Radicación n.° 49233 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL10116-2017 Radicación n.° 49233 Acta 001 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió MARIO RÓMULO VARGAS LEGUÍZAMO contra la entidad recurrente.

En atención al memorial obrante a folios 26 a 27 del cuaderno de la Corte, téngase al Patrimonio Autónomo de Administración y Pago de Contingencias Pasivas y Cobro de Contingencias Activas, como sucesor procesal del Banco Cafetero en Liquidación, de conformidad con lo previsto en el D.610/2005, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPT y SS.

I.

ANTECEDENTES Solicitó la parte actora se condenara al Banco Cafetero en Liquidación a pagar una pensión « Vitalicia de Jubilación Oficial », a partir del 8 de junio de 2006 y, « en adelante de conformidad con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios ».

De igual modo peticionó, el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios que establece el art. 141 de la L. 100/1993 o, los contemplados en el art. 8 de la L. 10/1972 a partir del 8 de junio de 2006 y, hasta la fecha en que se verifique el pago, lo que resulte extra y ultra petita, agencias y costas procesales.

Fundó las anteriores pretensiones, en resumen, en que prestó sus servicios personales al Banco Cafetero en Liquidación en forma continua, subordinada y remunerada mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de abril de 1975 hasta el 21 de julio de 2005; que cumplió los 55 años de edad el 8 de junio de 2006; que al 1º de abril de 1994 cumplía con los requerimientos para ser beneficiario del régimen de transición; que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $2.703.088,oo, y el básico de $1.689.693,oo.

Indicó que, a la fecha de terminación del contrato de trabajo, la entidad demandada era una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que el Estado era el propietario con el 100% de su capital accionario; agregó que agotó la reclamación administrativa el 21 de mayo de 2008.

La entidad convocada a juicio al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Negó unos hechos, señaló no constarle otros, y de los demás que se trababan de referencias jurídicas; aclaró los extremos temporales del contrato suscrito con el actor. Afirmó que canceló por indemnización convencional la suma de $183.983.852,oo. Aceptó la remuneración básica, no así el salario promedio.

Refutó lo concerniente a la fecha de agotamiento de la reclamación administrativa bajo el supuesto que ocurrió el 25 de septiembre de 2006. En su defensa argumentó que el demandante no fue empleado oficial durante todo el tiempo de servicios, dado que entre el 16 de abril de 1975 y 21 de julio de 2005 varió la naturaleza jurídica de la entidad bancaria –sociedad de economía mixta dado que disminuyó el capital estatal a un 90%, a partir de 5 de julio de 1994 adoptando una nueva naturaleza jurídica, cuyo capital privado era superior al 10%-, fecha en la cual los contratos se regían por las normas aplicables a los trabajadores oficiales; y en tal medida el demandante si bien contaba con 55 años de edad, no cumplía el requisito previsto en el art. 1º de la L. 33/1985, relativo a un tiempo de servicio oficial igual o superior a 20 años.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, pago, afiliación del extrabajador para pensión al Instituto de Seguros Sociales, no configuración del derecho al pago indemnización de ninguna clase, prescripción y « las genéricas », que resulten demostradas en el proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia de 25 de septiembre de 2009, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y le impuso costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante en sentencia de 30 de julio de 2010, revocó el fallo absolutorio de primer grado, y en su lugar condenó al Banco Cafetero en Liquidación al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de Mario Rómulo Vargas Leguízamo, con los reajustes de ley y, mesadas adicionales, atendiendo lo siguiente: a) Tanto el reconocimiento como el disfrute de la pensión se hacen a partir del día 08 de junio de 2006, y deberá pagarse hasta tanto el I.S.S. le reconozca al accionante la pensión de vejez, momento a partir del cual estará a cargo del Banco Cafetero, solo el mayor valor si lo hubiere entre lo que viene pagando y lo que reconozca el I.S.S. b) El valor de la mesada pensional estará constituido por el 75% del I.B.L. resultante de la liquidación efectuada con base en los últimos 10 años de servicio del actor – 22 de julio de 1995 al 21 de julio de 2005 – de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, debidamente indexada, como se indicó en la parte motiva de ese proveído. c) Deberá el Banco accionado, en caso de que así lo solicite el accionante, efectuar la liquidación de la primera mesada pensional con base en lo por él devengado durante todo su tiempo de servicio, en la forma indicada en la parte motiva de éste proveído, aplicando igualmente la indexación hasta el 08 de junio de 2006, debiendo reconocer como mesada pensional la de mayor valor resultante entre el valor resultante en el literal “b” y la que arroje la operación descrita en éste literal.

