República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52654 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL10114-2014 Radicación n.° 52654 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BOGOTÁ D. C. FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que instauró LUIS JOSÉ RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES El actor pidió que se le reajuste la pensión sanción en igual número a los salarios mínimos legales mensuales vigentes que devengó en el último año de servicio; los valores que se causen desde el momento en que se le reconoció la prestación con los aumentos legales o convencionales entre la fecha del retiro y la de la «adjudicación», indexados; la indemnización moratoria, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios como trabajador oficial a la EDIS, por más de 10 años; que fue despedido sin justa causa y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; indicó que Bogotá Distrito Capital asumió las obligaciones de la EDIS; con sentencia judicial se le reconoció pensión sanción, y la demandada la canceló, pero sin indexarla entre la fecha del retiro y el cumplimiento de la edad; agotó la vía gubernativa y la accionada le respondió negativamente; agregó que a través de diferentes pronunciamientos de esta Corporación y de la Constitucional se ha ordenado el reajuste que pretende (folios 1 a 3).

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones «FONCEP», respondió la demanda, en cumplimiento del Acuerdo Distrital 257 de 2006 que le asignó, entre otras, la función de pagar las pensiones legales y convencionales de los organismos del sector central y de las entidades descentralizadas del Distrito; se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral del actor con la EDIS por más de 10 años, la condena judicial para el pago de la pensión, que liquidó con base en la Ley 171 de 1961, sin aplicar la corrección monetaria, por no ser una prestación de Ley 100 de 1993 y no constarle que el demandante fuera beneficiario de los acuerdos convencionales; precisó que la pensión se liquidó conforme lo ordenó la justicia, cuando el demandante cumplió 50 años de edad, con el promedio de los salarios devengados en el último año de labores.

En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido y ausencia de material probatorio, inexistencia de la obligación, prescripción de las mesadas, pago, compensación y la genérica (folios 32 a 42). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 2º Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de marzo de 2009, condenó a Bogotá D.C. Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, a reajustar la pensión del actor a partir del 1º de marzo de 2009 a la cuantía de $1.055.099,42; fijó el monto de $40.344.609,60 por diferencias dejadas de reconocer entre el 29 de julio de 2003 y el 28 de febrero de 2009, autorizó la deducción de valores cancelados; absolvió de las demás súplicas, declaró no probada la excepción de cosa juzgada y probada parcialmente la de prescripción e impuso costas (folios 251 a 262).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, confirmó el de la juez (folios 12 a 24). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que de acuerdo con las documentales de folios 14 a 15 y 166 a 172, el actor prestó servicios a la EDIS en liquidación, mediante contrato que terminó según «el Acuerdo 4093 del 29 de septiembre de 1994»; que el Juzgado 1º Laboral de Bogotá ordenó reconocerle pensión sanción a partir de los 50 años de edad, en cuantía de $329.892,42 y por Resolución 2506 del 18 de diciembre de 2001 se fijó el valor en $244.361 (folios 9 a 12) y advirtió la calidad de ente público del demandado « reconocedor de dichos derechos prestacionales».

Indicó que el tema de la indexación ya ha sido definido por la jurisdicción laboral y que la pensión sanción reconocida al actor no fue actualizada dado que ello no fue solicitado ni fallado en esa oportunidad; que al no corresponder a un tema definido ni amparado por la cosa juzgada, era pertinente reclamarla; en respaldo de esa afirmación copió algunos apartes de la sentencia de radicación 32002 del 24 de enero de 2008; agregó que el contrato terminó el 3 de octubre de 1994, y el pago de la pensión comenzó el 11 de abril de 1999, por lo que estimó que ningún error cometió la Juez cuando accedió a la actualización de la base salarial.

Añadió que según las sentencias del 15 de mayo de 2007, radicado 28010 y del 17 de febrero de 2009, radicado 33270, de la que extrajo algunos apartes, se advertía la nueva postura de esta Corporación en torno a la indexación de pensiones reconocidas antes de la vigencia de la Constitución de 1991, criterio al que dijo acudir para buscar la equidad; agregó que: « la interpretación Constitucional y la Jurisprudencia de la Corte Suprema constituyen verdaderos precedentes, que deben ser tenidos en cuenta en busca de una seguridad jurídica e igualdad de trato para los usuarios de la administración de justicia, tal como lo autoriza el art. 230 de la norma superior, pronunciamientos que al unísono propenden por la indexación de la primera mesada pensional, así se trate de la denominada pensión sanción como bien lo estableció, tanto la sentencia de exequibilidad de la Ley 171 de 1961 C—891 A de 2006 proferida por la Corte Constitucional, como también la sentencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia con radicación 32002 de enero 24 de 2008 que ratificó la procedencia de actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones que se causan a partir de la vigencia de la Constitución de 1991».

