SL1011-2022 — Corte Suprema

SL1011-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. [...] 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado [...] La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. [...] 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado [...] Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. [...] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado [...] Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [...] Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Moreno Alarcón. A esto se agrega que, lo que ha dicho la Corte de manera específica frente al tema del deber de información, en la sentencia ya citada: "Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera". Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. [...] Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante, toda vez que la administradora de pensiones incumplió su deber de información clara, veraz y transparente, sobre las características, ventajas y consecuencias que acarreaba la decisión del actor, además, dicha obligación no podía quedar satisfecha con la sola suscripción del formulario de afiliación, pues ello no demuestra una decisión libre, autónoma y voluntaria Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Muñoz Rojas se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que el actor haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad del 2 de agosto de 1996, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones Tesis: «En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado aclarándola en cuanto a que se declarará ineficaz el traslado y no nulo, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, Porvenir SA no trajo elementos que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 2 de agosto de 1996, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia, por un lado, que los fondos privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima; y de otro lado, la administradora de prima media debe recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral del afiliado Tesis: «Así las cosas, en relación con la apelación presentada, se declarará la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de David Muñoz Rojas, por intermedio de Porvenir SA, realizada el 2 de agosto de 1996, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral del demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que las accionadas argumentan que desde la fecha en que el actor conoció su situación, hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Una vez revisado el escrito contentivo de la demanda extraordinaria que ocupa la atención de la Sala, se evidencian unos defectos de técnica, pues se desconocen las reglas propias de la vía directa, por la cual planteó el cargo primero y tercero, confundiéndola con la indirecta. Además, la argumentación parece más un alegato de instancia, dado que en varios apartes se critica el actuar de la AFP demandada, antes que los razonamientos del Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación por tratarse de principios y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, a la pensión Tesis: «La decisión así adoptada es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—. A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1011-2022 Radicación n.° 88918 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DAVID MUÑOZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de octubre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES David Muñoz Rojas demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara «nula» la afiliación realizada al Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 2 RAIS el 2 de agosto de 1996, y en consecuencia se ordenara su traslado, así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 27 de abril de 1959, se vinculó al ISS el 16 de septiembre de 1982 realizando aportes a Cajanal; que se trasladó a Porvenir el 2 de agosto de 1996, en donde no le brindaron la información necesaria y suficiente para tomar la decisión, ni que podía regresar al Régimen de Prima Media. Dijo que Porvenir le informó que su pensión sería de $689.455, mientras que en Colpensiones, de acuerdo con una proyección realizada por Addeco SAS, hubiera sido de $1.313.349; por lo que el 10 de julio de 2017 le solicitó a la primera retornar al RPM, misma petición la elevó a la segunda el 27 de marzo de 2018, sin que le dieran respuesta.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la afiliación al ISS y el traslado a Porvenir, frente a los demás dijo que no le constaban y los sometió a debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, caducidad, cobro de lo no debido y buena fe. A su turno, Porvenir igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento del demandante y la afiliación a Porvenir, frente a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban y resaltó que habían cumplido con el deber de información Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 3 exigido por la ley.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE AFILIACIÓN DEL DEMANDANTE SEÑOR DAVID MUÑOZ ROJAS, AL FONDO DE PENSIONES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., A PARTIR DEL 02 DE AGOSTO DE 1996 Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SE ORDENARÁ EL TRASLADO DE TODOS LOS APORTES REALIZADOS POR ÉL Y SUS RESPECTIVOS RENDIMIENTOS A COLPENSIONES, ENTIDAD QUE DEBERÁ RECIBIR LOS MISMOS Y ACTIVAR LA AFILIACIÓN DELL (SIC) ACTOR A DICHA ADMINISTRADORA, TENIÉNDOSE QUE PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES LA ÚNICA AFILIACIÓN VÁLIDA DEL DEMANDANTE AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ES CON DICHA ENTIDAD, TAL COMO SE SOLICITÓ EN EL LÑÍBELO (SIC) DEMANDATORIO, POR LO EXPUESTO ANTERIORMENTE.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación interpuesto por Porvenir, mediante sentencia del 1 de octubre de 2019, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 4 pretensiones formuladas en su contra por David Muñoz Rojas.

El Tribunal consideró como problema jurídico determinar si procedía o no «la nulidad o la ineficacia de la afiliación» y para resolverlo precisó que era necesario concluir cuál ha sido la forma en que se ha desarrollado el tema y al respecto dijo que la Sala «solo en casos especialísimos» lo ha ordenado disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al RPM, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que les corresponde a las AFP privadas demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, pero ello en el momento de la afiliación y no después, invirtiendo la carga probatoria por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional al momento de traslado con ese régimen.

