.441.424 y no a $26.722.227; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $1.786.785 y no $2.226.652 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.

(Ver folios 38, 81 a 105, 199, 244 a 257 del expediente). 4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 30 de mayo de 1999 y el 29 de mayo de 2000, día en que terminó el contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 39 y 199 –adelante se detallan expresamente- y demuestran otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.

Si hubiera apreciado estas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. 5. No dar por demostrado estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $10.787.846 por concepto de SALARIO BASICO y al contrario, dar por demostrado sin estarlo, que el valor devengado por este concepto ascendió solo a la suma de $10.746.665, por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios.

(Folios 38, 81 a 105, 199, 244 a 257 del expediente). 6. No dar por demostrado estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $5.687.504 por concepto de HORAS EXTRAS-DOMINICALES y al contrario, dar por demostrado sin estarlo, que el valor devengado por este concepto ascendió solo a la suma de $5.224.683, por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios (Folios 38, 81 a 105, 199, 244 a 257). 7.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $1.529.346 por concepto de PRIMA CONVENCIONAL y al contrario, no dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió la suma de $2.079.235 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes al 30 de junio (folio 83) y 31 de diciembre de 1999 (folio 95), y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones, de fecha 31 de mayo de 2000.

(folios 38 y 199). 8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $1.593.879, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes al 15 de junio (folio 82), 15 de octubre (folio 90) 15 de diciembre de 1999 (folio 94) y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, visible a folios 38 y 199 del expediente. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año la suma de $1.007.518 por concepto de PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN DINERO y al contrario no dar por demostrado estándolo, que la suma devengada por este concepto ascendió a $1.126.345, como lo acreditan los comprobantes de pago del 15 de junio de 1999 (folio 82) y 29 de febrero de 2000 (folio 99). 10.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante devengó en el último año de servicios, la suma de $671.950, por concepto de VACACIONES EN TIEMPO y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para la liquidación de su pensión de jubilación; al contrario, dar por demostrado sin estarlo, que la suma que percibió el demandante por este concepto ascendió solo a la suma de $595.272, por no tener en cuenta los comprobantes de pago de salarios que obran en el expediente a folios 82, 90 y 94. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $1.364.446 por concepto de SUBSIDIO DE ARRIENDO y al contrario no dar por demostrado estándolo, que la suma devengada por este concepto, ascendió a $1.458.163, como lo acreditan los comprobantes de pago visibles a folios 38, 81 a 105, 199 y 244 a 257 del expediente. 12.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $718 por concepto de SUBSIDIO DE TRANSPORTE; al contrario, no dar por probado estándolo, que la suma devengada por este concepto, ascendió a $720, como lo demuestran los comprobantes visibles a folios 38, 81 a 105, 199 y 244 a 257 del expediente. 13.

No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante por concepto de Ajuste y/o retroactivo, es factor de salario para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación y dar por demostrado lo contrario. 14. No dar por demostrado estándolo, que el valor devengado por el demandante por concepto de Enfermedad, es factor de salario para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación y dar por demostrado lo contrario. 15.

No dar por demostrado estándolo que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $2.640.392, por concepto de Bonificación por Jubilación y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de la pensión de Jubilación, también de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo. En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: 16.

Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías, ascendió a la suma de $2.135.623. 17. No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que debe servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía, ascendió a la suma de $3.951.675. 18.

Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo. Sostiene que tales defectos fácticos impidieron la condena por reajuste de la pensión de jubilación, y del auxilio de cesantía, con base en promedios salariales de $2.226.852.oo y $3.951.675, en su orden.

En un cuadro relacionó los ingresos quincenales entre el 30 de mayo 1999 y el 29 de julio de 2000, para un total de $45.798.831, más $6.913.087.oo recibidos según liquidación definitiva (fl. 38), para un gran total de $52.891.100,oo, de los cuales, « se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, los cuales no constituyen factor salarial», para el valor anual devengado de $26.722.227.oo, y un promedio mensual de $2.226.852.oo que confronta con lo efectivamente pagado por la empresa, de donde se desprende, que la enjuiciada «liquidó los derechos del demandante sobre una base salarial de $21.441.424, para un promedio de $1.786.785.

El demandante demuestra que la base salarial asciende a $26.722.227, para un promedio de $2.226.852». Asevera que los yerros probatorios demostrados propiciaron la trasgresión de las normas legales que prevén que a los trabajadores de ECOPETROL S.A. se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y dice que « por la falta de apreciación de pruebas documentales, como se indica, condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo», así como de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000 que, en los términos del 467 de aquél estatuto, es ley para las partes y sus cláusulas rigen los contratos de trabajo.

Reproduce las cláusulas 118 y 109 del convenio colectivo de trabajo, y comenta que conforme a la primera «todas las primas y subvenciones» recibidas por el trabajador son salario, y sólo se les puede quitar ese carácter a los factores excluidos en aquél acuerdo. Reiteró lo argumentado al enunciar los errores de hecho, y añadió que el juez de la alzada no advirtió que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo señala claramente los pagos que no son constitutivos de salario, y deja en libertad a las partes para indicar su carácter, facultad que fue ejercida por la empresa y la USO en la convención, en la que se consensuó que todo lo devengado era salario.

Que las partidas incluidas en el documento de folios 38, 81 a 105, 199 y 244 a 257 no fueron colacionadas en la base para calcular la primera mesada pensional del actor o se incluyeron en un valor inferior al que debió tomarse en cuenta, para lo cual reitera y amplía lo que había expuesto al explicar los supuestos errores de hecho. Reproduce el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, lo confronta con el 118 convencional, y sostiene que «los valores percibidos por los trabajadores de la petrolera como auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción, se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo del Trabajo».

Añade que los pagos causados en la última quincena trabajada, se efectuaron luego de la terminación de la relación laboral (fls. 38 y 199), « en el cual se puede verificar que la Empresa canceló la liquidación definitiva de prestaciones sociales y en él se incluyen valores valores por concepto de salarios o remuneraciones que corresponden a los últimos días laborados», que fueron excluidos por la empresa del promedio obtenido para calcular la pensión y la cesantía. Se refiere a cada uno de los estipendios recibidos de la empleadora, y propone como factores salariales, el “tiempo regular”, el promedio de horas extras, los subsidios de arriendo y transporte, la prima convencional, la prima de vacaciones, la antigüedad en dinero; y que no lo son, el subsidio familiar, la prima de servicios, las vacaciones en dinero, y la prima quinquenal convencional, de donde infiere que «todos los factores constitutivos de salario, que el demandante percibió durante los últimos tres meses en que le prestó servicios a la empresa, debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías, previsto en la cláusula 104 de la Convención Colectiva de Trabajo», los cuales, constan en los comprobantes de pago (folios 38, 81 a 105, 199 y 244 a 257), y que «si se hubiesen tenido en cuenta por parte del Tribunal, con una aplicación correcta de las normas citadas en la proposición jurídica, la conclusión habría sido la que se expone en esta demanda».

Elabora un cuadro con columnas correspondientes al concepto ingreso, el monto total devengado, el promedio durante los 3 meses, y la suma que se aplicó en la liquidación, y luego explica: La Empresa aplicó la suma de $1.042.260 por concepto de Salario Básico, cuando el promedio real devengado por el demandante ascendió a la suma de $1.024.389.

(Comprobantes visibles a folios 38, 99 a 105 y 199 del expediente). Por concepto de EXTRAS DOMINICALES, se incluyó la suma de $664.119, cuando el promedio real que acreditan los comprobantes de pago, ascendió a la suma de $950.412. La Empresa tiene el subsidio de Arriendo como factor de salario, pero el valor que aplica al liquidar el auxilio de cesantías no corresponde con el realmente devengado por el demandante.

Tomó la suma de $125.191 cuando lo real era $144.666. Lo mismo ocurrió con el Subsidio de transporte, rubro en el cual se incluyó la sum de $60, pero el demandante devengó $69, según los comprobantes de pago que obran en el expediente a folios 38, 99 a 105 y 199. La Empresa aplicó la suma de $138.968 por concepto de prima convencional cuando el valor real devengado por el demandante ascendió a la suma de $230.075.

(Comprobante del 31 de Mayo de 2000 que demuestra el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, folios 38 y 199 del expediente). La empresa incluye la prima de vacaciones como factor salario para liquidar el auxilio de cesantías del demandante, pero no aplica el valor correcto. En este caso la diferencia es la siguiente: Valor aplicado $81.065- Valor real: $206.093.