Para arribar a esa decisión, y en lo que estrictamente interesa al recurso de casación, el ad quem estimó que en el presente asunto no existe controversia frente a los extremos de la relación laboral, edad del actor y calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la L. 100 de 1993, así como que, para el 5 de julio de 1994, fecha en la cual varió la composición accionaria de la entidad demandada, el actor había cumplido 19 años, 2 meses y 18 días de servicios, tiempo insuficiente para ser acreedor de la pensión reclamada.

Precisó que a partir del 28 de septiembre de 1999, con la participación accionaria de Fogafin en el capital estatal de la demandada superior al 90%, éste recuperó su calidad de trabajador oficial y, en consecuencia, el demandante cumplió los 20 años de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985, recayendo la obligación sobre la accionada de reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 8 de junio de 2006, decisión que apoyó en la certificación emitida por el banco en el sentido de que el actor estuvo afiliado en salud y pensiones al ISS, y por cuanto la demandada no se asimilaba a una caja o entidad de previsión social y, por ser el último empleador oficial, respondía con la obligación pensional hasta tanto la entidad de seguridad social, reconociera y pagara la pensión de vejez, oportunidad en la que el banco respondería por el mayor valor si lo hubiere, entre lo que debe pagar con sus reajustes y el monto de la prestación otorgada por el fondo público pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto revocó la absolución impartida por el juzgador de primer grado, para que, en sede de instancia, confirme la del primer grado.

Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 5º del decreto 3135 de 1968; 1º de la ley 33 de 1985; 36 de la ley 100 de 1993; por aplicación indebida de los artículos 264 del decreto 886 de 1969; 38, 97 de la ley 489 de 1998; 1º del decreto 092 de 2000; 3º del decreto 3130 de 1968, 21 de la ley 100 de 1993; por infracción directa los artículos 28 (No. 28.3) del decreto 2331 de 1998 y 320 del decreto 663 de 1993; 72 de la ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C.S.T. ».

Para su demostración, la censura señala que invoca la interpretación errónea al fundamentarse la decisión atacada en criterios adoptados por la Sala de Casación Laboral; no obstante, asegura que el yerro fundamental radica en el desconocimiento del Tribunal de lo dispuesto en el art. 28 del D. 2331/1998, al no merecerle consideración alguna, en la medida que la sentencia que sirvió de soporte no refirió la norma en referencia, por ende no se extiende la interpretación errónea hasta ella, y el yerro jurídico se materializa en la falta de aplicación de la misma.

Alude a lo establecido en el art. 36 de la L. 100/1993 para asegurar que el cambio de régimen para el accionante no derivó de la citada ley ni de otra, sino de « un cambio en la composición del capital de la Entidad demandada que a la luz de las previsiones de los decretos 3130 y 3135 de 1968 condujeron a que el demandante en los aspectos laborales se le aplicaran las normas del sector privado ».

Bajo el supuesto que « Una cosa es el cambio de régimen laboral y otra el cambio de la naturaleza jurídica de la relación », concluye que no es posible que « en una misma materia se le apliquen a una misma persona normas de regímenes distintos », consideración que mantiene cuando asegura que « una cosa es conservar por la vía de un régimen de transición, unas condiciones pensionales y otra, mantener un régimen jurídico laboral.