Así mismo indicó que la posición de la demandada relativa a que la indexación era viable solo a partir de noviembre de 2006, fecha de publicación de la sentencia de exequibilidad, no era procedente, pues la Corte Constitucional declaró la conformidad de la Ley 171 de 1961 con la Constitución, « es decir su pronunciamiento no produjo cambio alguno en la vigencia de la disposición que amerite tener como hito la fecha de expedición de la providencia, como equivocadamente lo plantea el apelante, en primer lugar porque no es cierto que dicha sentencia haya determinado la aplicabilidad de la indexación, y en segundo lugar, porque solo cuando el órgano de control Constitucional determina sacar una norma del mundo jurídico o modificar sus efectos de aplicación, es que puede resultar de trascendencia la fecha de pronunciamiento para tener en cuenta su aplicación a casos concretos, pero sí como en este caso ocurre, la decisión es para ratificar la vigencia que la norma siempre ha tenido desde su expedición, pues ninguna incidencia práctica tiene la fecha de dicho pronunciamiento»; en punto al monto y la cuantificación de la pensión de la que partió el a quo, es decir de $329.892,42 como mesada inicial, explicó que dicho rubro fue el que tomó el Juzgado Primero Laboral de Bogotá al imponer el pago de la pensión a partir del cumplimiento de la edad, es decir, el 11 de abril de 1999, hechos que aceptó la demandada mediante Resolución 2506, y en la contestación del derecho de petición; que al no haberse solicitado aclaración, adición o interpuesto recurso extraordinario, la condena del 25 de septiembre de 2000 quedó en firme e hizo tránsito a cosa juzgada, sin que en el actual proceso se « pueda introducir modificación alguna a dicho monto».

Culminó con que la indexación de la pensión sanción ordenada a través de providencia ejecutoriada, debía liquidarse sobre los valores establecidos en la sentencia que reconoció tal derecho, y que en consecuencia su intervención judicial no podía variar tal cuantía de la prestación, sino para actualizar la que se fijó antes, con las formuladas que utiliza la Corte, que fue lo que hizo el a quo, razón por la cual confirmó su decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el Juzgado 2º Laboral de Bogotá. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 36 de la Ley 100 de 1993, y como violación de medio con respecto a los preceptos 305 del C.P.C, 50 y 145 del C.P.L y S.S. «las sentencias de constitucionalidad C – 862 y C – 891 A de 2006, en cuanto dispuso el ajuste de el (sic) ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión restringida de pensión, siendo el correcto el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C – 891 A del 1 de noviembre de 2006, fecha para la cual la Corte constitucional declaro (sic) exequible el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por omisión legislativa y siempre y cuando está (sic), produzca efectos».

En la demostración del cargo dice aceptar que al accionante se le reconoció pensión sanción según fallo judicial, la cual se causó a partir del cumplimiento de la edad y se pagó en proporción al tiempo laborado a la EDIS, tomando el salario promedio de lo devengado en el último año de servicio; que el Tribunal para ordenar la liquidación de la pensión restringida atendiendo el IPC certificado por el DANE, se apoyó en las sentencias SU120 de 2003, C – 862 de 2006 y C – 891 del mismo año y que el fallo de primera instancia fijó como ingreso base de liquidación la suma de $1.055.099,42.

Que la Corte Constitucional para abordar el problema relativo a la actualización del ingreso base de liquidación, partió de una omisión legislativa relativa y determinó que era la llamada a fijarla; que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 produce efectos, y como la sentencia C – 891 no fue retroactiva, la pensión debe indexarse pero a partir de la ejecutoria del fallo referido, momento en el que se dejó zanjado y decantado el tema.

Reitera que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional producen efectos hacia el futuro, a menos que, como lo indica el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en la misma decisión, de manera expresa e inequívoca, se fije otra cosa, lo cual no ocurrió en la C – 891A, tal como lo refirió un salvamento de voto dentro de la sentencia de radicación 29470, interpretación que se reafirmó en la Tutela – 046 de 2008, en la que se estudió un caso similar.

Asegura que existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, pero que en el evento de darse la actualización del IBL, debe hacerse a partir del 1º de noviembre de 2006 y que para asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, y su progresividad, debe ordenarse la deducción de los valores cancelados por ese concepto.

Concluye en que el Tribunal interpretó erróneamente el fallo C 891 A, porque desconoció la temporalidad del mismo para determinar el ajuste del salario base de liquidación de la primera mesada « máxime si cuenta que la Corte Constitucional al revisar el tan mentado artículo 8 de la Ley 171 de 1961, declaro (sic) su exequibilidad a partir del estudio de la figura de la “omisión Legislativa” que no es otra cosa que señalar los efectos hacia futuro de una situación jurídica no prevista por la Ley (ajuste pensiones no señaladas por la Ley 100 de 1993), siendo de competencia exclusiva del poder Legislativo».