La suma cancelada por este concepto se puede verificar en el comprobante correspondiente a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (Folios 38 y 199 del expediente). El demandante percibió la suma de $2.640.392, por concepto de Bonificación por Jubilación, en los últimos tres meses de servicios; no obstante este rubro no se tuvo en cuenta para efectos de determinar el promedio que sirvió de base para liquidar el auxilio de cesantía. Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión de jubilación, las vacaciones en dinero, el auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre las cesantías (…), habría sido superior al que tomó ECOPETROL S.A., porque se habrían incluido la totalidad de los pagos efectuados al trabajador, que constituyen salario para ese efecto.

VII. RÉPLICA Atribuye deficiencias técnicas a la demanda, porque no todas las normas de la proposición jurídica fueron aplicadas por el Tribunal; arguye que la censura no cumplió con la carga de individualizar las pruebas dejadas de apreciar, y no le mereció reparo aquellas que sí fueron valoradas por el juzgador, lo cual convierte la demostración en un alegato de instancia, en el que no logra demostrar la presencia de errores protuberantes de hecho, y se desvía hacia argumentos de orden jurídico, inadmisibles de acuerdo a la vía de ataque seleccionada.

En cuanto al fondo de los cuestionamientos, sostiene que no todos los rubros que se pretenden incluir en la base para liquidar las prestaciones, son constitutivos de salario como, por ejemplo, la bonificación por jubilación, y otros que, aunque se pagaron a la finalización del contrato, no fueron causados durante el último año de servicios.

VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo señala la réplica, al estar dirigido el ataque por la vía de los hechos, no es admisible abordar reflexiones de orden jurídico como las que plantea el impugnante, referidas a las normas que regulan las relaciones entre la empresa y sus servidores, y a la carga de probar los descuentos practicados, que no pueden ser materia de análisis por la senda de lo fáctico; además, incurre la censura en la impropiedad de acusar la violación de cláusulas de la convención colectiva de trabajo, instrumento que en esta sede no es más que un medio de prueba, como en innumerables ocasiones lo ha expuesto esta Sala de la Corte.

Con razón se aduce en la oposición que el impugnante no formula ningún reparo contra los documentos adosados a folios 196 y 197, que sirvieron al ad quem de fundamento fáctico para obtener el valor inicial de la pensión; de esta suerte, sin que el recurrente logre socavar los cimientos sobre los que el colegiado de segundo grado, construyó su pronunciamiento, la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión confutada permanece inalterable y, además, provoca que, de incursionar en el estudio de fondo del cargo, un eventual resultado fructífero de los cuestionamientos formulados por el demandante, devendría simplemente en antítesis de lo inferido por el ad quem, dado que el fallo de segunda instancia permanecería incólume, lo que no permite el quiebre de lo resuelto por el juzgador colegiado.

Lo anterior, sin perjuicio de considerar que los documentos que se acusan de inapreciados (fls. 244 a 257) tienen el inconveniente de no estar suscritos ni manuscritos por la demandada, pero tampoco fueron reconocidos por la misma, lo cual compromete su eficacia probatoria, en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por la integración normativa autorizada por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Finalmente, conviene acotar que la remisión que hace la cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo a la Ley, no es definitivamente clara en el sentido de que todo lo percibido por el trabajador en el último año de servicios constituye salario, en tanto al preceptuar que «Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley», podría entenderse que la definición del carácter salarial de los ingresos debe hacerse consultando lo que al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes.

Por esta razón, no se equivocó ostensiblemente el juzgador de segundo grado al no incluir en el salario base para liquidar la pensión de jubilación y las prestaciones sociales definitivas, los conceptos que la impugnación echa de menos. Incluso frente a similar discusión ya se pronunció esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia 23293 del 23 de Septiembre de 2004, en la que se memora la de 22 de julio de 2003 radicado 19809 en la que se consideró: Desde cualquier ángulo que se observe, la interpretación que hizo el Tribunal de la cláusula convencional en comento, no se muestra ostensiblemente equivocada.

Por el contrario, el hecho de que la misma forme parte del capítulo relativo a primas y prestaciones extralegales, además de que su texto limite su naturaleza salarial a la proporción que señale la ley, conlleva a colegir que las partes celebrantes del acuerdo colectivo, se sujetaron o se remitieron a lo que la ley dispusiera sobre el particular.

Se resalta lo anterior en la medida en que la prima de servicios regulada en los artículos 306 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo no es factor de salario en ningún caso, es decir que no está considerada como tal en parte alguna de su cuantía, por lo que frente a ella no existe esa proporción legal. Así las cosas, como no es descabellada la conclusión del Tribunal, el fallo sigue disfrutando de la presunción de legalidad y certeza, siendo pertinente recordar las orientaciones que dejó sentada la Corte en la sentencia de casación del 22 de julio de 2003, radicación 19809, en la que al resolver un asunto similar y en la que fungía como demandada la que aquí aparece como tal, dijo: “La acusación disiente de la sentencia por cuanto al no estimar como factor de salario la prima legal de servicios, según entiende lo posibilita el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo de la que se beneficiaba el demandante, se abstuvo de acceder a su pedimento de que le fueran reliquidadas la cesantía que se le pagó al final del vínculo laboral, así como la pensión de jubilación que le reconoció la empleadora.

Confrontado el fallo gravado con el texto del artículo 118 convencional invocado como sustento de derecho pretendido, visible a folio 186 del expediente, encuentra la Sala que no incurrió el juzgador en dislate fáctico manifiesto, que es el que impondría la prosperidad del cargo. Esto porque del mismo es posible obtener la conclusión que dejó consignada el Tribunal en su fallo, en el sentido que “la expresión contenida en la norma 118 convencional (…), alude únicamente a las primas de carácter extralegal, pues es razonable comprender que el referido ‘en la proporción señalada en la ley’ remite justamente a la ley, la que deja por fuera a las primas de orden legal como factor de salario, siendo que la normatividad aplicable en el caso de autos las excluyó expresamente artículo 307 C.S. del trabajo.” Efectivamente, escudriñada la literalidad de la cláusula convencional en comento, permite inferir que el fallador ad quem se ciñó a lo que ella expresa, toda vez que en lo que concierne a las “primas” a las que se refiere, también opera el supuesto de hecho de la segunda parte del precepto, según el cual “constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ”, y es cierto que en tratándose de la prima legal de servicios, génesis del debate, el legislador fue puntual y perentorio al determinar su naturaleza jurídica y preconizar tajantemente que “La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso.” Para la Sala, como lo coligió el Tribunal, la expresión del precepto convencional: “(…) constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, posibilita, contrario a lo que sostiene la censura, que la prima legal de servicios que la demandada reconoció al actor no sea considerada como factor de salario para la tasación de sus cesantías finales y su pensión de jubilación, pues en lo que atañe a dicha prestación en particular, la remisión al texto legal que hace el acuerdo colectivo tiene la consecuencia de integrar a su sentido y alcance, la precisa naturaleza jurídica que el legislador le otorgó en el artículo 307 del código sustantivo del trabajo.

Del error de hecho en casación, capaz de desatar la anulación de un fallo de segunda instancia, ha dicho la Corporación que es aquel que se presenta cuando el juzgador ha hecho decir a la prueba algo que ella no expresa, u oculta algo que evidentemente ella indica y, como se observa, ninguno de tales supuestos se da en el caso, pues como el Tribunal aprehendió lo que efectivamente dice la convención colectiva de trabajo en su artículo 118, visible a folio 186 del expediente, no puede calificarse de disparatado.

Por último, respecto a la sentencia de la Corte del 15 de abril de 1988, radicación 1946, que trae a colación el demandante, no sobra anotar que si bien se refiere a la norma convencional precitada, también lo es que la misma no alude expresamente a la prima legal de servicios sino a lo que dispone el texto de la convención, y de acuerdo a lo antes precisado, la lectura, que para este asunto, le da el Tribunal, es razonable, y se sabe que cuando una prueba admite varias interpretaciones lógicas, acoger una de ellas, no configura yerro fáctico evidente De lo acabado de anotar se observa que de todas maneras el cargo no podría tener vocación de prosperidad.

Tal postura, frente a la misma cláusula se ha reiterado, entre otros en decisión de 25 de septiembre de 2013, radicado 43101 SL892-2013 de forma que no es posible hallar la equivocación cuando, como aconteció en el sublite el juzgador interpretó la convención. En consecuencia, no es viable la acusación formulada en contra del fallo del Tribunal.

Debido a que se presentó escrito de réplica, se imponen costas al recurrente, con inclusión de $3.150.000.oo, como agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por ORLANDO JOSÉ ALDANA CAMPOS contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL.

Costas en casación, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Impedido GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 21