En este caso, lo que cambió fue el régimen laboral cuando a partir de julio de 1994 al demandante y a los demás trabajadores del banco, se les comenzó a aplicar el régimen del sector privado ». A renglón seguido, justifica la referencia en la proposición jurídica de disposiciones que no fueron expresamente señaladas en el fallo cuestionado, bajo el supuesto de incidir en el resultado del mismo.

Para el recurrente el « verdadero » interrogante consiste en establecer cuál es el régimen jurídico laboral que cobija al demandante, a lo que contesta que « no hay discusión en que el actor se le aplicaron después del 4 de julio de 1994, las reglas y normas laborales del sector privado, por cuanto para ese momento la participación del Estado en la conformación del capital de la demandada era inferior al 90% lo cual conlleva como consecuencia inevitable, la exclusión de las normas del sector público pues a una misma persona y dentro de unas mismas circunstancias, como antes se puntualizó, no se le pueden aplicar simultáneamente dos legislaciones independientes y opuestas ».

Bajo tales afirmaciones agrega que el actor no regresó al régimen jurídico del sector público después del 4 de julio de 1994, sin que tenga incidencia el aporte estatal por encima del 90% que hiciera Fogafin en la entidad bancaria. Concluye que, al 5 de julio de 1994, el demandante no completó 20 años de servicios bajo el régimen del sector oficial y, por tanto, es beneficiario del régimen laboral privado; que el Tribunal confunde un sistema de seguridad social con un régimen laboral.

VII. RÉPLICA Solicita se « mantenga la sentencia recurrida », para lo cual pone de presente errores en que incurrió el censor. Previo a tales señalamientos a modo de aclaración y petición previa, indica que el Banco Cafetero al encontrarse en estado de liquidación de acuerdo con el Decreto 610 de 2005, y que su existencia legal se encuentra liquidada y extinguida según resolución nº 096 de 30 de diciembre de 2010, que dispuso que se « debe ordenar AL FONDO DE INSTITUCIONES FINANCIERAS “FOGAFIN” el cumplimiento de dicha sentencia… ».

Indica que « si fuere sostenida la sentencia del Tribunal » se resuelva en tal sentido para el cumplimiento correspondiente. Critica la demanda de casación bajo el supuesto de error en la presentación del cargo, que sustenta, al señalar que si el ataque se dirige por interpretación errónea debió el censor relacionar las equivocaciones sobre las normas enlistadas; como errores en la demostración del cargo aseguró que el Tribunal aplicó debidamente el art. 5 del D. 3135/1968; que la entidad recurrente no puede pretender en beneficio propio la aplicación del art. 28.3 del D. 2331/1998, cuando dicha disposición establece el principio de favorabilidad para el trabajador.

En suma, concluye que la sentencia no se debe casar como quiera que el recurrente no cumplió con señalar los errores de interpretación. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor, en cuanto a la falencia de técnica que considera tiene la demanda de casación, dado que el casacionista acusó por la modalidad acertada el artículo 28 del D. 2331 de 1998, como también cumplió con la obligación de establecer la carga argumentativa de la vulneración de los artículos que por interpretación errónea enlistó. La controversia jurídica planteada por la entidad recurrente radica en los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de las relaciones laborales del Banco Cafetero en Liquidación el 5 de julio de 1994, en virtud de la recomposición accionaria que se produjo en calenda anterior, es decir, 4 de julio de 1994 y, al régimen pensional aplicable a sus trabajadores durante la capitalización de Fogafín respecto a quienes ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, en el período comprendido desde el 5 de julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999, tema que se encuentra resuelto por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de manera reiterada y pacífica, como a continuación se ilustra, entre otras, en decisión CSJ SL 14700 de 2016, en la que puntualizó: Respecto a la problemática de carácter jurídico planteada por la censura, ya esta Sala tiene definido que los trabajadores del banco convocado a juicio, durante la capitalización de FOGAFIN, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales y, por tanto, ese tiempo de servicio sirve para completar los requisitos de pensión de la Ley 33 de 1985.