Así mismo, ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial con base en los cuales la Corte ha autorizado el retorno al Régimen de Prima Media y por tanto la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga de la prueba.

Para afirmar lo anterior se apoyó en las sentencias de radicado 31989 de 2008 (sin indicar fecha de expedición), CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL-1897-2019 y CSJ SL1452- 2019; y concluyó que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia no constituye una regla probatoria de carácter general que per se obligue a aplicarla Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 5 en todos los asuntos que tengan la misma pretensión, sino que en cada caso particular debía advertirse su procedencia, «pues si los patrones fácticos no son coincidentes, es decir, el interesado no es beneficiario del régimen de transición si este pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS debe probar que se incurrió en un vicio del consentimiento».

En el caso en concreto el demandante nació el 27 de abril de 1959 (f.°13), lo que quiere decir que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años y no acreditaba 15 años de servicios cotizados al ISS, pues contaba con 585,14 semanas cotizadas a Cajanal (f.° 26 y 27), por lo que no era beneficiario del régimen de transición; sin que fuera válido afirmar que para el 2 de agosto de 1996, momento de su traslado, contara con alguna expectativa legítima que debería de ser protegida (f.° 90).

Que en este sentido podía considerarse que en ese contexto fáctico no se activaba la inversión de la carga de la prueba en los términos ya indicados, razón por la que el actor tenía la obligación de probar los hechos afirmados en la demanda en conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso y el formulario de afiliación no fue tachado o desconocido en el trámite judicial y en él consta que el demandante dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 6 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de manera conjunta por merecer idéntica solución. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 13 literal b), 31, 36, 90, 91 literal d), 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; 3 del Decreto 1161 de 1994; 164 y 167 del Código de General de Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 48 y 53 de la Constitución Nacional; así como «la jurisprudencia que sobre el tema ha proferido la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral».

Para la demostración del cargo dijo que no discutía su fecha de nacimiento (f.° 13), que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad y 585 semanas Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 7 cotizadas a Cajanal (f.° 26 a 27) y que el 2 de agosto de 1996 se trasladó al fondo de pensiones Porvenir (f.° 24 y 90). Lo que discute es el alcance hermenéutico que el Tribunal le dio al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues le adjudicó completamente la carga de la prueba, e incluso le exigió más allá de lo que estaba en su deber de actuación procesal.

Y con base en la sentencia CSJ SL1452-2019 afirma que, Si bien es cierto que, en principio, la carga de la prueba le correspondía a la parte demandante, desde la misma presentación de la demanda se cumplió con la misma al afirmar en forma clara, suficiente y completa, los hechos y omisiones que sustentaban la pretensión declarativa en contra de la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. por incumplimiento su deber de información sobre las características y consecuencias de su traslado de régimen pensional, para que se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y la validez la afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal y como lo establece el artículo 25 numerales 6, 7 y 9 del CPTSS y consecuentemente, con base en los argumentos planteados en el libelo demandatorio, resultaba imperativo el traslado de la carga de la prueba a la AFP, para que dicha Entidad controvirtiera tal afirmación aportando los elementos fácticos que demostraran que en efecto, suministró la asesoría en forma adecuada, porque dicha Entidad era la que estaba en mejor posición de hacerlo, en los términos establecidos en el artículo 1604 del C.C., que establece que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y consecuentemente, es al Fondo de Pensiones al que le correspondía acreditarlo; pero el Tribunal, inexplicablemente atribuyó esa carga probatoria a la parte demandante, por considerar que no tenía una expectativa legítima de pensión y solo por excepción, en casos en los cuales se buscara la recuperación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se debía aplicar el traslado de la carga de la prueba, configurándose el yerro enunciado, como lo dejara claramente sentado el Dr. Diego Roberto Montoya Millán, en su salvamento de voto, ya que, la Jurisprudencia ha sido clara sobre éste aspecto, estableciendo en forma unánime la obligación de las AFP, en todos los casos, la obligación de acreditar ese deber Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 8 de información, el cual debe permitir al eventual afiliado, que comprenda, tanto los beneficios como las desventajas del cambio de régimen, de tal forma que pueda prever los efectos negativos que le pueda traer esa decisión, sin limitar en manera alguna los casos a aquellos en los cueles el demandante tenga un derecho causado o una expectativa pensional o a los que tengan como fin la recuperación del régimen de transición para que proceda la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley nacional, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida al mismo elenco normativo anterior, y señala como errores evidentes de hecho cometidos por el Tribunal los siguientes: 2.2.1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado del señor David Muñoz Rojas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue de manera libre, espontánea, voluntaria y sin engaño. 2.2.2.