VII. RÉPLICA Afirma que el censor se equivoca al reprochar una interpretación errada y ajena a la realidad del fallo C 891 A, y que el Tribunal « lo único que hizo fue ratificar lo indicado por el A – QUO, respecto de las fórmulas u operaciones matemáticas, así como las diferentes sentencias sobre las cuales se ha edificado la sencilla regla para obtener el valor de una mesada causada antes de 1994, pero reconocida en vigencia de la ley 100 de 1993».

Recaba en que aunque el servicio se prestó antes de 1993, su reconocimiento operó en 1994 y que por ningún lado emerge la equivocación que se predica del ad quem, porque la forma como se liquidó la pensión sanción, es la correcta y se ajusta a derecho y a la jurisprudencia. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que dada la fecha del retiro y la de cumplimiento de los 50 años de edad del demandante, y ante la ausencia de pronunciamiento judicial anterior respecto a la actualización de la primera mesada, era pertinente su condena, como para casos similares lo dijo esta Corporación en las sentencias del 15 de mayo de 2007, radicado 28010 y del 17 de febrero de 2009 radicado 33270, al igual que la Corte Constitucional en la C 891 A. Así mismo estableció que el monto a actualizar es el fijado en la sentencia que condenó al pago de la pensión sanción, sobre el cual nada puede agregarse por ser cosa juzgada.

La censura por su parte admite la actualización de la prestación, pero considera que ello solo puede hacerse a partir de noviembre de 2006 cuando se emitió y quedó en firme la sentencia C - 891 A. Ahora, aunque es cierto que la providencia antes referida dio vía libre a la indexación al declarar la exequibilidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, también lo es que con esa postura la Corte Constitucional no hizo otra cosa que acoger la posición que de tiempo atrás esta Sala de la Corte Suprema ha venido asumiendo.

En efecto, desde la sentencia del 8 de abril de 1991 radicado 4087, se reconoció, que bajo la aplicación de principios generales del derecho como la “equidad” y la “justicia” al igual que con base en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST la actualización de las pensiones era viable, pues con ello tan solo se intenta resguardar el ingreso real del trabajador ante fenómenos inflacionarios que lo impactan y que por el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión, le hacen perder su valor real, como se referenció en la sentencia del 5 de agosto de 1996 radicación 8616, en los siguientes términos: En punto a la fuente normativa que respaldaba la indexación, en la citada decisión se clarificó que si bien era cierto que los procedimientos de actualización que contempla la Ley 100 de 1993 no podían ser aplicados retroactivamente, sí era posible encontrar otros soportes jurídicos que la legitimaban plenamente en tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Ejemplo de ello estaba en los “(…) principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, (…)” que, valga decirlo, son anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Por otra parte, la orientación de la Corte se hacía extensiva a pensiones legales y extralegales y no se hacían diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación. Debido a ello, se analizaban pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y se disponía su indexación. (Ver, entre otras, las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996, 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, 11 de diciembre de 1996, Rad. 9083, 1 de abril de 1997, Rad. 9359, 10 de diciembre de 1998, Rad. 10939.) En definitiva, la posición defendida por la Corte expresaba que la inflación producía efectos claros sobre las pensiones de jubilación, cuando mediaba un lapso considerable entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida; que, por dicha virtud, se debía reliquidar el monto inicial de la prestación, ajustando el salario que había servido de base para la liquidación, con el fin resguardar el poder adquisitivo de la mesada; que los fundamentos de dicha medida estaban dados en principios del derecho laboral como la equidad y la justicia, el daño emergente, el enriquecimiento sin causa y su aceptación generalizada por la doctrina y la jurisprudencia; y que, por lo mismo, para la procedencia del reajuste, no era dable predicar diferenciaciones fundadas en la naturaleza de las pensiones o en la fecha de su causación o reconocimiento.

Y aunque posteriormente a la reseña transcrita, la Sala pasó a considerar que solo las pensiones causadas con posterioridad a la Ley 100 de 1993 eran susceptibles de indexarse, en la providencia del 16 de octubre de 2013 radicado 47709, la Sala recogió dicha tesis y precisó: Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Ahora, en el caso analizado como tanto el retiro del actor, el 3 de octubre de 1994, como la causación de la pensión, el 11 de abril de 1999, según se indicó en la sentencia recurrida, ocurrieron cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 no puede reprocharse ausencia normativa que dé soporte a la censura.

De tal suerte que amparada en la ley y la jurisprudencia, la posición adoptada por el Tribunal resultaba procedente, sin que la fecha de la sentencia de exequibilidad de la Ley 171 de 1961, pudiera afectar para nada la actualización de una prestación que aunque reconocida judicialmente tiene su origen en la ley, y se causó e hizo exigible en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como entre otras determinaciones se explicó en la CSJ SL 24 abr. 2013, rad. 43335, en la que se resolvió similar controversia y se reiteró tal jurisprudencia sobre la materia.

Por ello, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, las agencias en derecho se incluirán en cuantía de $6.300.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS JOSÉ RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra BOGOTÁ D. C. FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 17