Verbigracia, en la sentencia CSJ SL 4255 de 2016, se reiteró: Ahora bien, en lo que atañe a la supuesta interpretación errónea del Tribunal de los arts. 28-3 del D. 2331/98 y 320 del D. 663/93, debe decirse que ello en nada incide en la decisión, pues esta Sala de la Corte sobre ese particular, en sentencia de CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402, asentó lo siguiente: En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4º del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero, se indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda que, frente al caso en estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafín, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial.

A esa conclusión se arriba porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…[…].

Como quedó dicho en los antecedentes, el Colegiado en la sentencia acusada, no halló discusión en relación con la vinculación contractual entre las partes, ni en punto a los extremos temporales, como tampoco en el periodo de los servicios prestados por el actor a la demandada y, tuvo como bastión varios pronunciamientos de esta Corte, que consideró apropiados por regular el tema, entre los que se pueden destacar la sentencia de 3 de dic. 2007, rad.29256, que a su vez retomó la calendada el 15 feb.2007, rad. 28999, y la de 19 jul. 2007, rad. 31110.

Bajo tales derroteros, consideró que por encontrarse el actor cobijado con el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y, tener un total de 25 años y 11 meses entre el 16 de abril de 1976 y el 4 de julio de 1994, y desde el 28 de septiembre de 1999 al 21 de julio de 2005, fecha de desvinculación laboral, tenía derecho a la pensión de jubilación por cumplir con las exigencias establecidas en el art. 1º de la L. 33 de 1985.

Las conclusiones del ad quem son acertadas en la medida que Vargas Leguízamo ostentó y mantuvo la calidad de trabajador oficial en la fechas antes señaladas y completó con tales periodos más de 25 años al servicio del Banco demandado, excluyendo el tiempo transcurrido entre el 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999, en el que fue trabajador particular; supuesto este último que no puede ir en detrimento de los derechos de los trabajadores, pero que según opinión del recurrente desequilibra los intereses del banco al aplicar normativas del sector público a quien se encuentra sometido bajo las reglas del sector privado, lo que además en su sentir no afecta derecho laboral alguno por radicar la discusión en la seguridad social.

Esta afirmación para la Sala carece de fundamento, pese a la existencia -aunque estrecha- entre el derecho al trabajo y la seguridad social, en el entendido que a través de este último se garantiza los derechos fundamentales de los trabajadores, pero que, en el sentido amplio de dicho concepto, no es su única fuente, sino que el mismo es el pilar de todo Estado social de derecho.

En esa medida, y como lo ha reiterado esta Sala de la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores del banco demandado en julio de 1994, en modo alguno puede soslayar derechos adquiridos antes del 5 de julio de esa misma calenda, como tampoco aquellos que se puedan adquirir después del 28 de septiembre de 1999.

La consideración expuesta en defensa de los intereses de la accionada no aporta argumentos que permitan una modificación al presente debate jurídico, habida cuenta que en verdad se trata de una sesgada visión en aras de desligarse de obligaciones que desde la óptica jurídica se encuentran soportados en la jurisprudencia consolidada de esta Corte y que tienen pleno vigor.

Se sigue de lo anterior, que no erró el Tribunal al conceder la pensión de jubilación al señor Mario Rómulo Vargas Leguízamo, por cuanto el régimen que se tuvo en cuenta era el aplicable al accionante, por ser el vigente para cuando cumplió el tiempo de servicios para acceder a la pensión deprecada, sin que la circunstancia que hubiera o no seguido laborando para el banco demandado y el cambio de naturaleza jurídica afectara tal derecho.

En consecuencia, el cargo debe desestimarse. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y, como agencias en derecho se fijará la suma de siete millones de pesos ($7.000.000,oo), conforme los términos del art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARIO RÓMULO VARGAS LEGUÍZAMO contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se señaló. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 13