No dar por demostrado, estándolo, que la firma del formulario, al igual que las manifestaciones consignadas en el mismo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. 2.2.3. Dar por demostrado, sin estarlo, que no basta la suscripción del formulario de afiliación y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. 2.2.4.

No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A., no cumplió el deber de información que le permitiera al demandante, que comprendiera, de una manera clara, tanto los beneficios como las desventajas del cambio de régimen, de tal forma que pudiera prever los efectos negativos que le pudiera traer la decisión de cambio de régimen. 2.2.5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la firma del formulario acredita un consentimiento, pero no un consentimiento informado. Indica como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 9 2.3.1. Formulario de Vinculación expedido por la AFP PORVENIR obrante a Folios 24 y 90 del expediente. 2.3.2. Formato 1 Certificado de información laboral expedido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva folios 26 y 27. 2.3.3.

Historia Laboral obrante a folios 28 a 39 y 91 a 112 del expediente. 2.3.4. Demanda obrante a folios 3 al 12 del expediente. Luego de transcribir la sentencia del ad quem, afirma que no es cierto que no se hubiera demostrado el vicio del consentimiento so pretexto de considerar que como la solicitud de traslado no fue tachada, se presumía que en su momento la AFP cumplió su deber de información, reiterando que estaba en cabeza de Porvenir, por encontrarse en mejor posición (CSJ SL4373-2020).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley nacional, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las mismas normas del primer cargo, compartiendo la argumentación ya expuesta. IX. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso porque dice que en los fallos relacionados con la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, se censura que la administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no proporcionó al afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 10 información sobre las implicaciones de este acto, desconociendo que el deber en mención ha tenido varias etapas, por lo que su análisis y el alcance de la asesoría deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado.

Afirma que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Adicional a ello, la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias. X. CONSIDERACIONES Una vez revisado el escrito contentivo de la demanda extraordinaria que ocupa la atención de la Sala, se evidencian unos defectos de técnica, pues se desconocen las Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 11 reglas propias de la vía directa, por la cual planteó el cargo primero y tercero, confundiéndola con la indirecta.

Además, la argumentación parece más un alegato de instancia, dado que en varios apartes se critica el actuar de la AFP demandada, antes que los razonamientos del Tribunal. La decisión así adoptada es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—.

A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por el censor el 2 de agosto de 1996, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que David Muñoz Rojas nació el 27 de abril de 1959, por lo que, al entrar en vigencia Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 12 el Sistema General de Pensiones, contaba con 34 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 16 de septiembre de 1982, donde cotizó 585,14 semanas; y (iii) que se trasladó al RAIS el 2 de agosto de 1996, a través de Porvenir SA.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 13 libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 14 que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 15 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Moreno Alarcón. A esto se agrega que, lo que ha dicho la Corte de manera específica frente al tema del deber de información, en la sentencia ya citada: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 17 lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 18 devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 19 administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Muñoz Rojas se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que el actor haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 20 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado aclarándola en cuanto a que se declarará ineficaz el traslado y no nulo, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, Porvenir SA no trajo elementos que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 2 de agosto de 1996, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que las accionadas argumentan que desde la fecha en que el actor conoció su situación, hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».

(CSJ SL688- 2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 21 anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Así las cosas, en relación con la apelación presentada, se declarará la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de David Muñoz Rojas, por intermedio de Porvenir SA, realizada el 2 de agosto de 1996, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.

En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral del demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrada, las costas estarán a cargo de Colpensiones y a favor del demandante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 22 de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAVID MUÑOZ ROJAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de mayo de 2019 MODIFICÁNDOLA en el sentido de que, lo que se declara es la ineficacia del traslado.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 88918 SCLAJPT-10 V.00 23 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1011-2022 Radicación n.º 88918 Acta 009 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por DAVID MUÑOZ ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de octubre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, Radicación n.° 88918 SCLAJPT-04 V.00 2 así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el CPT y de la SS. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear como en veces, como en este caso, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la nulidad del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.

También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma sustancial del orden nacional que contenga el derecho Radicación n.° 88918 SCLAJPT-04 V.00 3 pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no tengan derecho a beneficiarse del Régimen de Transición Radicación n.° 88918 SCLAJPT-04 V.00 4 contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA